DIRIGISMO CONTRATUAL E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

DIRIGISMO CONTRATUAL E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 02

CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................................... 04

1.1.  A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS .................................................... 04

1.2. A TEORIA CLÁSSICA DO PACTA SUNT SERVANDA ............................................. 07

1.3 . O DOGMA DA AUTONOMIA DA VONTADE E A RELATIVIZAÇAO

         DE SEUS EFEITOS .................................................................................................... 09

CAPÍTULO 2 – A  CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL .............................. 10

2.1. O SURGIMENTO DOS NOVOS DIREITOS SOCIAIS ............................................. 10

           2.1.1. Primeira geração de direitos: civis e políticos ................................................. 11

           2.1.2. Segunda geração de direitos: os sociais ........................................................... 12

           2.1.3. Terceira geração de direitos: da solidariedade ...............................................  12

2.2. A CONCEPÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E

        NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................... 13

CAPÍTULO 3 – PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO ...................................................... 14

3.1. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO .............................................. 15

3.2. PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL ........................................................ 17

3.3. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS

       EM GERAL ................................................................................................................... 18

CAPÍTULO 4 – A LIBERDADE DE CONTRATAR E O DIRIGISMO

                           CONTRATUAL    ................................................................................................ 19

4.1.  AS CLÁUSULAS ABUSIVAS X INTERVEÇÀO DO ESTADO ............................. 22

4.2. CONTRATAÇÃO COATIVA ...................................................................................... 25

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................... .................................................................................... 25

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................... 28

INTRODUÇÃO

            O confronto entre a liberdade de contratar e o dirigismo contratual trouxe para o direito um novo paradigma, acrescentando e modificando os parâmetros já conhecidos na aplicação das regras contratuais. Esta tutela do Estado sobre a vontade dos particulares foi construída sobre uma mudança estrutural experimentada em toda matéria legal e não apenas no mundo das relações contratuais, em que a função social passou a ser observada, perseguida e respeitada nas mais diversas áreas do direito.

As teorias e a forma como se desenvolveu esta dicotomia entre a liberdade de contratar e o dirigismo contratual será o foco deste estudo. Os doutrinadores do Direito Civil estão criando sua nova formatação, posto que a forma conhecida e inicial de relação contratual não mais existe, sendo apenas utilizada como ponto de partida para o estudo desta nova matéria. Há muitas questões sem resposta e há muitas respostas que não são aceitas por todos, criando muitas polêmicas.

Dentro desta nova expectativa de demonstrar efetividade dos contratos firmados pelos particulares, justiça social e ao mesmo tempo manter o cerne da liberdade de contratar ,  os  doutrinadores  mantêm  uma busca  pela melhor   teoria que deverá ser aplicada nas relações contratuais, a partir do que se emprega hoje em matéria de contratos.

Diante do interior deste universo de construções teóricas polêmicas utilizadas para explicar as regras, que permeiam a liberdade de contratar e o dirigismo contratual, têm destaque: a aplicação da Teoria do pacta sut servanda e a nova Teoria  da função social dos contratos, sendo esta polêmica o objeto de estudo deste trabalho. De um lado temos a força obrigatória dos contratos e de outro a certeza de que a simples vontade dos contratantes não é mais vista como suficiente para garantir o equilíbrio dos contratos..

Há uma grande importância para o Direito Civil na discussão em torno destas duas vertentes, que parecem distantes e impossíveis de serem aplicadas juntas quando se trata de matéria contratual, porque as conseqüências são muito diferentes no momento de buscar, na prática, o respeito da vontade dos contratantes e a necessidade da ingerência do Estado.

O objetivo deste trabalho será discutir esta nova visão que o Direito aplica na relação contratual e como isto está refletindo diante da legislação vigente no país.

O tema justifica-se pela importância de discutir a forma de inserir nas relações contratuais a função social, que nos dias atuais têm uma relevância significativa para o Direito, pois muda completamente a maneira jurídica que permeava a disciplina contratual. Todos os esforços realizados neste sentido, devem ser analisados de maneira cuidadosa, pois o assunto merece muito respeito e cuidado. No entanto, pelo bem do fortalecimento da democracia é fundamental que possamos discutir a forma como as normas estão sendo aplicadas e se desta aplicação deriva a verdadeira intenção de justiça contida na norma.

As inovações na disciplina legal que regem as regras de proteção as relações contratuais e as pessoas nelas envolvidas, bem como a própria sociedade alcançaram nos últimos anos grandes avanços e, sem dúvida, estão buscando cada vez mais proteger os interesses da coletividade em detrimento dos individuais. Este trabalho não tem pretensão de esgotar todas as considerações pertinentes ao tema, todavia, voltada para a busca de fundamentação deste novo olhar nas relações contratuais pautadas primeiramente na Constituição da República Federativa do Brasil, busca demonstrar os valores além do normativo nesta discussão como a função social e a dignidade da pessoa humana.

A metodologia que será utilizada  é basicamente a da pesquisa bibliográfica, método que por excelência dispõe o pesquisador de direito, aproveitando-se fundamentalmente das contribuições dos autores citados sobre o tema em tela e, principalmente do estudo da doutrina, bem como das leis que regem o tema.

O trabalho está dividido em quatro capítulos, sendo que o primeiro demonstrará como surgiu e evoluiu os contratos, fará um breve relato sobre a Teoria do pacta sunt servanda, a autonomia da vontade e a relativização dos direitos dela oriundos. O tema da constitucionalização do direito civil terá no segundo capítulo uma abordagem específica, bem como qual é a nova concepção social do contrato na esfera civil e do direito do consumidor. Os princípios que norteiam o contrato, será o tópico do terceiro capítulo, com ênfase na boa-fé, na função social e na equivalência material. Por fim, discutirá as cláusulas abusivas e a intervenção  estatal., abordando a questão da contratação coativa.

Finalmente, no quarto e último capítulo haverá uma demonstração da necessidade de aplicação do dirigismo contratual por parte do Estado, através da discussão das cláusulas abusivas e da contratação coativa.

CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS

1.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

            Assim como outros institutos do Direito Civil, o contrato constitui-se num dos mais antigos institutos do Direito Romano. Na história da humanidade, a figura contratual passou por diversas e contínuas transformações, evoluindo do “formalismo para o não-formalismo, do apego excessivo à forma para um abrandamento ininterrupto, em benefício do conteúdo, da intenção das partes....”[1]

            Inicialmente, o contrato era entendido como um vínculo jurídico, cuja obrigação dele decorrente exigia a prática de ato solene. Importa lembrar que a importância extraordinária que a forma representava para os romanos em todos os sentidos, vale dizer, na religião, nas festas e, como não podia deixar de ser, no direito, fazendo o Direito Romano formalista, por excelência. O formalismo trazia algumas vantagens como: (a) estabelecimento preciso do momento da conclusão do contrato; (b) as partes gozavam de mais tempo para pensar antes do ajuste obrigacional; (c) facilidade da ação do Juiz, a quem cabia, tão-somente, verificar se a forma foi obedecida, não carecendo indagar sobre a intenção das partes em firmar o compromisso; e; (d) as partes ficavam despreocupadas com relação à dívida, cujo estabelecimento não ficava ao arbítrio do Juiz, pois já vinham escritas ou era determinada com rigor, por palavras.

            Mas, o formalismo, trazia, também os pontos negativos, que assim se apresentavam: (a) a dificuldade de preenchimento dos requisitos formais (testemunhas, partes, objetos exigidos, etc) dava causa à morosidade na resolução das operações jurídicas; (b) apego excessivo ao que estava escrito ao pé da letra; (c) a não-análise pelo Juiz da intenção das partes levava a uma posição injusta do devedor (que se comprometia por motivos de dolo, erro ou violência) frente ao credor.

            A forma não prosperou no Direito Romano, vindo o rigor do formalismo a ser abrandado devido ao grande aumento na quantidade de negócios realizados em Roma, quando, então, surgiram os contratos mais simples que não demandavam formalidades. 

            Necessário se torna, então, distinguir entre pacto e contrato, à luz do Direito Romano.

            Segundo leciona J. Cretella Júnior, em seu livro Curso de Direito Romano, nos dias atuais, o mútuo consentimento entre os contratantes é suficiente para que surja a obrigação contratual, “porque do acordo de vontades de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, consubstanciado em normas que passam a reger a vontade dos pactuantes, nasce o instituto do contrato”.” ...o acordo de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, ou pacto ...”  “....e a convenção, ou seja, reunir-se num mesmo lugar os que vêm de diversos lugares ... não bastam para gerar a obrigação contratual”. 

            Cita-se que os contratos de venda, locação, mandato e sociedade foram os primeiros contratos aos quais se atribuiu a relevância da vontade, exigindo para a sua consecução, o mútuo consentimento. Por isso, são chamados de consensuais.

            Os demais contratos, o surgimento do direito de ação carecia da necessidade do preenchimento das formalidades e a sua conseqüente vinculação com as partes. Segundo o jurisconsulto Paulo, do simples pacto não nasce ação (Ex nudo pacto non nascitur actio”)[2] .  Ulpiano  aperfeiçoou tal conceito, afirmando que “o simples pacto não dá nascimento a uma obrigação, mas a uma exceção (Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem”). Assim, quando duas pessoas contratavam, se uma inadimplisse, a outra podia mover-lhe uma ação, com base no princípio “Contractus parit obligationem”. De outra forma, na ausência das formalidades legais , ou seja, mero pacto, a parte demandada podia defender-se somente através da exceção, de acordo com o princípio “pactio parit exceptionem” .

            Assim no Direito Romano, para que surjam obrigações é necessário que o acordo de vontades seja o contrato é o pacto seguido de formas.  

            As formalidades no Direito Romano são de três espécies:

            1ª.) Bronze e balança (“aes et libra”): concretiza o mais antigo dos contratos solenes, ou seja, o NEXO (“nexum”) que deu origem aos contratos vinculados a pecúnia;

            2ª.) Palavras trocadas entre o credor e o devedor (“verba”): a forma contratual consistia num diálogo entre o credor e o devedor: (“Prometes me dar cem? Prometo”); e

            3ª.) Inscrição em um registro privado (“litterae”): isto concretiza a convenção com as devidas formalidades.

            Ainda sob a égide do Direito Romano, os contratos foram divididos de acordo com vários critérios e sua esquematização ainda se perpetua em nossos dias, não obstante as sucessivas transformações ocorridas no âmbito do Direito. Importa notar que a segunda divisão se refere ao critério de formação dos contratos e, de acordo com a mesma, os contratos podem ser reais ou consensuais. Como reais, eles podem ser: (a) de direito estrito se aperfeiçoa com a entrega da coisa ou "res" (mútuo); e (b) de boa fé (incluem-se aqui a fidúcia, o comodato, o penhor e o depósito).  Aqui, nos contratos de boa fé, pode-se ver a força da autonomia da vontade agindo. No Direito Romano, "a violência é o constrangimento físico ou moral que impede uma pessoa a celebrar um contrato, contra a vontade. A violência ("vis") leva ao temor ("metus"), viciando o consentimento."[3] Assim, nos contratos de direito estrito, quando o devedor contrata por medo, ele pode se defender contra ação do credor, por meio da exceptio metus, porque o contrato é válido jure civili. Nos contratos de boa fé, presume-se a exceptio metus, não sendo necessário inserir tal cláusula na fórmula. No caso, o devedor pode agir pela actio metus ou por ação do contrato, sendo esta última mais simples, distintamente da primeira, é transmissível e perpétua.

            A idéia da força obrigatória nos contratos foi reforçada na Idade Média, em que os contratos sofreram modificações, inspiradas nas práticas religiosas, segundo as quais, o juramento, com a invocação das divindades passou a compor a forma do contrato. Somente na Idade Moderna houve o retorno à concepção do solo consensu.

            O contrato adquiriu a característica de "acordo de vontades", a partir da evolução da teoria de Kant, em França nos séculos XVIII e XIX, onde o individualismo prevaleceu no período, e o homem era apresentado como centro do universo, consagrando-se, então, a liberdade e a igualdade política.

Foi, assim, consagrado o princípio do pacta sunt servanda, adquirindo o contrato o caráter de acordo de vontades, mediante o estabelecimento de vínculo jurídico, capaz de produzir efeitos jurídicos.   

A concepção clássica de contrato não foi alterada pelos códigos que começaram a surgir a partir do século XIX, como se pode observar no Código de Napoleão (1804), o italiano (1865), o português (1867), o espanhol (1889), o alemão (1896) e o brasileiro (1916).

Conforme leciona o Desembargador Sylvio Capanema,[4] O código de 1916 se sustentava em dois pilares: (a) a autonomia da vontade, que refletia a liberdade de contratar resultante da vontade dos contratantes; e (b) a cláusula do pacta sunt servanda, ou seja, a força obrigatória dos contratos, que não admitia que uma das partes fosse ao Judiciário pedir alteração do contrato, o que infringia a cláusula do pacta sunt servanda, mitigada pela cláusula do rebus sic standibus, ou seja, as coisas permanecem iguais, que foi recepcionada no Direito Canônico. Com a Revolução Francesa, no Estado liberal clássico, a cláusula rebus sic standibus perdeu a sua força, em função do pacta sunt servanda. Com a eclosão da 1^a Guerra Mundial, os aliados impuseram a substituição do regime imperial por uma república, surgindo, assim, a "República de Weimar".

Windscheid ressuscitou, então, a cláusula do rebus sic standibus, principalmente nos momentos de crise econômica, afetando as obrigações pecuniárias, que passou a ser denominada de Teoria da Imprevisão, ou Teoria da Onerosidade Excessiva ou, ainda, Teoria da Pressuposição. Na Alemanha, essa teoria era conhecida como Teoria da Quebra da Base Econômica do Negócio.

Passamos, então, à análise dos dois princípios basilares dos contratos: a força obrigatória e a autonomia da vontade dos contratantes.

1.2.  A TEORIA CLÁSSICA DO PACTA SUNT SERVANDA

Este princípio tem seu berço nos primórdios do Direito Romano, tendo, posteriormente, se consolidado na França, conforme abordado acima.

Trata-se do princípio da força obrigatória dos contratos que resguarda, não somente a vontade determinada pelas partes, como também, a segurança jurídica existente na negociação, garantindo à contraparte o exato cumprimento da palavra empenhada.

Determinava tal princípio que o que houvesse sido pactuado formava lei entre as partes, uma vez que, ao contratar, os contratantes o faziam de forma livre e em iguais condições de negociação. Era a intangibilidade do contrato, que não permitia a irretratabilidade do acordo de vontades com reflexos nas alterações de suas cláusulas.

Ressalte-se, por oportuno, que tal força obrigatória, além das partes, vinculava igualmente o juiz, o qual ficava a respeitar e fazer respeitar o que houvesse sido pactuado, não permitindo, inclusive, que nenhum fato superveniente pudesse dar causa a quaisquer modificações que pudessem desequilibrar o contrato firmado.

Importa considerar, no entanto, que a rigidez do princípio não coaduna com a realidade do mundo capitalista, da era pós-século XIX, em face da prevalência do poder econômico que sujeita as partes economicamente mais fracas a assentirem às condições que são impostas nos contratos, limitando, assim, o elemento “liberdade”.

Destarte, surge daí a necessidade de se promover a intervenção judicial nos casos em que houver excessiva vantagem de uma das partes sobre a outra, ficando o princípio reservado à aplicação somente nos casos de igualdade entre as partes.

Assim, pode-se dizer que a realidade do mundo globalizado e capitalista requer uma postura diferente na interpretação do instituto do contrato, mediante a conjugação da lei com os princípios da força obrigatória, da boa-fé objetiva e da função social dos contratos.

Frise-se, ainda, que as novas demandas sociais passaram a requerer um aprimoramento da segurança das relações jurídicas estabelecidas nos contratos e não significa dizer de forma alguma que ela sofreu algum tipo de vulnerabilidade.

1.3. O DOGMA DA TEORIA DA VONTADE E A RELATIVIZAÇÃO DE SEUS EFEITOS

Conforme leciona Orlando Gomes[5], a concepção sobre o voluntarismo jurídico desenvolvida por juristas alemães no século XIX, preconiza que o ato volitivo é fator essencial na criação, modificação e extinção dos direitos e obrigações.

Na sua essência, a autonomia da vontade significa que o contrato é o acordo de vontades livres e soberanas, não passível de modificações. Ou seja, os contratantes podem escolher em celebrar ou não o contrato e definir os seus contornos e características.

O entendimento do Prof. Desembargador Sylvio Capanema[6] o princípio da autonomia da vontade, também conhecido como princípio da liberdade de contratar, constitui o outro pilar de sustentação da Teoria dos Contratos.

            No Estado Liberal, constituído a partir da Revolução Francesa, as relações privadas, econômicas e mesmo aquelas estabelecidas entre o Estado e os particulares eram reduzidas a termos contratuais.

            Ao Estado, no caso, caberia a função de garantir que as partes fossem livres para contratar. Segundo Planiol “dit contractuel, dit just”, ou seja, disse contratual, disse justo. Assim, as partes podiam ajustar as condições que lhes conviessem, desde que calcadas em objetos lícitos, podendo celebrar contratos nominados, ou típicos, ou então, fazer combinações, o que deu origem aos contratos inominados, ou atípicos. Distintamente dos típicos, os contratos atípicos resultam de um acordo de vontades, cujas características e requisitos não estão definidos em lei, bastando para sua validade, que haja consenso, que as partes sejam livres e capazes e que o objeto seja lícito[7]. Manifestada a vontade, esta deveria ser respeitada, pois fazia lei entre as partes.

            Este princípio teve seu apogeu na Revolução Francesa, tendo o contrato nítida função individualista, centrada na figura do contratante.

            Com o decorrer do tempo, a simples liberdade dos contratantes passou a não ser vista como suficiente para garantir o equilíbrio do contrato.

CAPÍTULO 2 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL.

O Direito Civil, ao longo de sua evolução, deu prioridade às relações jurídicas patrimoniais assegurando aos seus protagonistas – contratante, proprietário, marido e testador – a tutela dos seus interesses, por meio da neutralidade do Estado, consagrando-lhes liberdade para a realização dos fins pretendidos. Ao Estado resta apenas o papel de fazer respeitar a lei. O intervencionismo econômico era inconcebível. A atividade privada estava sujeita aos riscos inerentes ao capitalismo e à inteligência de cada um. O Código Civil assumia a função de constituição do Direito Privado.

Em 1988, o constituinte passa a tratar de matérias relacionadas ao direito privado. A Constituição passa a regular temas até então limitados ao Código Civil como, dentre outros, o contrato. Assim, pretende-se que o Estado exerça o papel de Estado Social, provedor do bem comum. As relações de direito civil, antes circunscritas à esfera da liberdade individual, devem ser adaptadas aos valores definidos pela Lei Suprema, que condiciona a validade de toda a legislação infraconstitucional. Passam a subsistir apenas os atos normativos do Estado que estão em conformidade com os princípios e normas da Constituição. O Direito Civil se obriga ao texto constitucional.

A constitucionalização submete o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Ela confere ao direito positivo um novo fundamento de validade constitucional. É a inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis.

2.1. O SURGIMENTO DOS NOVOS DIREITOS SOCIAIS

As lutas pela busca de condições justas e dignas de convivência foram responsáveis por estabelecer essas condições na forma de direitos. Assim, tornou-se possível que diferentes grupos vivam em harmonia. As conquistas desses direitos têm sido expressas em Declarações, Acordos, Constituições, Estatutos e outros. A expressão genérica “Direitos do Homem e do Cidadão” que hoje diz respeito aos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, foi originariamente usada nas primeiras declarações.

A noção de “Direitos do Homem e do Cidadão” para ser entendida deve ser desmembrada em duas expressões: “Direitos do Homem” e “Direitos do Cidadão”. A expressão “Direitos do Homem” refere-se ao que todo homem é e tem por direito, independentemente do país em que ele vive. Já a expressão “Direitos do Cidadão” diz respeito à relação do indivíduo com nação em que ele vive. Em situações específicas, um indivíduo pode ter alguns de seus direitos de cidadão suspensos, mas nunca perderá os direitos de homem.

Por se tratarem de direitos inerentes a essência da pessoa, como a vida, igualdade, liberdade, alimentação, saúde, educação, os direitos do homem são fundamentais. São, ainda, considerados universais por serem válidos para todas as pessoas.

2.1.1 Primeira geração de direitos: civis e políticos

Surgiram na Europa e nos EUA, no momento da consolidação da burguesia como classe social questionando o poder absoluto da monarquia, coincidindo ainda com as aspirações dos setores populares em sua luta contra os privilégios da aristocracia.

No “Bill of Rights”, primeira carta de direitos que surgiu na Inglaterra nos desdobramentos de uma revolução oposta ao rei absolutista Jaime II, afirmaram-se os direitos e as liberdades costumeiras do povo inglês, restringindo o poder do soberano. E assim, os americanos inspiraram-se e incorporaram à Constituição Americana os direitos e liberdades individuais.

Mas foi na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, proclamada na França, em que houve a afirmação dos direitos humanos. Proclamou-se a liberdade e a igualdade dos direitos de todos os homens, reivindicando seus direitos naturais e imprescritíveis (liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão). E, diferentemente dos ingleses, a declaração francesa afirmou os direitos do homem e do cidadão para a humanidade inteira e não só daqueles nascidos no seu país. Surgindo então, os direitos universais.

2.1.2. Segunda geração de direitos: os sociais.

Com a Revolução Francesa e sob a influência do pensamento socialista questionou-se a distancia entre os princípios escritos nas declarações de direitos e a dura realidade, principalmente a vivida pelos operários. Os direitos propostos eram insuficientes diante da realidade. Houve uma luta, por parte dos operários, insistindo na necessidade da presença do Estado para garantir o efetivo exercício desses direitos a todos. Surgia, então, a chamada “segunda geração de direitos” que tinha como referência a igualdade.

Eles também são chamados de direitos sociais, econômicos e culturais e incluem, dentre outros, o direito ao trabalho, organização sindical, greve, saúde, educação gratuita e moradia.

Na busca de padrões aceitáveis de convivência entre as nações surgiu a “Declaração Universal de Direitos Humanos” que incorpora a primeira e a segunda geração dos direitos, ou seja, os direitos civis e políticos formulados nas lutas contra o Absolutismo e os direitos sociais, econômicos e culturais, propostos pelos movimentos sindicais e populares.

Cumpre notar que esta segunda geração dos direitos foi pela primeira vez editada, de modo significativo, pela Constituição Alemã de 1919, a famosa Constituição de Weimar.

2.1.3. Terceira geração de direitos: de solidariedade.

Hoje se fala numa terceira geração de direitos fundamentais, a dos direitos de “solidariedade”.  Seriam estes o direito à paz, desenvolvimento, meio ambiente saudável entre outros. Porém, trata-se de um tema ainda controvertido apesar dos reflexos do art. 225, na atual Constituição.

Portanto, os direitos e responsabilidades do homem e do cidadão surgem a partir de suas reivindicações para superar necessidades e conflitos vividos. A busca e o surgimento do direito são infinitos. A violação dos direitos pré  existentes nos encorajam a transformar as condições que impedem a sua efetivação.

2.2. A CONCEPÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O liberalismo acentuado tornou o contrato o negócio jurídico mais relevante celebrado entre pessoas, vinculando as partes juridicamente, mas nem sempre de forma equânime, justa e ética.  O princípio da autonomia da vontade e pacta sunt servanda foram elevados às suas conseqüências máximas.  Criou-se um modelo de contrato centrado em bases individuais, que faz lei entre as partes.  No entanto, essa liberdade contratual não passava de uma ficção tendo em vista o desequilíbrio econômico entre as partes.

Esse modelo de contrato não mais atende às necessidades da sociedade atual, haja vista que não se pode mais admitir uma relação contratual sem equilíbrio, celebrada com ausência da boa-fé, ser considerada válida, sob o argumento de que existe a autonomia privada e as partes são livres para contratar.

O perfil atual do contrato modificou-se. Ele passa a ter uma concepção social, para o qual não só o momento da contratação importa com a manifestação de vontade. Devem-se observar seus efeitos. A eficácia jurídica depende também, e principalmente, dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que o celebram. O rigor de sua intangibilidade foi abandonado em busca de uma relação justa entre os contratantes.

O Código Civil de 1916 trazia como noção de contrato aquela de um acordo de vontades centrado em bases eminentemente individuais, prevendo uma igualdade formal dos contratantes. Porém em razão da transformação da sociedade o contrato modificou-se ao longo do tempo tanto com relação ao seu conteúdo quanto às suas funções.

Tornou-se necessária a busca pelo equilíbrio contratual e assim a lei passou a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Cumpre notar que não há o abandono dos conceitos tradicionais, mas o espaço destinado para auto-regulação dos particulares é reduzido por normas imperativas, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor.

O Estado Social dá superioridade à vontade social, agindo com intervencionismo nas relações contratuais para atender as exigências sociais tornando o contrato um instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas limitado e eficazmente regulado para o alcance de sua função social.

Com efeito, antes do advento do CDC, os contratos celebrados entre consumidores e fornecedores tinham tratamento inadequado do Código Civil de 1916, que tratava as partes segundo uma igualdade formal.  O CDC modificou os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória e da relatividade dos contratos, revolucionando verdadeiros dogmas do Direito Civil.

A autonomia da vontade foi limitada evitando os abusos cometidos pela parte mais forte da relação contratual. A imutabilidade contratual também sofreu transformações, na medida em que foi relativizada.

É inegável a função social do contrato de consumo na medida em que o tratamento dado às partes é mais equânime e justo. O equilíbrio, a boa-fé objetiva, a transparência e a realização da justiça contratual são a tônica dos contratos de consumo.

E ainda, com relação ao Código Civil de 2002, que regulará as relações entre os particulares, dispõe em seu artigo 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Busca-se o ideal de justiça por meio da concepção social do contrato.

Não mais se pode conceber um contrato em que impere o desequilíbrio, a ausência da boa-fé e equidade, a vantagem exagerada para um dos contraentes e o prejuízo acentuado para o outro, mesmo nas relações entre particulares, que continuam reguladas pelo Código Civil.

CAPÍTULO 3 – PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO

A transformação do Estado Liberal em Social, que tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, colocou ao lado da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos os chamados princípios sociais, com o objetivo de alcançar uma justiça contratual, através da sobreposição dos interesses coletivos sobre os individuais[8].

Os princípios sociais do contrato, a que o Código Civil se refere, são típicos da terceira fase histórica do Estado Moderno, ou seja, do Estado social, como seguem:

- princípio da função social do contrato;

- princípio da boa-fé objetiva;

- princípio da equivalência material do contrato.

Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia .relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo [9].

3.1. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

O artigo 421 do Código Civil estabelece o seguinte: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

A liberdade de contratar não é mais absoluta como no século XIX, estando limitada pela supremacia da ordem pública.

O interesse social prevalece ao das partes, em outras palavras, o interesse coletivo é prevalecente ao interesse individual conforme disposto no art. 421 do Código Civil, não podendo haver conflito entre eles, pois qualquer contrato repercute no ambiente social.

A norma citada anteriormente tem como escopo repelir os excessos de individualismo, que por sua vez limita a autonomia da vontade pela intervenção estatal e atende ao bem comum e aos fins sociais.

O exercício do princípio da autonomia de vontade está condicionado aos princípios da função social do contrato, da boa-fé e da probidade (art. 422 do Código Civil). Fica mantido o poder conferido aos contratantes de estabelecer o vínculo obrigacional, desde que o contrato se submeta às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse coletivo.

Hodiernamente, o que se busca é a realização de um contrato que detenha a função social, ou seja, de um contrato que além de desenvolver uma função translativa-circulatória das riquezas, também realize um papel social atinente à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princípios constitucionais[10] .

A constitucionalização do Direito Civil encontra respaldo no princípio da função social do contrato que, apesar de não vir expressamente previsto na CF/88, pode ser percebido com a interpretação dada a vários de seus dispositivos.  Assim, a CF, além de estabelecer, em seu art. 1º, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, inclui também os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1º, inc. IV) como referenciais na busca de uma justiça social e solidária, visando o bem comum e garantindo as prestações necessárias a uma existência humanamente digna[11].

O Código Civil prevê a função social do contrato, mas não disciplina de forma sistemática e específica a sua aplicabilidade, cabendo a doutrina e a jurisprudência seus parâmetros, principalmente em relação aos princípios informativos da ordem econômica e social traçados pela Constituição Federal de 1988.

A verificação da função social do contrato pode ser feita de várias formas, conduzindo à declaração de nulidade de determinadas cláusulas ou até mesmo de todo o conteúdo contratual.

O Código Civil confere marcante poder aos magistrados, devendo ser utilizado com equilíbrio e moderação.

O dirigismo contratual gerou restrição ao princípio da autonomia da vontade possibilitando a intervenção estatal nos contratos.

O Estado fica autorizado a proteger os economicamente mais vulneráveis, resultando no sacrifício, às vezes, de interesses particulares em prol da coletividade.

Em casos graves e tipificados na lei como a repressão à fraude contra credores, à simulação, à usura, aos negócios atentatórios dos preceitos da ordem pública, os quais geram distorções intoleráveis e impossibilitam a execução do contrato tornando-o insuportável, é possível a sua revisão judicial.

3.2. PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL

Com intuito de realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, o princípio da equivalência material tem como escopo manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações e corrigir os desequilíbrios supervenientes.

Neste princípio, torna-se irrelevante a exigência do cumprimento do contrato. No entanto, a sua execução é de suma importância, pois irá verificar se há vantagem excessiva de uma parte e desvantagem excessiva de outra.

O princípio da equivalência material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes[12].

3.3. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS EM GERAL

            Para atender aos anseios da moralização e socialização do contrato, os juristas lançam mão da boa-fé objetiva, a qual tem suas fontes no Direito Romano, com a finalidade de atenuar e limitar a autonomia da vontade, corrigindo seus reflexos, que desencadeiam no desequilíbrio entre as partes. De fato, é difícil definirmos o conceito do princípio da boa-fé, não só porque ele apresenta múltiplos sentidos relacionados à idéia de justiça que auxiliam na formulação e interpretação dos contratos, mas também por transitarmos em um sistema dogmático-formalista, o qual  passa   a   ceder   espaço   para   um   modelo  ético-jurídico, obrigando-nos   a re-analisarmos os conceitos solidificados através dos tempos[13] .

Conforme disposto no artigo 422 do Código Civil, pelo princípio da  boa-fé, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, colaborando na formação e execução do contrato.

Por seu turno, o art. 422 do Código Civil de 2002 associou ao princípio da boa-fé o que denominou de princípio da probidade ("... os princípios da probidade e boa-fé"). No direito público a probidade constitui princípio autônomo da Administração Pública, previsto explicitamente no art. 37 da Constituição, como "princípio da moralidade" a que se subordinam todos agentes públicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade é qualidade exigível sempre à conduta de boa-fé. Quando muito seria princípio complementar da boa-fé objetiva ao lado dos princípios da confiança, da informação e da lealdade. Pode dizer-se que não há boa-fé sem probidade[14].

Tanto a boa-fé dos contratantes, quanto à transparência negocial e a efetivação da justiça contratual são perseguidas pela função social do contrato.

Cada parte deve colaborar para que a outra parte também obtenha os objetivos perseguidos através do contrato. Tal colaboração, no entanto, se satisfaz com a mera abstenção, tampouco se limitando a função de justificar o gozo de benefícios. A boa-fé exige uma atuação que permita o resultado pretendido com o negócio jurídico seja efetivamente alcançado[15].

CAPÍTULO 4 – A LIBERDADE DE CONTRATAR E O DIRIGISMO CONTRATUAL

O contrato é um acordo entre as partes. Participar de uma empresa, comprar produtos e serviços é fazer parte de um contrato. Os interessados ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as cláusulas minuciosamente, negociam a respeito de preços, prazo, condições, formas de pagamento, dentre outros interesses em comum.  Essa liberdade de contratação se constitui na autonomia da vontade, no direito do cidadão de exercer a liberdade de contratar com os seus iguais, cujo objeto da relação jurídica sejam únicos e individualizados. Nesse caso estamos falando no patrimônio da pessoa física, cujo contrato é secundário, uma vez que cada vez menos se contrata com uma pessoa física. [16]

Os grandes detentores do Capital, a pessoa jurídica, a empresa, enfim, o Estado são os que mais fornecem bens e serviços para o consumidor final. Os negócios são contratos de massa. Há contratos que são impostos a um número indeterminado de pessoas que necessitam de bens e serviços comuns. O Estado com muita freqüência ingressa na relação contratual proibindo ou impondo cláusulas. Há vontades que se impõem, quer pelo poder econômico, quer pelo poder político.

A liberdade de contratar nunca foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos princípios de ordem pública[1]. A liberdade de contratar significa, então, a escolha de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher com quem contratar, fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir, liberdade de exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando com a proteção do direito.  A liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos, os quais vejam:

Conteúdo do contrato - as partes criam para si direitos e obrigações segundo seu consenso e interesses, com seus efeitos tutelados pelo ordenamento jurídico. A liberdade das partes é ampla, considerando a liberdade de contratar ou não, de querer fazer parte do negócio jurídico.

Modalidade do contrato - contrato típico - modelo contratual constante do ordenamento jurídico ou atípico – modelo de contrato conforme as necessidades das partes. As partes podem elaborar cláusulas, estipular direitos e conferir obrigações.

            Nesse contexto, a supremacia da autonomia da vontade impera. As normas civis são aplicadas de forma supletiva ou dispositiva. Entretanto, vale ressaltar que a liberdade de contratar sofre limitação diante de uma norma de ordem pública e de ordem econômica. A interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva.

Na análise de Orlando Gomes:

“No século XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestação de vontades, no exame dos vícios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato de nossa época, a lei prende-se mais a contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica. Nem sempre o Estado se mostrou bem sucedido na tarefa. A excessiva intervenção na ordem econômica privada ocasiona distorções a longo prazo.”[17]

Vale destacar também, o que nos ensina Humberto Theodoro Júnior:

“Por meio das leis de ordem pública, o legislador desvia o contrato de seu leito natural dentro das normas comuns dispositivas, para conduzi-lo ao comando daquilo que a moderna doutrina chama de ”dirigismo contratual”, onde as imposições e vedações são categóricas, não admitindo possam as partes revogá-las ou modificá-las.” [18]

O dirigismo contratual caracteriza-se pela intervenção do estado por meio de legislação específica com objetivo de valer a prevalência do interesse coletivo, protegendo o economicamente mais fraco do domínio do poderoso, minimizando as desigualdades entre as partes, dirigindo a atividade econômica e a atividade contratual de modo a corresponder às exigências fundamentais da justiça social ou distributiva e da garantia a todos da existência digna, garantindo a resolução do contrato por onerosidade excessiva ou em caso de perigo, mesmo que contrarie a autonomia da vontade.

A autonomia da vontade, logo, a liberdade de contratar é direcionada pela supremacia do bem-estar social e pela função social do contrato. O dirigismo do estado nas relações contratuais induz as partes a suplantar o sentimento egoístico necessário às relações humanas em busca do melhor para a sociedade e do equilíbrio entre as partes. A intervenção do Estado é necessária para garantir a prevalência dos interesses comuns e coletivos, bem como, para preservar a igualdade dos direitos ou sua manutenção nas avenças, podendo o desrespeito às cláusulas contratuais, levar a revisão ou resolução do contrato. Ao estado cabe estabelecer normas gerais com esse intuito. Ressaltamos, entretanto, que o vínculo das partes ao contrato somente poderá sofrer intervenção pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, quando não for possível uma negociação que estabeleça os interesses comuns entre as partes.

Nélson Nery Junior[19] esclarece o caráter relativo da intervenção do Estado quando afirma:

“O dirigismo contratual não se dá em qualquer situação, mas apenas nas relações jurídicas consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilíbrio entre as partes contratantes.”

A intervenção do sistema jurídico em vigor ocorre também, nas questões atinentes a ordem pública, por meio de legislação específica, nos casos, por exemplo, que dizem respeito à organização familiar, vocação hereditária, organização política e administrativa do estado.

Destacamos, então, o que nos ensina Pontes de Miranda3:

“Não há autonomia absoluta ou ilimitada de vontade, a vontade tem sempre limites, é alusão ao que se pode querer dentro desses limites.”

Em função disso, identificamos que cada vez mais, a distinção entre o público e o privado fica atenuada. Os espaços públicos e privados aproximam-se do direito social, cuja função é patrocinar o bem-estar dos que compõem sua estrutura, ficando cada vez mais difícil delimitar onde começa um e termina o outro.

A presença do Estado, subsidiando a produção e propiciando o crescimento da economia firma-se na necessidade constante de limitar a liberdade de contratar e a liberdade de iniciativa econômica, destituída de fins sociais, com objetivo de fortalecer a economia com formas mais justas, igualitárias e distributivas, possibilitando a oportunidade real de acesso a todos que desejem entrar no mercado.

A regulação da ordem econômica e social pela Constituição  estabeleceu uma série de mudanças para o direito civil, em especial ao contrato.

O dirigismo contratual se dá sob duas dimensões: publico – quando é exercido pelo estado e privado – mediante as condições gerais dos contratos.

4.1. CLÁUSULAS ABUSIVAS X INTERVENÇÃO DO ESTADO

A intervenção do Estado nos contratos de consumo iniciou com o surgimento das cláusulas abusivas.  Surgindo, então, o dirigismo contratual, quando o Estado verifica que a liberdade plena das partes contratantes gera um desequilíbrio no contrato. As cláusulas abusivas desfavorecem a parte mais fraca na relação contratual, que via de regra, é o consumidor.

Cláudio Belmonte[20] ao tratar de cláusula abusiva explica:

“Assim, o ponto fulcral da caracterização da abusividade consiste na existência de cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem contratual exagerada em relação ao fornecedor, independentemente de essa situação ter sido gerada em face do díspar poder econômico entre as partes, ou do uso de condições gerais, ou, ainda, pelo simples fato de se estar utilizando contratos por adesão.”

            A interferência estatal não é generalizada, atinge apenas relações onde a desigualdade gera um enorme prejuízo para uma das partes. Podemos citar a título de exemplo, a Lei nº 8.245/91 – conhecida como lei do inquilinato e a Lei nº 8.078/90 – conhecida como código de defesa do consumidor. Nestas leis o Estado dirige alguns atos dos contratos para não haver abuso da parte mais forte.

            Esse abuso aparece através das chamadas cláusulas abusivas e ocorre freqüentemente nos contratos de adesão. O fato de uma das partes deterem o privilégio da elaboração das normas gera maior possibilidade de serem incluídas cláusulas desfavoráveis ao aderente e a negociação entre as partes não garante que cláusulas abusivas não serão inseridas no mesmo. Para que o contrato esteja sobre o manto da legislação do Consumidor é necessário que a relação seja de consumo, e assim receba proteção contra a cláusula abusiva.

            Todavia, é possível encontrar as seguintes afirmações: nos contratos em que as partes possuem condições de negociar, haveria a possibilidade da parte se opor à inserção de cláusula abusiva; outro fato é que o contrato faz lei entre as partes, uma vez formulada deve ser cumprido. Essas afirmações são facilmente derrubadas, pois as cláusulas abusivas aparecem nos contratos de consumo onde uma das partes é o chamado hipossuficiente, por estar em posição de desvantagem. Há situações em que o hipossuficiente não possui condições para impedir a inclusão de cláusulas abusivas.

            Maria Helena Diniz[21] nos ensina:  

“A força vinculante dos contratos somente poderá ser contida pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes.”

            A proteção aos direitos do consumidor está presente em nosso ordenamento jurídico. A Constituição de 1988, no inciso XXXII, do artigo 5º estabelece:

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”

Mais adiante, a própria Constituição, estabelece no art. 24 incisos VIII, que será competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal:

“Responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao Consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Além disso, no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, no Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, a defesa do consumidor é destacada no inciso V, como princípio a assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

            O Código de Defesa do Consumidor – CDC veio amparar o Consumidor perante a economia de massa, o poder econômico público e privado, e “permitiu que se afugentasse a crise de identidade desse grande anônimo da economia moderna, mas seu personagem fundamental. [22]”

            Esse cliente no mais das vezes abstrato na urgência dos negócios obtém definição, extensão e compreensão amplas no seu estatuto: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

            Ao Jurista cabe analisar a posição do contratante individual, o consumidor, já que na sociedade capitalista ele é ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, mais desprotegida na relação negocial.

4.2. CONTRATAÇÃO COATIVA

            O contrato coativo direciona a liberdade de contratar, já que o acordo é imposto. Integram-se nesse contexto as relações entre as concessionárias de serviço público de fornecimento de luz, água, telefone, gás e o consumidor. A empresa não pode se recusar a contratar com o usuário, quando este se sujeita às condições gerais e desde que existam condições para prestação do serviço. O usuário por sua vez não pode dispensar nem recusar esses serviços, dada à necessidade de utilizá-los. Nesse caso, ambas as partes são forçadas a contratar.

A atuação do poder público na atividade econômica limita a forma de contratar, a liberdade ou não de contratar, como exemplo, podemos citar o seguro obrigatório dos automóveis, já que nesse tipo de contrato o particular é obrigado a contratar desde o momento em que adquira um automóvel, tendo em vista que o seguro é uma espécie de contrato no nosso direito positivo. O particular deve contratar e, não pode determinar com qual seguradora, ficando o mesmo “condicionado” a contratar com o Departamento Nacional de Trânsito – DETRAN.

Ao Estado cabe então, o poder de impor uma condição ao particular para contratar o serviço, manifestando assim seu poder coercitivo sobre as atividades econômicas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O Dirigismo contratual, que outrora levantava muitas dúvidas, principalmente na época em que vigia o antigo sistema oitocentista do Código de Beviláqua, em que tanto a doutrina como a jurisprudência não admitiam a intervenção do estado para regular determinadas situações decorrentes de obrigações firmadas entre particulares ou de particulares com o ente público, pois deveria ser respeitado o princípio do pacta sunt servanda.

            Entretanto, com a evolução do direito contratual, em que surgiram novos contratos, em sua grande totalidade, contratos de massa, em que as cláusulas muitas das vezes, não tem como ser discutidas, a doutrina pós-oitocentista começou a admitir a intervenção do Estado para regular as normas advindas dos contratos, principalmente quando estas causassem ou viriam prejuízos inicialmente irreparáveis, ou quando um dos contratantes sofresse um revés em sua situação econômico-financeiras.

            Os Tribunais lentamente passaram a admitir tal intervenção, como se verifica em algumas poucas decisões do STF, das décadas de 1950 e 1960, merecendo destaque as dos Ministros Mário Guimarães e Luis Otávio Gallotti, sendo que os Estaduais, só passaram a admitir tal hipótese no final das décadas de 1980 e

início da década de 1990, quando adveio o Código de Defesa do Consumidor e outras legislações que apareceram no cenário jurídico nacional.

            Há que se registrar que um das primeiras normas com evidente e claro cunho de intervenção Estatal nos contratos, se encontra no Decreto-Lei nº. 22.626/1950, que trata dos juros nos contratos bancário e nesta seqüência, a Lei Usura, que trata da usura pecuniária.   Entretanto, na década de 1990, com o advento da Lei nº. 8.078/1990 (CDC), após o clamor da comunidade jurídica e social, que exigiam que determinadas matérias contratuais sofressem intervenções do Estado, tais como, a questão sobre juros; sobre cláusulas adesivas leoninas; taxa de permanência; cláusula de eleição de foro; cláusula de mandato com cobrança de honorários advocatícios etc.

            Com o advento do citado diploma legal, que institutos anteriormente inexistentes legalmente, mas doutrinaria e jurisprudencialmente reconhecidos passaram a reger os contratos, como por exemplo, a teoria da imprevisão, que permite a revisão dos contratos quando ocorrer a onerosidade excessiva, coibindo os institutos da lesão, do enriquecimento sem causa e do abuso de direito, que são praticados ostensivamente no mercado atual, por meio dos contratos de adesão, merecendo especial destaque, os contratos financeiro (contratos de cartão de crédito; contratos de leasing imobiliário e de automóveis; contratos de mútuo feneratício; contratos de financiamento da casa própria etc).

            A teoria da imprevisão ganhou maior reforço, com o advento do Novo Código Civil Brasileiro, que seguindo a onda reformista européia e sulamericana dos códigos civis e, reformas ou adventos dos códigos de defesa do consumidor, sendo o Código de proteção e defesa do consumidor brasileiro, legislação modelo, reconhecida pela doutrina nacional e estrangeira, vem inspirando a elaboração de tal legislação em outros países da América do Sul e, que deu maior status a intervenção do domínio econômico sobre determinadas matérias.

            Com surgimentos destes novos diplomas legais, que deram maior ênfase a intervenção do Estado nos contratos, fortalecendo o Estado interventor, em sua forma de Estado – Juiz, em que os Poderes Judiciários ganharam maior liberdade para intervir nas relações contratuais quando uma das partes se sentir lesada ou se encontrar em eminente estado desfavorável para manter o pactuado no contrato, em decorrência de alguma imprevisão que tenha afetado uma das partes contratantes, podendo o Estado-Juiz até anular ou rescindir o contrato, quando evidenciado estiver que a onerosidade excessiva, tinha o cunho de lesar, enriquecer-se sem causa ou abusar do direito da parte inferior na relação.

            Um dos exemplos clássicos, se encontra no acórdão da Ministra Fátima Nancy Andrighi, ao relatar o AgRg no REsp nº. 807.052-RS: “O regime jurídico dos contratos mercantis que embasam relação de consumo mitiga o princípio da autonomia da vontade em favor de um prevalecente dirigismo contratual; admite-se, em conseqüência, a revisão judicial das cláusulas contratuais que colidam com as normas jurídicas em vigor. Aplica-se o CDC às relações jurídicas entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços.”

            Merece destaque, o acórdão na Ação direta de inscontitucionalidade proposta em abril de 2002 pela Consif, recentemente julgada pelo STF, que reconheceu a aplicabilidade do CDC nos contratos de instituições financeiras, no magistral voto do Ministro Eros Grau. 

            O STJ a respeito da questão da aplicação da Lei nº. 8.078/1990 em contratos financeiros, sumulou a matéria, por meio do verbete 297, que assim menciona:  “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” .

            O ponto alto da intervenção estatal no domínio econômico encontra-se no § 2º. do art. 3º. e inc. VIII do art. 6º., ambos do CDC, onde os serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários foram considerados serviços oferecidos ao mercado de consumo, sendo admitida a inversão do ônus probatório, institutos que até recentemente tinham alguma resistências dos Tribunais Estaduais.

            Conclui-se que atualmente, mesmo ainda havendo algumas resistências de parte de alguns Tribunais, em especial, nos contratos decorrente de relações entre usuários de serviços de instituições financeiras, o dirigismo contratual vem sendo admitido em larga escala pelos Tribunais nacionais, merecendo especial destaque o STJ e, mais recentemente corroborado pelo STF ao apreciar a ADI ajuizada pela Consif, onde a intervenção no domínio econômico se faz cada vez mais necessário, principalmente com a onda de contratos adesivos que surgem dia após dia, sempre com alguns aperfeiçoamentos, no intuito de beneficiar sempre a parte mais forte na relação contratual em detrimento da parte mais fraca.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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