EXCLUSÃO DO CRIME DE ABORTO NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL

EXCLUSÃO DO CRIME DE ABORTO NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

Nosso ainda vigente Código Penal de 1940 prevê duas únicas hipóteses de aborto, praticado por médico, onde não há punição, quais sejam, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (“aborto necessário”) e se a gravidez resulta de estupro (“aborto no caso de gravidez resultante de estupro”).

Inovando, o Anteprojeto de Código Penal traz outras hipóteses excludentes de antijuridicidade do crime de aborto.

Feliz o Anteprojeto, porque o caso é mesmo de “exclusão do crime”, como expressamente consigna, e não de exclusão de punibilidade como faz o Diploma atual.

Também merecido aplauso merece a Comissão que coordenou os trabalhos do Anteprojeto quando elimina a necessidade do aborto ser praticado obrigatoriamente por médico. O Anteprojeto acertadamente sequer faz qualquer menção a esse tipo de interveniente.

A realidade da saúde pública brasileira na vastidão de nosso País dispensa aqui qualquer comentário. Malgrado todos os esforços e avanços do Poder Público na área da saúde, para muitas gestantes, a realidade é desesperadora. Se nem para o parto muitas não conseguem a presença de um médico, quanto mais para a realização do aborto legal.

As duas primeiras hipóteses de exclusão do crime de aborto no Anteprojeto repetem o modelo legal vigente. Quando houver risco à vida ou saúde da gestante e se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual. A saúde da mulher, além da própria vida, agora é prestigiada, uma vez que se estiver em risco também autorizará o aborto.

O Anteprojeto não fez emprego da expressão gravidez resultante de estupro, mas, sim, resultante de violação da dignidade sexual. A dignidade sexual hoje é tutelada pelo Código Penal como Título que prevê outros crimes além do estupro. Destarte, qualquer deles que resultarem em gravidez autorizará, assim, o aborto, como, p. ex., a violação sexual mediante fraude.

O emprego não consentido de técnica de reprodução assistida também excluirá o crime de aborto.

Ao encontro de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal o Anteprojeto finalmente consagra a hipótese de exclusão do crime de aborto se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos atestado por dois médicos.

A demasiada obrigatoriedade de dois médicos para se atestar a anencefalia não se confunde com a exigência de médico para realização do aborto. Em verdade, apenas o médico possui a qualificação técnica especializada e meios próprios para se diagnosticar a anencefalia do feto.

Outra inovadora hipótese legal de aborto se dará por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.

Ausência de condições psicológicas não é a mesma coisa que falta de recursos financeiros ou materiais. Esta poderá contribuir para aquela, além de outros fatores.

Novamente acertado o Anteprojeto quando inclui o psicólogo entre os experts que poderão avaliar da falta de condições psicológicas da mulher para arcar com a maternidade. Hoje, felizmente, o Estado vem se aparelhando com psicólogos em todas as suas esferas federativas e áreas de atuação, em todos os Poderes, Ministério Público e Defensoria Pública.

Arremeta o Anteprojeto esclarecendo que nos casos de violação da dignidade sexual, emprego não consentido de técnica de reprodução assistida, anencefalia e risco à saúde da gestante o aborto deverá sempre ser precedido do consentimento da gestante. Se for menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, seu representante legal, cônjuge ou companheiro lhe suprirão a manifestação de vontade.

Aminado pelo direito da mulher de dispor sobre o próprio corpo e pelo reconhecimento do desgaste e atraso da legislação vigente relativamente à dignidade da pessoa humana no que diz respeito à igualdade de gênero, o Anteprojeto tem a ambição de livrar a mulher, definitivamente, desses últimos setenta e dois anos de desrespeito e esquecimento, que resultaram em tantas mortes, mutilações ou sofrimento psíquico de gestantes no País.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo. Titular do NÚCLEO ESPECIALIZADO DE COMBATE À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER/NUDEM da Capital