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DOSIMETRIA DO DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO


Autoria:

Glauber Moreira Barbosa Da Silva


EX-Estagiário da Justiça Federal em São Pedro da Aldeia (2008-2010), Advogado - Universidade Estácio de Sá.

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Resumo:

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar e discutir o dano moral nas relações de consumo, bem como apresentar os fatores que irão ajudar a mensurá-lo, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da defesa do consumidor.

Texto enviado ao JurisWay em 16/01/2010.

Última edição/atualização em 22/07/2010.



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RESUMO

 

 

 

 

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar e discutir o dano moral nas relações de consumo, bem como apresentar os fatores que irão ajudar a mensurá-lo, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da defesa do consumidor. Esta discussão tem ganhado espaço pelo fato de demonstrar o problema da reparação civil de forma justa e proporcional, sem gerar enriquecimento ilícito.

 

  

Sumário

 

1. Introdução 2.1 Abordagem Constitucional 2.2 O Dano Moral e sua Dosimetria nas Relações de Consumo 3. Considerações Finais

 

  

1-      Introdução

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar e discutir o dano moral nas relações de consumo, bem como apresentar os fatores que irão ajudar a mensurá-lo, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da defesa do consumidor. Esta discussão tem ganhado espaço pelo fato de demonstrar o problema da reparação civil de forma justa e proporcional, sem gerar enriquecimento ilícito.

A discussão do presente tema faz-se pertinente, uma vez que a extensão do dano parte de uma decisão subjetiva. Esse tipo de procedimento, entretanto, pode gerar desproporção como o chamado enriquecimento ilícito. A discussão que se fará no presente artigo está direcionada para apontar caminhos que iram ajudar a dar maior objetividade na apuração da quantificação do dano moral. 

Para medir a extensão do dano moral, previsto em nossa Constituição Federal em seus artigos 5º, inciso XXXII e Art. 170, inciso V, devemos observar vários aspectos que serão abordados no presente trabalho como as soluções jurisprudenciais, a situação econômica do fornecedor, o bem e o serviço prestado ao consumidor. Tais critérios serão essenciais para evitar o enriquecimento sem causa.

Portanto, este trabalho apresentará critérios para a quantificação do dano moral nas relações de consumo, tendo como exemplos aqueles presentes na Lei de Imprensa e outros sugeridos pela doutrina e jurisprudência. Na lei de imprensa, no artigo 51, inciso I, por exemplo, nos dá um parâmetro de dano moral no valor de até 02 (dois) salários mínimos da região para quem divulga notícia falsa ou verdadeira de forma truncada ou deturpada. 

A pesquisa será realizada privilegiando o raciocínio dedutivo, tendo por base a análise de textos da área de Direito Constitucional, sendo, portanto, uma pesquisa eminentemente bibliográfica. Também serão observados materiais relativos ao tema, tais como periódicos e jurisprudência.  

 

 

 

  

2.1 Abordagem Constitucional

 

Conforme o escritor constitucionalista José Afonso da Silva expõe em seu livro[1], o princípio da livre concorrência, que está disposto no artigo 170 da Constituição Federal, é uma manifestação da liberdade de iniciativa. Entretanto a própria Carta Magna estabelece um limite para esta atuação, quando reprime o abuso do poder econômico (artigo 173, §4º da Constituição Federal), como menciona o citado doutrinador. Atualmente, no nosso ordenamento jurídico, temos o Código de Defesa do Consumidor que é um dos mecanismo utilizados para conter o abuso do poder econômico[2].

            Outro princípio importante a mencionar é o da proporcionalidade que é o derivado do princípio do Estado de Direito conforme cita Luiz Afonso Heck: “Porque enraizado no Princípio do Estado de Direito, o preceito da proporcionalidade que é dele derivado.  Em consequência, configura-se como preceito constitucional.”[3]

            Dispõe o mesmo autor que o princípio da proporcionalidade deve ser conjugado como a proibição do excesso, como resultante da essência dos direitos fundamentais. Este princípio é essencial para o interesse público, pois sem ele as condenações por dano moral nas relações de consumo seriam excessivas, gerando enriquecimento ilícito e onerando em demasia os fornecedores. Fato este que causaria uma intervenção estatal no domínio público desnecessária e excessiva, prejudicando toda uma coletividade.

            Hoje, o Estado tem a preocupação em aplicar a indenização por dano moral nas relações de consumo sem gerar o enriquecimento ilícito. Sendo assim, é necessário verificar as condições econômicas das partes envolvidas, o serviço ou o bem objeto da relação de consumo e os antecedentes históricos do fornecedor. Todos esses parâmetros devem servir de paradigma na dosimetria do dano moral.

            Portanto, o Estado quando aplicar a norma constitucional prevista nos artigos 170, incisos V e VI e o artigo 5º, XXXII e X da nossa Constituição Federal , deverá observar o princípio da eficiência. Pois como observa o escritor J.J. Gomes Canotilho[4], à norma constitucional deve ser atribuído o sentido de maior eficácia e deve hoje ser sobretudo invocada no âmbito dos direitos fundamentais. Explica ainda que a imposição jurídico–constitucional ao legislador tem por objetivo garantir uma melhor definição jurídico-material das relações entre Estado-cidadão e entre particulares, e ao mesmo tempo assegurar a defesa desses direitos.

            Outro tema importante a ressaltar é o princípio do acesso à justiça. Segundo José Afonso da Silva[5], este princípio constitui a principal garantia dos direitos subjetivos, sendo reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais que dentre essas estão a independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural, a do direito de ação e de defesa. Tudo contido nas regras estabelecidas nos artigos 5º, XXXV, LIV, e LV da Constituição Federal Brasileira.

            Como informa Fabio Costa Soares[6], a Constituição Federativa do Brasil sustenta todo o sistema de proteção jurídica da parte mais fraca na relação de consumo e exige a postura do Estado e de todos os segmentos da sociedade.

            No plano normativo constitucional, os princípios do acesso à justiça e da defesa do consumidor estão consagrados na Carta Maior Brasileira de 1988, artigos 5º, XXXXV e XXXII, 170, V da Constituição Federativa do Brasil e no artigo 48 da ADCT.

            A efetividade da defesa do consumidor no plano material depende da possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judiciário para a devida obtenção da tutela jurisdicional do Estado de forma adequada e tempestiva. [7]

            Atualmente com a criação dos Juizados Especiais houve um aumento da sociedade no acesso à justiça. Entretanto, com tantas demandas no judiciário deve este procurar cada vez mais aplicar a lei ao caso concreto e utilizar critérios justos para auxiliar na fixação deu uma pena justa nas indenizações por dano moral nas relações consumeristas.

            A garantia constitucional do acesso à justiça deve ser efetiva devendo ser necessário que o ordenamento jurídico forneça mecanismos e técnicas adequadas a esta finalidade. A regra de inversão do ônus da prova é fundamental para o alcance desta finalidade.[8]

            No Contexto da garantia constitucional do devido processo legal, consagrada no artigo 5º, LIV da Constituição Federal, está inserida a paridade ou a igualdade de armas entre litigantes.[9]

            O consumidor como a parte mais fraca na relação consumeristas, sofre inúmeros danos que muitas das vezes são difíceis de ser demonstrado, devendo o Estado-Juíz inverter o ônus da prova. 

 

 

2.2 O Dano Moral e sua dosimetria nas relações de consumo

 

            Levando em consideração que o dano moral são lesões sofridas por pessoas físicas, na maioria das vezes, em aspectos da personalidade, através de atos ilícitos, causando-lhes dores, mágoas, constrangimentos, vexames, e outras sensações negativas[10]. Este tema se reveste de contornos extremamente polêmicos quando resolve partir para sua quantificação, apesar da doutrina e da jurisprudência estabelecer alguns parâmetros para a sua quantificação[11].

            Por analogia jurídica deve o aplicador do direito utilizar vários parâmetros, dentre eles, podemos citar o artigo 51 da lei 5250 de 1967 (lei de imprensa) e o artigo 59 caput do Código Penal Brasileiro, onde o aplicador do direito pode levar em consideração à conduta do agente do ato ilícito, gerador do dano, bem como a sua culpabilidade,  os antecedentes, a conduta no meio social, os motivos, às circunstâncias, e as conseqüências do dano.

            Conforme expõe João Fernado Sgarbi e João Amaral em seu artigo[12], a nossa lei maior garante a qualquer pessoa a reparação por danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos, devendo a indenização ser medida por danos sofridos. Mas os nossos doutrinadores, advogados e magistrados têm interpretado a norma constitucional aplicando valor maior que a sua extensão, em razão do caráter punitivo-pedagógico, visando inibir a conduta danosa habitual pelo agente causador do dano.

            Nas relações de consumo, a empresa tem abusado do seu poder econômico e em decorrência do seu abuso de direito tem cometido atos ilícitos que tem dado ensejo ao dano moral nas relações consumeristas. Fato este que deve ser analisado pelos aplicadores do direito, principalmente dos magistrados que devem levar em conta o poder econômico das empresas, as circunstâncias, seu histórico no mercado, as conseqüências do ato danoso, para poder individualizar o dano moral, que deverá ser aplicado com o intuito punitivo-pedagógico para evitar que novas condutas danosas possam voltar a ocorrer.

            De fato, o nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento ilícito, entretanto devem-se em cada caso concreto ponderar valores e princípio e julgar o que é mais importante para a sociedade.

            Segundo o Professor Costa Machado[13], o objetivo do enriquecimento sem causa como obrigação é retirar acréscimos indevidos a um patrimônio. O mesmo professor afirma que o princípio ético-jurídico tutelado é entregar a cada um o que é seu, buscado critérios de justiça e razoabilidade. Este tema de grande importância é tratado no Código Civil Brasileiro nos artigos 884 e 886, bem como no artigo 42, parágrafo único da lei 8.078 de 1990 (O Código de Defesa do Consumidor).

            O código de Defesa do Consumidor veio para trazer normas gerais de conduta que deve ser observados pelos operadores de direto no momento da Dosimetria do Dano Moral, principalmente nas relações de consumo.

            Hoje como a criação dos juizados especiais e o aumento do acesso a justiça a busca pelos direitos nas relações de consumo tem aumentado cada vez mais. Entretanto se deve verificar o que levam as pessoas a buscar o judiciário. Muitas vezes os consumidores buscam o judiciário com a intenção de reparação por danos causados pelos fornecedores de produtos e serviços, entretanto, outras vezes o objetivo desta busca é um enriquecimento sem causa.

            Para resolver o problema do enriquecimento sem causa e a justa reparação dos danos causados nas relações de consumo é necessário encontrar uma solução para melhor quantificar a extensão dos danos morais nas relações de consumo. Mas antes de fazer esta análise com maior profundidade devem-se fazer algumas considerações os sistemas probatórios.

            Segundo Aurisvaldo Sampaio e Cristiano Chaves [14], existem três sistemas probatórios que são: o sistema legal, o livre convencimento e a persuasão racional. O primeiro consistia num complicado sistema de valores de prova, segundo a professora Ada Pelegrini Grinover, que foi mencionada pelo escritor acima mencionado[15]. No segundo, no sistema do livre convencimento, o magistrado firmava seu convencimento em elementos subjetivos, em total liberdade. Por fim no sistema da persuasão racional que é adotado no Brasil, está disciplinado no artigo 131 do Código de Processo Civil.

            A consagração do princípio persuasão racional, que se contrapõe ao sistema do sistema legal da prova tarifada e do livre convencimento, se refere ao dever do magistrado fundamentar sua decisão expressando claramente o porquê do seu convencimento, num poder discricionário que tem o julgador para valorar a prova, sem prévia valoração legal, como ocorre no sistema de prova tarifada[16].

            Atualmente a jurisprudência tem demonstrado parâmetros para a fixação do dano moral. Ocorre que estes parâmetros não podem ser taxativos, sob pena de estar adotando um sistema de prova tarifária, que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico. Portanto devem os aplicadores de direito verificar a culpabilidade do causador do dano, os antecedentes, a adequação social, os motivos e a extensão do dano e as circunstâncias e o caráter punitivo pedagógico da pena civil em sua dosimetria.

Segundo o escritor Silvio de Salvo Venosa [17] a conduta ilícita pode acarretar dano indenizável, sendo esta mesma conduta passível de ser punível no campo penal. O escritor esclarece que o direito civil estuda os reflexos da conduta ilícita do campo penal na esfera cível, mencionando o exemplo do crime de lesões corporais que a vítima pode ter sofrido prejuízos tais com despesas hospitalares, faltas ao trabalho e até prejuízo de ordem moral, se tiver ficado com cicatrizes que prejudique no trânsito social.

Para se fazer uma análise da dosimetria do dano moral nas relações de consumo é mister a individualização da pena civil.

Primeiro passo a ser seguido é verificar a culpabilidade do causador do dano. Segundo o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt[18], a culpabilidade é o elemento de mediação da pena, impedindo que a mesma seja imposta além da medida prevista. O escritor aborda em seu livro[19] que para fazer a análise da culpabilidade tem que se examinar a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente levando-se em conta a maior ou menor exigibilidade de outra conduta.

Nas relações consumeristas o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor estabelece os direitos básicos do consumidor, que servirá como parâmetro para medir a culpabilidade do agente no momento da quantificação dos danos morais.

Portanto o fornecedor de produtos e serviços que desrespeitar básicos direitos consumeristas e que causar danos morais ao consumidor deve ser condenado de forma mais grave, tendo em vista que desrespeitou norma basilar estabelecido no Código de Defesa do Consumidor.

Ainda abordando o tema da análise de critérios para a dosimetria do dano moral podemos citar o escritor Arnaldo Marmitt[20] quando dispõe que para arbitrar a indenização em reparação por dano moral, o juiz terá que fazer uma análise do grau de culpabilidade do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível, fundada em abuso no exercício do direito.

O mesmo escritor[21]dispõe outros critérios que são a intensidade do sofrimento do ofendido, a natureza da lesão, a sua gravidade e a posição social do lesado. Dispõe também que se deve levar em consideração a retratação espontânea e cabal antes da propositura da ação.

Um consumidor lesado ao recorrer o judiciário está buscando reparação por direitos violados, entretanto o juiz ao aplicar a norma deve levar em consideração não só a lesão em si, mas a conduta anterior que a empresa possa ter realizado no mercado.

Um fornecedor de produtos e serviço que desrespeita normas basilares de consumo e que é condenado a penas leves na esfera moral, continuará agindo de forma imprudente. Tal conduta levará a outras pessoas a procurar o judiciário abarrotando o mesmo de processos que muitas das vezes saem muito caro ao Estado e toda a sociedade que vê diante de si um judiciário lento, portanto ineficaz.

No Código de Telecomunicação, (lei. 4117/62) em seu artigo 58º, parágrafo único, previa uma agravante no momento da quantificação da pena civil por danos morais no caso da Reincidência de conduta.

Além do histórico de condutas imprudentes por parte do fornecedor de produtos e serviços, o magistrado deverá levar em conta a posição social do lesado, o que servirá de um bom parâmetro na quantificação do dano moral, pois terá o aplicador de direito uma “bussola” para auxiliá-lo na dosimetria.

Passando ao exemplo de um caso de dosimetria de dano moral, levando-se em consideração os aspectos já vistos, bem como as normas positivadas no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se exemplificar um caso de responsabilidade civil pelo fato do serviço.

Considerando que um ônibus pertencente a uma empresa “R”de transporte coletivo, cujo patrimônio gire em torno de R$ 100.000.000(cem milhões de reais) que ao frear bruscamente derrube um passageiro que se encontrava em pé dentro do coletivo superlotado com excesso de passageiros, além do permitido por lei.

Destacando, ainda, que em razão da queda venha este passageiro a quebrar o braço, e que a Ré não prestou o auxílio para que o mesmo fosse socorrido e que o mesmo teve que pegar um outro coletivo da empresa, pagando nova passagem para se dirigir ao hospital mais próximo.

Outro ponto importante a destacar é que a vítima é um humilde funcionário público que trabalha para a prefeitura de sua cidade limpando as ruas da cidade com remuneração mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais) e que o seu caso de acidente envolvendo este coletivo não é o primeiro na cidade, tendo em vista que a referida empresa costuma cometer este tipo de infração inúmeras vezes.

De acordo com o exemplo acima destacado devemos levar em conta que tendo em vista o histórico da empresa em casos anteriores de negligência, bem como o seu padrão financeiro e o caráter punitivo-pedagógico da condenação por danos morais.

Para que a empresa não volte a cometer de novo este tipo de conduta, ou que, a mesma procure cumprir com o seu dever de cautela deve-se fixar uma condenação justa que tenha um poder intimidatório e que não gere um enriquecimento ilícito.

Neste caso observa-se que a empresa tem um vasto patrimônio avaliado em cerca de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), portanto o magistrado deve levar em conta o patrimônio da Ré.

Além disso, outro ponto importante a ressaltar é que se trata de uma relação de consumo e que do outro lado da relação está um hipossuficiente e que a Ré não obedeceu às normas legais de segurança estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece em seu artigo 8º e 6º, inciso I, que os serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde do consumidor e que o consumidor tem direito básico a proteção contra riscos provocados por práticas nos fornecimentos de produtos e serviços considerados nocivos.

No exemplo dado a prestadora de serviço agiu com total negligência, além disso, fica demonstrado no caso em tela que a mesmo tem por hábito conduzir o coletivo de sua propriedade superlotado visando um lucro excessivo desrespeitando o princípio da dignidade da pessoa humana prevista em nossa Carta Magna no seu artigo 1º inciso III, sendo necessário fixar uma condenação por danos morais em torno de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º onde elenca um rol de direitos básicos do consumidor, dispõe em seu inciso X que o mesmo tem direito a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

No caso em tela existe ainda a necessidade de fazer uma análise da dor experimentada pelo consumidor que estava submetido a uma situação de desconforto.

Dentro do coletivo que é o seu meio de transporte habitual, e que tendo em vista que a sua situação financeira não pode o consumidor em questão ingressar em outra condução mais confortável como os serviços de táxi e que em razão da grande parcela da comunidade está submetida a este tipo de transporte as empresas, e especialmente esta, abusa do seu poder econômico.

Por causa da negligência da empresa o passageiro sofreu dores e não foi socorrido pela Ré no momento do acidente, tendo que procurar sozinho o socorro pagando nova passagem entrando em outra condução da prestadora de serviço para poder chegar no hospital mais próximo.

Portanto tendo em vista as circunstâncias acima relatadas faz-se necessário acrescer a fixação do dano moral em mais ou menos R$ 10.000,00 (dez mil reais), como forma de também amenizar o sofrimento experimentado pela vítima, em atendimento do artigo 944 do Código Civil que dispõe: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Diante do exposto deve-se prevalecer a quantificação do dano moral, no exemplo acima mencionado, em uma condenação em torno de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pelos danos sofridos corrigidos e atualizado com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a data da propositura da ação.

Neste exemplo a dosimetria do dano moral foi motivada obedecendo a parâmetros que foram demonstrados em sua quantificação, levando em consideração as circunstâncias acima mencionadas.

Um outro exemplo a mencionar para ajudar a esclarecer o assunto da dosimetria do dano moral nas relações de consumo, utilizando parâmetros já citados neste presente trabalho, é o caso envolvendo um patrimônio menor, em uma relação de consumo.

Neste exemplo considerando que determinado consumidor vá até um mercado de patrimônio aproximadamente avaliado em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) verifique que na prateleira do estabelecimento comercial esteja indicando que o preço de uma determinada mercadoria seja de R$ 3,50 (três reais e cinqüenta centavos) a unidade e resolva compra-lo.

Ocorrendo que o consumidor ao chegar ao caixa do referido estabelecimento, com a intenção de comprá-lo e descubra que o valor da mercadoria não seja o mencionado na prateleira e sim o valor de R$ 7,00 (sete reais) a unidade, o mesmo não pode comprá-lo, passando por um grande constrangimento, tendo em vista que o mesmo é um assalariado e que a fila no momento estava cheio e que o mesmo passou grande constrangimento diante de várias pessoas que estavam na fila.

 Diante deste fato existem alguns elementos de grande importância para aferição do dano moral sofrido por este consumidor que será necessário relatar, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto.

O primeiro deles é o valor do bem envolvido, pois o mesmo está avaliado em R$ 7,00 (sete reais), e a diferença de preço no caso em tela é de R$ 3,50 (três reais e cinqüenta centavos). Um patrimônio material bem pequeno em relação a uma lide que irá custar aos cofres públicos muito mais.

Pelo princípio da lesividade e a análise do fato de forma isolada levaria o judiciário a não condenar o estabelecimento em danos morais, entretanto em uma análise mais profunda verifica-se que o dano moral ocorre conforme se analisa abaixo.

Um outro elemento a destacar-se é o direito do consumidor que não foi respeitado pela empresa, pois no artigo 6º, III e IV do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o consumidor tenha direito a informação adequada e clara, além disso, dispõem que o mesmo tem proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais.

Deve-se analisar ainda o patrimônio do estabelecimento comercial para aferir o dano moral, bem como os históricos do referido estabelecimento, pois existem casos que a referida empresa tem por hábito cometer os mesmos ilícitos civis de forma habitual, levando diversos consumidores ao judiciário várias vezes.

Fato este pode ser analisado pelo juiz ao fazer uma busca no sistema se a empresa já sofreu outros processos pelos mesmos motivos, podendo inclusive colocar em sua sentença o motivo de acréscimo na condenação tendo em vista o histórico da empresa no judiciário.

A aplicação de uma condenação por danos morais sofridos conforme já analisado neste trabalho não tem por objetivos apenas a condenação por danos morais com o fim de reparar os danos causados a personalidade, mas sim como sanção civil, com a intenção punitivo-pedagógica em sua condenação.

Na análise deste caso o mercado não tem outros registros de reclamação o que não justifica o aumento da condenação, entretanto, o mesmo desrespeitou as normas básicas de consumo, com o intuito de lucro. Ocorre que uma análise do caso na visão de um consumidor lesado, leva-se a conclusão errônea de um lucro muito pequeno, mas ao analisar que o mercado com a sua prática esta causando lesão a vários consumidores deve o magistrado fixar uma condenação por danos morais capaz de inibir novas condutas lesivas por parte do mercado, verificando inclusive as condições econômicas do mesmo.

Além disso, para que tal condenação não seja um enriquecimento ilícito, levando os vários consumidores a buscar o judiciário com o fim ilícito, deve-se o magistrado buscar uma condenação que não seja excessiva.

Portanto como a análise de todos estes fatores deve-se fixar uma condenação por danos morais sofridos em mais ou menos o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Entretanto em razão do vexame sofrido pelo consumidor na fila do referido supermercado, na presença de várias pessoas e a condição social do mesmo se deve buscar acrescentar a condenação por danos morais sofridos em um valor aproximadamente de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sendo, portanto, fixado uma condenação por danos morais sofridos em aproximadamente um valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Este caso é um caso típico que ensejaria uma ação coletiva por parte das associações de defesa do consumidor, pois através de uma prática aparentemente inocente os mercados utilizam-se de práticas abusivas prevalecendo-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, conforme está disposto no Código de Defesa do Consumidor em seu Artigo 39 inciso IV, na seção referente as práticas abusivas.

Passando a análise da jurisprudência vale ressaltar a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[22].

No caso em análise os autores Edgar Velloso Eifler e Maria Cecília da Costa Eifler ingressaram com a ação indenizatória por danos materiais e morais c/c obrigação de fazer e pedido de antecipação de tutela, contra Brasil Telecom S/A e NET Sul Comunicações Ltda., alegando o bloqueio indevido de seu terminal de telefonia fixa residencial.

Após a instrução, sobreveio sentença pela improcedência do pedido em relação à ré NET e parcial procedência do pedido inicial quanto à Brasil Telecom, ficando esta condenada ao pagamento de R$ 2.000,00 ( dois mil reais) por danos morais, mantidos os efeitos da liminar, com a multa arbitrada.

No acórdão em análise o tribunal reconheceu que estava claro o bloqueio indevido da  linha de telefone fixo dos autores.

A ré limitou-se a alegar a culpa exclusiva do consumidor pelo evento, porém não desconstitui o que foi explicitado pelo usuário, ou seja, o fato de que, em 18/05/2009, aceitou a proposta da Brasil Telecom para permanecer utilizando os serviços da companhia.

Desistiu, portanto, de redirecionar sua linha para outra empresa (NET), através da chamada portabilidade numérica, seguindo as orientações da requerida Brasil Telecom.

Apesar disso, teve a parte autora teve o terminal bloqueado em 26/05/2008, e, segundo a ré, reinstalado em 20/06/2009, o que perfazendo 26 dias de indisponibilidade do serviço.

No acórdão citado o mesmo esclarece que no dia da audiência de instrução, em 31/07/2009, foi realizada inspeção judicial com a concordância das partes e dos procuradores, sendo discado de um celular o número da casa dos autores, e recebido um sinal de que o telefone estava sem linha quando ficou demonstrado que o serviço não estava sendo prestado pela Ré.

Além disso ficou demonstrado que foram 67 dias de bloqueio indevido, inclusive com descumprimento de ordem judicial em pedido de antecipação de tutela.

O referido acórdão cita a existência de jurisprudência já sedimentada  em que a má prestação do serviço enseja, por si só, a indenização por danos morais, sendo desnecessária a comprovação do dano.

Este parâmetro demonstrado pelo tribunal em referência demonstra como é importante a jurisprudência dos nossos tribunais para a quantificação do dano moral nas relações consumeristas.

Ainda destaca o tribunal do Rio Grande do Sul em sua decisão que a responsabilização pelos prejuízos extrapatrimoniais nos casos em que há defeitos na prestação de serviços não tem apenas finalidades reparatórias, atendendo, também, o caráter punitivo e sancionatório.

Este fato tem-se demonstrado uma tendência da jurisprudência e tem sido reforçado pelos doutrinadores.

A referida decisão ainda menciona que integra essa forma de indenização, as condenações em espécie, pois será apenas através delas é que as grandes instituições passarão a respeitar a legislação consumerista.

Menciona o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que a fixação do quantum da condenação por danos morais sofridos deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando a condição econômica da vítima e do ofensor, o grau de culpa, a extensão do dano, a finalidade da sanção reparatória e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Fatos elementos já demonstrados neste presente trabalho. 

Por fim em sua motivação o tribunal condenou levando em consideração os transtornos suportados pelos autores no caso concreto e a capacidade financeira da instituição-ré e, ainda, em consonância com o caráter punitivo e pedagógico do instituto, entendo como justo o valor arbitrado na sentença - R$ 2.000,00 – expressão numérica que guarda relação com o dano suportado, o que demonstra de forma brilhante os parâmetros pela condenação de dano moral.

Outra decisão importante a analisar que demonstra parâmetros para auxiliar a quantificação dos danos morais foi a decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul[23] na decisão de uma apelação interpostas contra sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos morais movida por BELONI TEREZINHA SOMAVILLA DA PAIXÃO em desfavor de LOJAS RENNER E OUTROS, que julgou procedente o pedido.

O objeto da sentença foi inclusão indevida do nome da autora por danos morais sofridos.

A sentença da comarca de Porto Alegre condenou a requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigida monetariamente pelo IGP-M, desde a data da publicação da sentença, acrescida de juros legais, a contar da data do ilícito, tornando definitiva a liminar concedida.

Inconformada com a decisão, a Praticard Administradora de Cartões de Crédito Ltda apelou, sustentando que a inscrição do nome da autora em órgão de proteção ao crédito é lícita, uma vez que não houve o pagamento das mercadorias adquiridas no estabelecimento. Refere ter comprovado que a autora, em janeiro de 2006, adquiriu produtos avaliados em R$ 111,10 (cento e onze reais e dez centavos), parcelando o preço em quatro vezes, sendo que nenhuma das parcelas foi paga. Nega a existência do dano moral, salientando, ainda, que não se pode falar em mácula ao nome da autora, quando ela já tinha outras restrições, que não integram o objeto da ação.

Postulou ainda a Reclamada pelo o provimento do recurso, reformando a sentença a quo, a fim de que seja afastada a condenação e, alternativamente, que seja reduzido o quantum indenizatório.

A empresa Lins Ferrão & Cia Ltda, também reclamada, apelou da sentença. Refere não ser devida qualquer indenização a título de danos morais, em virtude de que a autora efetuou as compras que ensejaram a inclusão de seu nome no SPC.

Ressaltou ainda que se ela não tivesse comprado as mercadorias, não haveria o direito postulado, pois adotou todas as cautelas necessárias no ato da venda, sendo responsabilidade de terceiro o fato colacionado aos autos.

Sustentou que o valor da indenização foi fixado excessivamente, porque corresponde a dez meses de salário da autora e requereu o provimento do recurso, a fim de que seja afastada a condenação e, alternativamente, postula a redução da verba.

Jayme Wainberg S/A Ind. e Com. De Enxovais interpôs recurso de apelação. Menciona ter concedido crédito à autora, em função da compra por ela realizada em janeiro de 2006 mediante a apresentação dos documentos de costumes.

Salienta que a inclusão do nome da autora no SPC foi lícito, pois não houve o pagamento de nenhuma das parcelas contratadas. Alegou a inexistência de conduta a ensejar sua responsabilização e postulou o provimento do recurso, a fim de que seja afastada a condenação e, alternativamente, requereu a redução das verbas.

O Tribunal em sua decisão expôs ao mencionar outras jurisprudências que a moléstia, o incômodo e o vexame social, decorrentes de emissão indevida de títulos de crédito e seu encaminhamento a protesto por falta de pagamento, constituem causa eficiente à obrigação de reparar o dano moral.

Expôs também que a fixação da reparação por dano moral, incumbe ao julgador, ponderando as condições do ofensor, do ofendido, do bem jurídico lesado e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar o valor da indenização que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da parte.

Foi citado também no acórdão a jurisprudência no sentido de que o pedido referente à responsabilidade civil não exige pedido cumulado para a sua sustentação, basta que se discuta a existência dos três requisitos exigidos pelo art. 186 do Código Civil, ou seja, ato ilícito, nexo de causalidade e dano, elementos dispostos no Título IX do Código Civil de 2002, pois trata especificamente de Responsabilidade Civil.

Em relação ao mérito, a sentença discutida considerou que a mesma devia ser integralmente mantida, haja vista que a contratação em nome da autora foi fraudulenta, sendo flagrante tal circunstância, já que sua assinatura é totalmente diversa da constante nos documentos de contratação.

Pode-se analisar nesta parte da decisão que o tribunal considerou as circunstâncias que ocorreu a condenação do dano que serviu não só para demonstrar a existência do ilícito, como também para ajudar o referido tribunal em sua dosimetria.

Outra parte de grande importância no acórdão foi o fato demonstrado através da prova de depoimento que a autora afirmou que não faz compras no comércio de Porto Alegre, pois reside em Viamão e lá é cliente da Manlec, onde foi fazer compras e foi avisada de que seu nome estava inserido no rol de inadimplentes.

Mencionou também a referida decisão que a consumidora ainda é aposentada por invalidez desde 2001, levando em consideração características pessoais da consumidora comprovado nos autos.

Aduz, ainda que não tendo a parte ré se desincumbido de provar documentalmente que a autora requereu a concessão de crédito (fato alegado pela ré) qualquer pretensão de receber valores sob essa rubrica é descabida e o lançamento em cadastro negativo do nome da demandante constitui fato ilícito a ensejar a reparação do dano moral.

Ademais, é notória a facilidade na concessão de crédito tanto pelo banco réu, que sequer contestou, quanto pelas inúmeras empresas que atuam no segmento, que concedem empréstimos sem burocracia e até mesmo por telefone, como sói acontecer, inclusive com maciça propaganda na mídia escrita e televisiva, e demais empresas do setor de eletrodomésticos, vestuário, cama e mesa, lojas de departamentos, etc, no afã de angariar mais clientes e conseqüentemente ampliar seus lucros.

O fato é que com a intenção de angariar mais clientes as empresas acabam ficando vulneráveis a fraudes e outros meios artificiosos, entretanto, as mesmas que são detentoras do poder econômicos tem o dever de cautela e não podem transferir o seu ônus de cautela ao consumidor que é parte mais fraca na relação.  

Como nenhuma providência foi adotada pela parte ré a fim de evitar danos para outrem e também para si, assume os riscos inerentes a sua atividade, demonstrando, dessa forma, o nexo de causalidade e sua responsabilidade em indenizar a autora pelos danos experimentados com a inscrição indevida nos serviços de proteção ao crédito.

Na decisão comentada fica demonstrado de forma clara que o dano moral é do tipo “in re ipsa”, inerente ao próprio fato danoso, mostrando-se desnecessária a demonstração dos prejuízos sofridos, na medida em que os mesmos são presumidos.

A responsabilidade das requeridas, portanto, surge no momento em que lhe competia averiguar a veracidade das informações prestadas pelo solicitante do crédito no momento da contratação, o que não foi feito, embora ela disponha de meios próprios e adequados para fazê-lo.

A corte deste tribunal demonstrou ainda alguns casos de jurisprudência já pacíficada pela responsabilidade das requeridas em relação à contratação fraudulenta.

Em comentário a respeito de uma jurisprudência sobre responsabilidade civil em ação de indenização por danos morais ressaltou o elemento ausência de contratação. Contratação realizada por falsário.

Neste caso foi verificado que o autor logrou comprovar os fatos articulados na exordial, no sentido de que foi inscrito indevidamente nos cadastros de proteção ao crédito por contrato que não celebrou.

Através desta jurisprudência o tribunal demonstrou em sua decisão a falha na prestação do serviço, e o dever de ser responsabilizada a ré pela indevida inscrição do nome da parte autora. Conduta abusiva da apelante na qual assumiu o risco de causar lesão ao postulante, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar.

Ressaltou ainda que a prova de dano moral sofrido, por se tratar de lesão imaterial, foi desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato, ou seja, o dano moral reparação pecuniária por danos morais sofridos como forma de amenizar o sofrimento.

Em comentário da jurisprudência o tribunal ressaltadou que o valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada.

Na ilustre decisão o acórdão mencionou que em virtude do proceder temerário da ré, a parte autora restou cadastrada junto à órgão restritivo, em face de uma dívida que não era sua, sendo inquestionável o poder nefasto dos cadastros restritivos.

Mencionou ainda a doutrina acerca do assunto, através do ensinamento de Marcio Mello Casado[24] que este tipo de cadastro ocupa um lugar de destaque no mercado financeiro, sendo através das informações prestadas pelo consumidor que um banco decide se vai ou não conceder crédito a determinada pessoa jurídica ou física. O doutrinador Marcio Mello ressalta que o paradigma destes cadastros é a SERASA que ocupa, nos dias de hoje, uma assustadora importância no mercado de crédito bancário. Pois quem determina a concessão de crédito ao consumo, de forma indireta, é este cadastro. Com a inscrição no SERASA as chances de conseguir qualquer crédito são praticamente inexistentes, mesmo que se comprove ser detentor de um notável patrimônio e se apresentem garantias sérias ao pagamento da operação pleiteada.  

Portanto conforme o doutrinador ensina “... com o nome na SERASA significa ter negado o crédito pleiteado de forma sumária. A simples inscrição na lista negra deste cadastro encerra o procedimento de análise de crédito dos bancos”.

Portanto o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que os motivos alegados pelas requeridas não configurou causa excludente à sua responsabilidade, não sendo o caso de aplicar o artigo 14, §3º, II, do CDC, sendo imperiosa a penalização da demandada pela má prestação de serviços.

Expôs também que as reclamadas responderiam objetivamente pelos danos causados aos consumidores em decorrência de falha na prestação de serviços, conforme dispõe o artigo 14 do CDC.

Assim, ficou reconhecida a fraude, com a conseqüente inserção do nome da autora no rol dos maus pagadores, configurando-se o dano moral in re ipsa, o qual dispensa a prova do prejuízo, pois ele se encontra no próprio ilícito cometido.

 Ao que se refere ao quantum indenizatório, não houve no que se falar em redução, porquanto a indenização deve ser fixada de modo a reparar a vítima pela lesão sofrida, causando impacto sobre o patrimônio do agente causador do dano, a fim de que o ilícito praticado não volte a se repetir, mas sempre observando o fato de que a verba indenizatória não pode acarretar o enriquecimento indevido da vítima, tornando-se uma vantagem em detrimento a sua não ocorrência.

Por fim fica demonstrado em mais um acórdão que a jurisprudência tem seguidos parâmetros de quantificação sugeridos pela doutrina atual.  

 

 

 

3 - Considerações Finais

 

Portanto conforme já relatado no presente trabalho para a quantificação por danos morais sofridos se deve atender alguns elementos levando em consideração que os danos morais são lesões sofridas por pessoas físicas, na maioria das vezes, em aspectos da personalidade, através de atos ilícitos, causando-lhes dores, mágoas, constrangimentos, vexames, e outras sensações negativas.

Além disso, os aplicadores de direito devem verificar a culpabilidade do causador do dano, os antecedentes, a adequação social, os motivos e a extensão do dano e as circunstâncias e o caráter punitivo pedagógico do dano moral em sua dosimetria.

No momento que o julgador for motivar uma sentença que envolve o caso de ressarcimento por danos morais sofridos, o mesmo, deve, segundo a doutrina e a jurisprudência, motivar a sua sentença demonstrando os elementos de sua convicção como, por exemplo, a culpabilidade os antecedentes, a adequação social, mágoas e constrangimento experimentados pela vítima etc.

Desta forma as partes envolvidas terão maior clareza da decisão, inclusive, em sede de recurso. Evitando condenações com fundamentação genéricas.

 

 

 

 

Bibliografia

1        Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 edição – Silva, José Afonso. Editora Malheiros pág. 795.

2         Iden.

3         O tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais. Heck, Luiz Afonso pág. 176 - Professor de Direito Constitucional da Universidade de Ouro Preto – Editor Sergio Antônio Fabris – 1955 – Porto Alegre.

4         Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Canotilho, J.J. Gomes – 4ª edição – Editora Almedina, pág. 1187.

5        Curso de Direito Constitucional Positivo. Silva, José Afonso. Editora Malheiros, pág. 430 – 29ª edição.

6        Acesso do Consumidor à Justiça – Os fundamentos Constitucionais do Direito à Prova e da inversão do Ônus da Prova. Soares, Fabio Costa. Editora Lúmen Júris, 2006. Pág. 44.

7        Soares, Fabio Costa. Ob. Cit. Pág. 76/77.

8        Soares, Fabio Costa. Ob. Cit. Pág. 189.

9        Iden. Pág. 191.

10     Revista da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região, Vol. 08, nº. 01- Março, 2007 – Pág. 197.

11     Iden, pág. 198.

12     Sgarbi, João Fernando e Amaral, João – Artigo: O insustentável caráter punitivo-pedagógico das indenizações. Revista Visão Jurídica, n.º 34, pág. 21 – Editora Escala.

13     Código Civil Interpretado. Machado, Antônio Claudio Costa, pág. 636 e 638. Editora Manole – 2ª Edição- 2009.

14    Estudos de Direito do Consumidor: Tutela Coletiva. Sampaio, Arisvaldo e Chaves, Cristiano. Pág. 474 e 475 – Associação Nacional do Ministério Público  do Consumidor – Editora Lumen Juris.

15    Iden.

16    Machado, Antônio Claudio Costa. Código de Processo Civil Interpretado, pág. 156 – Editora Manole, 2009 – 8ª  Edição.

17    Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil, pág. 31, vol. 01- 3ª edição – Editora Atlas – São Paulo – 2003.

18    Tratado de Direito Penal. Bitencourt, Cezar Roberto. Pág. 576 e 577- 11ª edição – Editora Saraiva, 2006.

19    Iden.

20    Dano Moral, pág. 227 - Marmitt, Arnold – Editora: Aid. 1ª edição, 1999.

21    Iden.

22    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado de n.º 71002315554 – Segunda Câmara Recursal.

23    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação de n.º 70029473501 – Quinta Câmara Cível.

24    Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro, 2ª edição, p. 286/288 (Doutrina citada no acórdão. Vide nota de rodapé n.º23).

 



[1] Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 edição – Silva, José Afonso. Editora Malheiros pág. 795.

[2] Iden.

[3] O tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais. Heck, Luiz Afonso pág. 176 - Professor de Direito Constitucional da Universidade de Ouro Preto – Editor Sergio Antônio Fabris – 1955 – Porto Alegre.

[4] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Canotilho, J.J. Gomes – 4ª edição – Editora Almedina, pág. 1187.

[5] Curso de Direito Constitucional Positivo. Silva, José Afonso. Editora Malheiros, pág. 430 – 29ª edição.

[6] Acesso do Consumidor à Justiça – Os fundamentos Constitucionais do Direito à Prova e da inversão do Ônus da Prova. Soares, Fabio Costa. Editora Lúmen Júris, 2006. Pág. 44.

[7] Soares, Fabio Costa. Ob. Cit. Pág. 76/77.

[8] Soares, Fabio Costa. Ob. Cit. Pág. 189.

[9] Iden. Pág. 191.

[10] Revista da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região, Vol. 08, nº. 01- Março, 2007 – Pág. 197.

[11] Iden, pág. 198.

[12] Sgarbi, João Fernando e Amaral, João – Artigo: O insustentável caráter punitivo-pedagógico das indenizações. Revista Visão Jurídica, n.º 34, pág. 21 – Editora Escala.

[13] Código Civil Interpretado. Machado, Antônio Claudio Costa, pág. 636 e 638. Editora Manole – 2ª Edição- 2009.

[14] Estudos de Direito do Consumidor: Tutela Coletiva. Sampaio, Arisvaldo e Chaves, Cristiano. Pág. 474 e 475 – Associação Nacional do Ministério Público  do Consumidor – Editora Lumen Juris.

[15] Iden.

[16] Machado, Antônio Claudio Costa. Código de Processo Civil Interpretado, pág. 156 – Editora Manole, 2009 – 8ª  Edição.

[17] Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil, pág. 31, vol. 01- 3ª edição – Editora Atlas – São Paulo – 2003.

[18] Tratado de Direito Penal. Bitencourt, Cezar Roberto. Pág. 576 e 577- 11ª edição – Editora Saraiva, 2006.

[19] Iden.

[20] Dano Moral, pág. 227 - Marmitt, Arnold – Editora: Aid. 1ª edição, 1999.

[21] Iden.

[22] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Segunda Câmara Recursal – Recurso inominado – Processo de n.º 71002315554.

[23] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação de n.º 70029473501 – Quinta Câmara Cível.

[24] Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro, 2ª edição, p. 286/288 (Doutrina citada no acórdão. Vide nota de rodapé n.º23).

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