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POSSIBILIDADE DO ESTADO SER RESPONSABILIZADO POR OMISSÃO FRENTE À FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE


Autoria:

William Rosa Ferreira


Advogado, Pós- Graduando em Gestão Pública Municipal (UFMS), Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil (UCDB), Possui MBA (Master Business Administration) Direito Civil e Segurança Pública- ESAB. Atua Direito Público e Privado.

Telefone: 67 32953366


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Texto enviado ao JurisWay em 09/03/2010.



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O direito de propriedade deita raízes nas profundezas da pré-história. Mesopotâmios e os Mosaicos já demonstravam essa característica bem evoluída no contemplamento da sociedade. No decorrer da evolução social, a propriedade criou um espaço mais evolutivo na esfera dos direitos do ser humano. Foi com tamanha tranquilidade que o código civil brasileiro recebeu em seu Art. 524 "que a lei assegura ao proprietário o direito de usar e gozar, e dispor de seus bens e de reavê-los de quem quer que injustamente os possuas". Da mesma forma faz alusão ao Art. 526 "que a propriedade do solo abrange o que esta no superior e no inferior em toda a sua altura e em toda a profundidade tais como não tenha interesse algum em impedi-los". Nesse contexto legal, a constituição de 1946 por seu turno aclamou o asseverado interesse social da propriedade (art. 141 § 16, e 147). Por sua vez a constituição de 1967 referendou o incerto dispositivo, alhures o artigo 150, n. 22, o que nos dizeres de R. Limongi França inclusive inseriu o art. 162 determinando que as pesquisas e a lavra de petróleo em território nacional constitui monopólio da União, nos termos da lei. Procura-se por sua vez sublinhar a Constituição Federal de 1988, de forma taxativamente que a propriedade atendera a função social (Art. 5 XXIII). Conceito colecionado na doutrina medieval. Nos dizeres de R. Limongi França deitava o conceito na propriedade, portanto muito alem de usque ad ínferos et usque ad sidera. Modernamente, porém, os autores, distinguindo o direito de propriedade dos direito de uso e gozo e dos de garantia, assinalam que o primeiro importa a máxima senhoria sobre a coisas", ou, noutras palavras, "é o mais amplo dos direito de senhoria que se pode ter sobre alguma coisa. Por outro vértice, é necessário distinguir o direito de propriedade genérica e estrita. No sentido genérico, abrange todos os direitos que formulam o nosso patrimônio. Ao passo que o estrito, abrange apenas uma parte do patrimônio é o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto da nossa vontade a coisa corpórea na substancial, acidentes e acessórios. Com efeito, assim definiu FRANÇA. R Limongi, na sua obra Instituição de Direito Civil: Propriedade é o direito excludente de outrem, que dentro dos limites de interesse público e social submete juridicamente a coisa corpórea em todas as suas relações (substancia, acidentes e acessórios), ao poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente ,esteja sob a detenção fiscal de outrem. Em razão disso auferimos que a propriedade não é absoluta na extensão que se pretende dar ao vocábulo. Principalmente se em jogo estiverem direito do Estado ou interesse de ordem social. O sentindo de poder exclusivo e absoluto, que se exerce sobre determinada coisa, caráter permanente, não se mostra arbitro e infinito; vai até onde não o impeça a natural limitação, imposta pela concorrência de outro direito igual ou superior a ele. Nessa linha, o Papa Pio XI, ao dissuadir a sua encíclica Quadragésimo Ano, petrificou o caráter de direito natural a que faz jus a propriedade privada, indo muito alem do aspecto social da propriedade. Portanto é dever do homem atender ao interesse da coletividade e não apenas o interesse comum. Deflui o dissenso, não apenas da índole pessoal, mas da necessidade de se auto afirmar a sociedade, o direito social de se fazer produzir a propriedade. Assim a autoridade pública, iluminada sempre pela luz natural e divina, e pondo os olhos só no que exige o bem comum, pode decretar mais minuciosamente o que proprietários seja lícito ou ilícito no uso de seus bens . Quem nos parece melhor esclarecer, foi Waulas Queiroz Jardim, na sua obra tema de dissertação de Mestrado, FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA, apud a JOÃO XXIII segundo o qual: Todavia, o coroamento da doutrina social se dá com a encíclica Mater et Magistra do Papa João XXIII que aproveitando as bases lançadas pelos seus antecessores procura solucionar o problema social de nossos tempos. Dizia que "[...] o direito de propriedade privada sobre os bens possui, intrinsecamente, uma função social. E que esta deriva da natureza mesma do direito de propriedade". A lei fundamental da República Francesa, em seu preâmbulo, consagra "todo o bem, toda empresa, cuja exploração tenha ou venha a adquirir caráter de serviço público nacional ou de monopólio de fato, se convertera em propriedade da coletividade". Outra não é a constituição do México , quando prescreveu no Art. 27, § 3º," A Nação terá em todo tempo o direito de impor à propriedade privada as modalidades ditadas pelo interesse público, assim como o direito regular, e beneficio social, o aproveitamento dos elementos naturais sucessíveis de apropriação". De igual sorte é o manifesto da nossa acalorada Constituição Federal da República do Brasil, quando no art. 5º, inc. XXIII, encerra "A propriedade atenderá a sua função social". Do mesmo modo no Art. 170, inc. III, apregoou "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios ( ...) III - função social da propriedade" Por tais razões é que invocamos os ditames do pensamento social cristã, primordial para enraizamento das prerrogativas da função social da propriedade. 2 O PAPEL DO ESTADO NO CONTROLE ADMINISTRATIVO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE O direito comum impõe a disciplina do interesse particular. A convivência em sociedade exige a convergência de direitos superiores ao Estado, segundo o qual cumpre salvaguardar os interesses gerais. Com isso, novas concepções são angariadas frente ao direito de propriedade, forçando o reconhecimento do direito de propriedade. Por seu turno os proprietários sedem outros direitos mais preponderantes e vitais em razão do próprio direito natural. Nesta ótica tem inclinado o professor Arnaldo Rizzardo, na sua renomada obra Direito das Coisas: Nesta ótica, evidenciam-se novas concepções no direito de propriedade. Os poderes assegurados ao proprietário cedem ante outros direitos mais preponderantes e vitais, forçosamente reconhecidos em razão do direito natural. Assim se uma determinada quantidade de pessoas se estabelece em certa área, lá erguendo suas moradias, e não se lhe proporcionando qualquer outra oportunidade para fixar a residência é de direito que se proclame a função social da propriedade a mercê a tutela estatal, que encontra respaldo no próprio direito da vida, pois repetindo o bispo Dom Helder Câmara, se existe uma lei da propriedade privada, existe o direito a uma casa própria. Foi com vistas a princípios dessa ordem que se pretende vigore, com o código civil de 2002, o § 4º do art. 1.228, encerrando que " O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" Inclusive, esclarece Rizzardo, a possibilidade do magistrado fixar indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Resguardando o direito objetivo com social, alicerçado pelo parágrafo 5º do art. 1.228 do Código Civil de 2002. Aqui retratamos o valor do dispositivo constitucional, porquanto insere sua eficácia no ordenamento pátrio. A propriedade molda sob direito transversal indisponível, indissolúvel, extensão da própria personalidade. Reconhecemos, a validação do incerto dispositivo, a propriedade tem ação contundente no desenvolver dos povos. A personalidade, revolta vinculada a outros mecanismos, e a propriedade têm seu papel dissociador no organismo social. A rigor, reconhecemos a estrutura univitelina assegurada à propriedade, ou se formulássemos uma teoria e desse fundamento à sua proteção, já era o homem proprietário dos bens que ensejava suporte a sua sobrevivência. Rizzato inseriu importantes considerações quando reportou apud a Darcy Bessone" O homem se tornou possuidor e proprietário antes que se elaborassem normas coativas e se estruturasse a ordem pública" . Partindo dessa premissa, reconhecemos que a propriedade privada não mais é conhecida como absoluta. Seu gozo, fruição e disposição não podem se opor ao interesses gerais. Embora nossa Constituição prestigia o direito de propriedade como elemento indisponível do ponto de vista dos direitos individuais e coletivos, reclama a propriedade o dever de conjurar a função social. Com efeito, as lições do professor Diógenes Gasparini, demonstram de forma incisiva, que o absolutismo da propriedade privada, não mais tem o condão de se opor à coletividade, ao passo que o bem comum arrematou um sobre princípio no ordenamento pátrio e sua validades fica condicionada a função social, pelo qual oportuniza a intervenção do Estado quando não se vislumbrar a devida aplicabilidade. O Estado pode intervir, valendo-se dos institutos das limitações administrativas, da servidão administrativa - em que se inclui o tombamento-, da ocupação temporária, da requisição, da desapropriação, do parcelamento e edificação compulsória. Com isso verificamos a intervenção na propriedade privada, mostra-se conceituada como ação do Estado que compulsoriamente restringe ou retira direitos dominiais do proprietário. 3 ESSÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO FRENTE ÀS PROPRIEDADES IMPRODUTIVAS. De acordo com o venerado artigo 182, A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. Feito isso o § 2º -conjuga que " A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor". Portanto na dicção do artigo 186, atendemos na função social da propriedade quando incide no venerado apaziguador das desigualdades sociais, em síntese quando a propriedade é utilizada de modo a desenvolver as atividades produtivas, aproveitando os recursos naturais, respeitando as condições de adversidade. Nesse diapasão a nossa Constituição Federal assim assegura no seu artigo 186, se não vejamos: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Importa dizer que inúmeras variantes extrajurídicas são passiveis de serem trazidos à baila dessa trabalho, dentre os quais o controle social da função administrativa do Estado, controle político, intervenção Legislativa, acobertado pelo planejamento participativo, as organizações não governamentais, os meios de comunicação social, e os conselhos de políticas públicas. 3.1 Da intervenção social por meio do Orçamento Participativo É dever dos entes da Federação, aqui invocados pela simetria; União, Estados, Distrito Federal e Municípios lidar de forma concentrada com as despesas e arrecadam inerentes a suas receitas. Impõem se o dever principalmente pelas normas inseridas no próprio texto constitucional, dentre os quais pedimos vênia para deduzir os artigos 165 a 169 da Constituição Federal do Brasil, regulamentados pela Lei Complementar n.101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal. Com isso a Lei Complementar n.101/2000 reservou o plano plurianual uma seção com o objetivo de efetivar a transparência, o controle e a fiscalização da gestão fiscal do Estado, cujas normas encontram-se acobertadas pelo manto dos artigos 48 a 59 da referida Lei complementar. Com efeito estabelece o artigo 49 da lei de responsabilidade fiscal: "As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade." Com isso pretende-se o legislador formalmente disponibilizar a execução orçamentária possibilitando à fiscalização da sociedade das verbas disponíveis pelo poder público. Portanto, torna-se necessária a democratização da elaboração e da gestão da Lei do Orçamento Público. Com efeito, é possível vislumbrar que orçamento participativo é um poderoso aliado na democratização da destinação da arrecadação financeira. Impende salutar a construção da consciência cidadã e da cidadania ativa, uma vez que este mecanismo tem uma função disciplinar, pedagógica, social e ímpar na formação tanto política, como educação. 3.2 Planejamento participativo O planejamento do Estado, fecunda no atendimento necessário aos fundamentos e aos princípios estabelecidos pela Constituição, em especial aqueles prescritos pelos artigos 1º e 3º da Constituição Federal, visando à promoção da soberania; à cidadania; à dignidade da pessoa humana; aos valores sociais Destarte oportunizou a Constituição Federal a elaboração de instrumentos de planejamento a fim de que fossem concretizadas as leis do plano plurianual, de diretrizes orçamentárias, do orçamento público, o plano diretor, previstos nos artigos 165 e 182 da Constituição. A regulamentação encontra embutida na Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e pela Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). Vejamos que o estatuto da cidade permite a sociedade diretamente enfrentara as necessidades individuais de cada localidade O Estado por sua vez autoriza a população a dispor das arrecadações e contribuições por ela apresentadas. Fala-se de planejamento inclusivo, porque o planejamento referido visa integrar a cidade como um todo, em especial os excluídos de habitação, de saneamento, equipamentos públicos, espaços públicos de lazer, de áreas verdes, de meio ambiente saudável, de transporte coletivo urbano de passageiros. As leis de iniciativas do planejamento das cidades são de responsabilidade da Administração Pública em conjunto com o Legislativo. É nesse ponto que as áreas improdutivas acobertadas pelo manto do Estado podem ser legalizadas. Digo isso porquanto indiretamente o poder concedente pode ofertar condições de dispor de melhoria a população usufruindo das áreas ate então ilegais sobre a ótica da constituição e renomada função social. Se o Estado tem poder de legislar e fiscalizar o bom uso da propriedade, nada mais ponderado do que o particular articular a mesmas garantias. Não se trata de equiparar os poderes, mas de efetivar o bom uso da propriedade. No Brasil já se condenou o Estado, tomando essa expressão em sentido amplo, por dano decorrente de: apropriação indébita pratica por serventuário de cartório (RJTJSP, 72:97); despesa realizada para obtenção de fiança bancária a fim de pagar multa indevida (Ajuri, 29: 245); queda de árvore sobre automóvel em estacionado em via pública (RT, 551:110); elevação do nível da rua (RT, 455:81); queda de veiculo em valeta aberta em via pública , sinalizada precariamente (RT, 558:103); acidente de transito em razão da má conservação da pista (JTAAP, 573: 53); má conservação de córrego (RT. 550: 106); inundação (RT, 445:100). Nada impede que sejam insurgidas ações coercitivas para efetivação da função social da propriedade. Busca-se com isso igualar os pólos da balança, ate porque não é justo obrigar o cidadão que é detentor de menores escassos a atuar dentro da legalidade, impondo inúmeras leis, ordem e projetos, contrapondo de severas cobrança tributária, ao passo que Estado detentor de toda maquina administrativa, e instrumentos de políticas sociais e econômicas ficam adstritas das próprias regras por ele imposta. REFERÊNCIAS ALVES, Rodrigues Vilson. Responsabilidade Civil Do Estado Por Atos Dos Agentes Legislativos, Executivo E Judiciário, Campinas, São Paulo: Ed., Bookseler. 2001. BAHIA. Saulo José Casali, Responsabilidade Civil do Estado , ed. Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 13/14. BONAVIDES. Paulo, Ciências Politicas, 11ª Ed, Ed. Malheiros, 2005. P.62 BASTOS. Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Ciências Política, 6ª Ed., São Paulo-SP, saraiva, 2004, Lp. 49/50. BOBBIO. Norberto, Teoria das Formas de Governo, 10 ed.: Editora UNB, Brasília-DF. 2000. 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