A SOLIDARIEDADE VERSO AUTONOMIA PRIVADA, SOB A ÓTICA DO NOVO CÓDIGO CIVIL.

O Novo Código Civil Brasileiro, em seu livro I, na Parte Especial, ao disciplinar as várias modalidades de Contratos, trata especificamente em seu artigo 585, sobre os contratos de comodatos, segundo o entendimento: Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Estendamos, a solidariedade origina-se do Direito Comum e encontra-se disciplinada no art. 265 do Código Civil, não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Neste diapasão Caio Mário da Silva Pereira[1]importantes considerações em seu obra: "pode-se dizer que há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro (Código Civil, art. 265 c/c 585)", salientando que "de caráter excepcional é também a solidariedade. Excepcional e anormal, acrescenta-se. Mas, (...) a indivisibilidade é relativa à prestação, que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade não decorre ex re, não provém da incindibilidade do objeto, mas se apresenta como de origem puramente técnica. Por isso mesmo precisa, em regra, ser imposta pela lei ou convencionada entre as partes. Por ser uma exceção ao princípio concursu partes fiunt, no Código Civil (art. 265) não se presume: a solidariedade convencional tem de ser expressamente ajustada" (grifei) ("Instituições de Direito Civil", 12ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1993 – pp. 58/59)., traçou

Em face dos termos peremptórios do art. 265 do Código Civil, não se admite a extensão da solidariedade para além dos casos legalmente previstos. A solidariedade é um artifício técnico utilizado pelo doutrinador, a fim de garantir ao credor uma maior segurança na atuação contratual, a vista deste julgou procedente a expressão taxativa a determinar que a solidariedade não se presuma, devendo para tanto estar expressamente demonstrada na relação contratual.

De igual sorte foi é o entendimento do mestre Orlando Gomes[2]A posição dominante na mais atualizada doutrina brasileira é a que, na natureza da obrigação solidária divisa uma pluralidade de sujeitos ativos ou passivos, uma multiplicidade de vínculos e uma unidade de proteção. Já que cada sujeito responde inteiramente pela prestação ou pode exigi-la por inteiro, mas o pagamento ou o recebimento de um só dos co-devedores extingue a obrigação perante todos os demais, podendo ainda ser diversa a modalidade ou o termo das obrigações em relação a cada um dos sujeitos solidários.:

Como se vê, a natureza jurídica reveste no caráter protecionismo, sedimentado por uma maior segurança do credor em alvejar a liquidação do débito. Na solidariedade resiste uma duplicidade de cobrança, facultando a cobrança de ambos os devedores.

Assim quando extraiu do diploma legal a solidariedade simultânea contemplada no artigo 585 do CC, forçou, imperativamente, os comanditários a manterem por si uma relação de igualdade perante o credor. A guisa desse entendimento qualquer um será responsável pela totalidade da divida por si contraída, bem como a responsabilidade por eles experimentada:

Isto ocorre porque a solidariedade é medida especial de obrigação e possui dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, embora possa ser divisível pode o devedor demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer à totalidade com a particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados. Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. P., 102[4].

Comunga deste entendimento o mestre professor, Washington de Barros Monteiro A solidariedade no direito civil, como exceção como derrogação a princípio jurídico dos mais comuns, não se presume resulta da lei ou da vontade da parte. Se a lei não impõe, ou se o contrato não estipula não inexiste solidariedade. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito Civil Direito das Obrigações 1ª parte. P 164[5].

No direito Civil brasileiro, a solidariedade nunca se presume (art. 265), resulta da lei ou da vontade das partes, ao contrário do que acontece com as outras legislações, que admite a presunção da solidariedade. Arnaldo Wald, Curso de direito Civil Brasileiro, VII, Obrigações e Contratos[6]. No mesmo norte tem se firmado o entendimento da professora Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, Ricardo Fiúza, Sílvio de Salvo Venosa.

Ate porque dentro deste conceito fático, na solidariedade o credor quer seja ativa ou passivamente exige e o devedor presta, agem manifestamente, não in nomine alieno, por conta de outrem, mas em seu nome, na salvaguarda dos próprios interesse. Assim dissertava.

A contra sensu a lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, estatuiu em seu artigo 2º “que havendo mais de um locatário, entende que são solidários, se o contrário não se estipulou”. Infere a real nomenclatura jurídica, a possibilidade do contratante se exonerar da obrigação, caso manifeste tacitamente.

Assim perfeitamente amoldado aos princípios norteadores do contrato, corolário a autonomia privada regida pelo atual código civil. “É livre as partes contratarem desde que o objeto em questão não seja ilícito”. Extrai-se deste entendimento, uma maior liberdade alcançada pelo código, visando às partes bilateralmente alcançarem a função social do próprio contrato.

A contento a tal discernimento, assim dissertava o mestre Washington De Barros Monteiro, in verbis:Assim perante o direito peninsular, presume-se a solidariedade passiva; a obrigação só deixará de ser solidária, havendo pluralidade de devedores, se houver expressa estipulação. A ativa, entretanto, não se presume[7].

Desprende deste ensinamento a possibilidade do contratante, requerer a exclusão de sua solidariedade, claro aqui pontuamos uma modelo excludente, por conseguinte de exceção à regra, devidamente acalentado pelo código civil, o que não a torna evasiva, pois é perfeitamente concebível sua estipulação no ordenamento pátrio.

Para Washington de Barros, Curso de direito Civil Direito das Obrigações 1ª parte. 2003, Não existe obrigação solidária se esse predicado não é expressamente outorgado pela lei, ou convencionado por um ato de vontade. Infere destacar, se a lei permite a introdução no ordenamento jurídico de cláusula de concessão de solidariedade, há de cotejar por simbiose a exclusão do mesmo benefício desde que sejam os contratantes devidamente cientificados das responsabilidades oriunda deste contrato.

Para a professora Maria Helena Diniz, a solidariedade a de ser contraposta pela intensidade da vontade dos contratantes, quer seja diretamente pela livre vontade contratada, ou pela expressão oposta da lei. A não menção do contrato não obsta o prosseguimento da solidariedade. Se não houver menção expressa no título constitutivo da obrigação ou se a lei não for omissa, prevalecerá presunção contrária à solidariedade, baseada neste teor de idéias, a jurisprudência entende que: a) não induz a solidariedade o parentesco próximo dos co-devedores. (RT, 155:706); b) não há ato de vontade (RF, 109:465); c) se houver obrigações assumidas por sócios ou condôminos, presumir-se-á que casa um assumiu a solidariedade ao seu quinhão; d) não há solidariedade com a mesma ocasião (RT, 92:444)[8].

Cingir-se-á a garantia uterina da livre convenção entre as partes, impossibilitar a realização da exclusão da solidariedade, é retroceder o princípio constitucional da livre conversão entre as partes, dentre os quais estamos enredados pelo novo código civil, por simbiose adentrando nas escadas da inconstitucionalidade. A instituição de exclusão da solidariedade por via de contrato, não constituiria ilegalidade, vez que não ofende a lei, pelo contrario o próprio código civil determina no artigo 104 C.C., como requisito para instituição do contrato; objeto lícito, possível, determinado ou determinável[9]. De igual sorte quanto a sua essência á de se cotejar a real essência do contrato, ‘o contrato faz lei entre as partes’ esse é o princípio basilar da autonomia contratual, entre as partes  persuadida no art. 112 e 113 do Código Civil, verbis:

Ademais, presentes os requisitos legais da formação do contrato não pode o legislador extinguir a relação jurídica entre os contratantes, por simples designo legal, há de se ponderar a real intenção dos comodatários. Por outro lado a vinculação legal da solidariedade é mera adequação à situação fática, de forma que se ambos os comodantes, tem em comum o mesmo objeto contratados e utilizam de forma conjunta para si há de ser conhecida também como em conjunto, com o fito de se prover a mantença da divida[10]. Não obstante a sua divisão, se por autonomia conjunta assim o determinarem, ate porque se houvéssemos de se extrair da autonomia própria não teria como reconhecer a referida cláusula como ilegal, inteligência do artigo 166 do Código Civil de 2002.

A jurisprudência assim tem-se manifestado, quando inquirida:

De acordo com a melhor doutrina, a expressão “Autonomia” tem origem grega. Auto e nomos, significa a atividade e o poder de dar a si um regramento, definindo os próprios interesses e relações, parafraseando, na verdade significa dar leis a si mesmo, ou seja: auto= próprio; nomia=normas, leis.

Autonomia é, portanto, poder exercido com absoluta independência pelo sujeito. As regras que as pessoas escolhem para disciplinar seus interesses nas relações recíprocas, ou seja, é o poder de criar normas jurídicas pelos próprios interessados, diversas das previstas pelo Estado e, às vezes, complementando as normas editadas pelo Estado. É o poder de regular os próprios interesses. In suma, autonomia é, portanto, poder exercido com absoluta independência pelo sujeito. As regras que as pessoas escolhem para disciplinar seus interesses nas relações recíprocas, ou seja, o auto-regramento, é que consiste no que se denomina autonomia privada.

O que põe em evidência a questão da autonomia é à vontade, que, na visão kantiana, é autônoma por determinar-se em razão da própria essência. Daí a ligação entre vontade e autonomia. Trata-se, aqui, da esfera jurídica do sujeito, da liberdade, gozo e exercício de direitos subjetivos, exercício de poder e de cumprimento de deveres em face de outros sujeitos.

Já a Constituição Federal, presa pelo pelos princípios norteadores da função social do contrato, atrelado aos interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econômica tem por finalidade "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (art. 170). De igual sorte a justiça social, ganhou “força” com a edição do Novo Código Civil, importando em auferir os preceitos com intuito de "reduzir as desigualdades sociais e regionais", alhures o art. 3º e inciso VII, e art. 170.

Ab Initio as desigualdade social e regional, são incompatíveis com a Constituição ao analisarmos as políticas econômicas públicas e privadas denominadas neoliberais, pois pressupõem um Estado mínimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentação da ordem econômica, que só faz sentido por perseguir a função social e a tutela jurídica dos mais fracos e por supor a intervenção estatal permanente (legislativa, governamental e judicial).

De acordo com Marcos Jorge Catalan,em seu artigo “Autonomia Privada – O Poder Jurígeno dos Sujeitos de Direito:A autonomia privada é o poder da pessoa de regular seus interesses, estabelecendo as normas de seu próprio comportamento. Seu,instrumento é o negócio jurídico, declaração de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes pretendem e o direito protege. O negócio jurídico é, assim, modo de expressão das regras jurídicas criadas pela vontade dos particulares.[11]

Como visto a autonomia privada autoriza ao indivíduo a criar normas jurídicas, detentoras de eficácia plena em nosso ordenamento, atando os particulares que a elas se obrigarem, até porque, normas constantes desta relação pessoal, não podem emergir em fruto de ilegalidade, a contrario sensu visa tutelar a real essência da relação contratual, a gozo de direitos inerentes a essência do contrato.

Como se vê alhures, nosso Código Civil, foi concebido sobre a égide de três pilares, três grandes princípios, dos quais deram-lhe autonomia para atuar frentes as relações; pessoas, coisas, bens. Deflui deste entendimento o princípio da Éticidade, prestigiando um dos grandes pilastes devendo o legislador assegurar o que as partes exprimiram no contrato, não simplesmente o que nele foi oposto. Abstrai deste entendimento, se a vontade das partes outrora resumisse em extirpar a solidariedade não há de ser considerado ilegal a sua retirada pela manifesta vontade. A proteção do legislador é particular nas relações das pessoas, e coisas, o contrario não pode ser concebido como certo, a guisa deste entendimento ressaltamos a importância de se prevalecer à vontade das partes frente aos contratos e sua ilimitada autonomia no ordenamento pátrio.

Nessa linha, Betti[12] afirma que a autonomia privada é reconhecida pela ordem jurídica justamente "como pressuposto e causa geradora de relações jurídicas, já disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas normas dessa ordem jurídica... É, portanto, reconhecida como atividade e potestas, criadora, modificadora ou extintora de relações jurídicas entre particulares". A autonomia privada não pode ser entendida senão em conexão com o conceito de contrato e este só pode ser apreendido em função daquela.

Toda a teoria da autonomia privada baseou-se na idéia de que a regulamentação ideal de determinada relação é aquela fixada pela livre determinação das próprias partes envolvidas, através do contrato, que garante, formalmente, a vontade jurígena. Observa-se, assim, que o fundamento primordial em que se ampara a teoria da autonomia privada seria a liberdade assegurada ao indivíduo, não apenas enquanto sujeito de direitos, mas antes disso como ser humano exaustivamente defendido pela nossa magna carta de direitos.

Diante do exposto, em que pese os argumentos dos grandes doutrinadores sobre os temas: solidariedade e autonomia privada, face ao art. 585 do CPC, manifestamos: data vênia a lei como elemento constitutivo da relação jurídica prestigiou segurança jurídica determinando taxativamente a solidariedade entre a pluralidade de devedores, assim o fez com fito de minimizar possíveis fraudes ao término dos contratos. Por outro lado, a vista dos princípios norteadores do direito não podemos convir, em nosso ordenamento pátrio a exclusão dos contratantes em pactuarem, quando o objeto do contrato verse sobre elementos perfeitamente lícito, a guisa deste entendimento é perfeitamente aceitável instituirmos a frente da autonomia entre as partes, cláusula determinante de exclusão da solidariedade.

Considerando ainda a autonomia plena outorgada pela Magna Carta de Direitos, que foi clara em prestigiar expressamente que as partes têm liberdade para contratar, desde que verse o objeto “licito, possível, previsto em lei”, outrora, se o objeto em comento, não contrapõe a lei não alvejamos razão para questionar a literalidade da referida cláusula.

Assim, a vista do exposto e demais que a jurisprudência alberga, manifestamos pela procedência da autonomia pessoal, como norma constitucional dotada de eficácia plena, sobrepondo a nomenclatura legal, expressamente por compatibilidade dos princípios superiores a estes, devendo ser determinante nas relações contratuais. Moldado expressamente pelos princípios reguladores das relações contratuais, em que é compreensível, e aceitável a clausula excludente de solidariedade, quando atenta as formalidades elididas pelos princípios gerais.

 

 

 

 

 

BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Coimbra: Coimbra Editora, 1969.

CATALAN. Marcos Jorge, “Autonomia Privada – O Poder Jurígeno dos Sujeitos de Direito”, disponível no site:

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CatalanAutonomia.doc às 16h e 00 min do dia 12/06/2008.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2 Teoria Geral das Obrigações, 23ª revista ampliada e atualizada. São Paulo; Saraiva. 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, ("Instituições de Direito Civil", 12ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1993 – pp. 58/59).

WALD. Arnaldo, Curso de direito Civil Brasileiro, V. II, Obrigações e Contratos, 13ª ed., São Paulo; Revista dos Tribunais, 1998.