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A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO BRASIL E SEUS INSTRUMENTOS DE ALCANCE: NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA FRENTE ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA


Autoria:

Guilherme Eidelwein Wolf


Escriturário no Banco do Estado do Rio Grande do Sul. Acadêmico do Curso de Direito no Centro Universitário Univates, em Lajeado/RS.

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Texto enviado ao JurisWay em 24/09/2012.



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                                                 CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

 

 

 

 

 

 

A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO BRASIL E SEUS INSTRUMENTOS DE ALCANCE: NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA FRENTE ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

 

Guilherme Eidelwein Wolf

 

 

 

 

 

Lajeado, junho de 2012.

Guilherme Eidelwein Wolf

 

 

 

 

 

 

A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO BRASIL E SEUS INSTRUMENTOS DE ALCANCE: NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA FRENTE ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

 

Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso de Direito, do Centro Universitário Univates, como parte da exigência para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Ms. Eliane Fontana

 

 

Lajeado, junho de 2012.

Guilherme Eidelwein Wolf

 

 

 

 

 

 

A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO BRASIL E SEUS INSTRUMENTOS DE ALCANCE: NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA FRENTE ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

 

A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso de Direito, do Centro Universitário Univates, como parte da exigência para a obtenção do título de Bacharel em Direito:

Profa. Ms. Eliane Fontana – orientadora

Prof. Ms. Luiz Egon Richter

Profa. Ms. Luciana Turatti

 

Lajeado, junho de 2012.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“Quando se fala em gerenciabilidade das cidades, é fundamental que se tenha plena consciência da eficácia positiva dos instrumentos jurídicos utilizados”.

LIRA, Ricardo Pereira.

AGRADECIMENTOS

À minha noiva Paula, pelos momentos de ajuda e compreensão.

Ao meu pai Dari e à minha mãe Edeli, minha gratidão e meu amor pelo incentivo sempre recebido.

À Ms. e Professora Eliane, orientadora desta monografia, meu agradecimento pela ajuda, credibilidade em mim depositada no decorrer da pesquisa, e pelas precisas orientações.

Aos professores e colegas de curso, obrigado pelos ensinamentos e pela amizade.

 

 

 

 

 

RESUMO

O êxodo rural no Brasil, mormente a partir do ano 1900, gerou uma expansão desordenada nas cidades, criando diversos imóveis em situação irregular, como as favelas, que carecem de infraestrutura e serviços básicos. As políticas públicas de regularização fundiária surgem através do Poder Público focando nestes imóveis em situação irregular. A presente monografia apresenta o resultado de uma revisão bibliográfica sobre os principais instrumentos de regularização fundiária no Brasil, com ênfase na aplicabilidade dos mesmos através de políticas públicas. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Nesse sentido, as reflexões partem dos conceitos constitucionais de posse, propriedade, função social da propriedade e direito à moradia. Em seguida tratam-se das políticas públicas e dos instrumentos de regularização fundiária urbana presentes na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), Lei nº 11.977/09 e Projeto More Legal IV. Por fim, analisa-se a (in)suficiência de instrumentos de regularização fundiária frente ao problema social do direito à moradia. Nesse sentido, entende-se que ao problema social do direto à moradia é cabível a aplicação dos instrumentos de regularização fundiária urbana, na medida em que as políticas públicas devem proporcionar programas para a geração de novas moradias, inclusive, regularizar as já existentes.

Palavras-chave: Direito à moradia. Regularização fundiária. Políticas públicas.

 

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

APP - Área de preservação permanente

CF - Constituição Federal de 1988

CF/88 - Constituição Federal de 1988

CGJ/RS - Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

CNNR - Consolidação Normativa Notarial e Registral

CRDU - Concessão do direito real de uso

CUEM - Concessão de uso para fins de moradia

IPTU - Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

PMCMV - Programa Minha Casa, Minha Vida

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

ZEIS - Zonas Especiais de Interesse Social

 

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9

 

2 A PROPRIEDADE NUMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: A MORADIA E SEU ATRIBUTO SOCIAL.. .................................................................................13

2.1 Constitucionalização da temática posse e propriedade. 13

2.2 Caracterização do conceito fundamental à moradia. 25

2.3 Das políticas públicas de regularização fundiária urbana e a questão social do direito à moradia. 33

 

3 DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA.. 40

3.1 O Estatuto da Cidade como diretriz legal para abertura à regularização fundiária urbana do País  40

3.2 Procedimentos de regularização fundiária urbana na Lei nº 11.977/09. 53

3.3 O Projeto More Legal como procedimento jurídico-administrativo no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul63

 

4 A (IN)SUFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA FRENTE AO PROBLEMA SOCIAL DO DIREITO À MORADIA.. 71

4.1 Apontamentos acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária urbana infraconstitucionais. 72

4.2 O papel do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana  80

4.3 Da suficiência de instrumentos e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia. 89

 

5 CONCLUSÃO.. 98

 

REFERÊNCIAS.. 102

 

1 INTRODUÇÃO

O direito à moradia é um direito social, embasado na Constituição Federal pelo artigo 6º. Os direitos sociais estão condicionados a ação positiva do Estado, este corresponde com as políticas públicas desenvolvidas no âmbito governamental. O tema escolhido para apreciação da presente monografia refere-se à necessidade de políticas públicas de regularização fundiária frente ao direito social à moradia, em contraponto aos inúmeros instrumentos infraconstitucionais existentes.

O Poder Público deve fomentar o acesso ao direito à moradia pelos cidadãos, utilizando-se para isso de políticas públicas que proporcionem a regularização fundiária dos imóveis irregularmente ocupados. Sobretudo, faz-se necessária a criação de linhas especiais de financiamento para a compra ou a construção do primeiro imóvel urbano. Contudo, muitas famílias não se encontram no foco dessas políticas, em decorrência da precariedade do título aquisitivo de seus imóveis e da baixa renda familiar.

A regularização fundiária urbana de áreas condominiais que apresentam situação fática consolidada é uma necessidade para adequar o registro com a realidade, e, sobretudo, para assegurar o direito de propriedade e o direto à moradia às áreas desmembradas e seus moradores. O êxodo rural no Brasil, mormente a partir do ano 1900, gerou uma expansão desordenada nas cidades, criando diversos imóveis em situações irregulares, como as favelas, que carecem de infraestrutura e serviços básicos. Impõe-se que o problema do déficit urbano seja enfrentado pelo Poder Público, alternando as políticas públicas repressivas e remocionistas, para o desenvolvimento de outras políticas capazes de urbanizar os espaços irregularmente utilizados, dotando-os de infraestrutura e serviços públicos.

A presente monografia pretende, como objetivo geral, avaliar a suficiência dos principais instrumentos de regularização fundiária urbana no Brasil. O estudo apresenta o seguinte problema: são suficientes os mecanismos legais e administrativos existentes para se atingir a função social da propriedade em detrimento ao problema (latente) do direito à moradia no Brasil? Uma análise das Leis Federais nº 10.257/01 e nº 11.977/09, e do Projeto More Legal IV, como contraponto a busca pela regularização da propriedade no país.

Aponta-se como hipótese para tal questionamento a suficiência de instrumentos normativos de regularização fundiária, entretanto aplicados de forma insuficiente pelo Poder Público. Nesse sentido, o trabalho apresentará o papel do ente Municipal como o principal agente promotor de regularizações fundiárias urbanas no Brasil.

Quanto ao modo de abordagem, foi escolhido o tipo de pesquisa qualitativa, pois não será foco do trabalho a análise e a quantificação de dados, mas sim, a identificação das suas peculiaridades. Para chegar à finalidade deste estudo, será empregado o método dedutivo. Este método parte de argumentos gerais para argumentos particulares.

Nesse sentido, o trabalho analisará os conceitos constitucionais de posse, propriedade, moradia, e políticas públicas. Além disso, serão apresentados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana encontrados nas Leis Federais nº 10.257/01 e nº 11.977/09, e no Projeto More Legal IV, disponíveis ao Poder Público e ao cidadão. E, se realizará uma avaliação da suficiência na aplicação dos referidos instrumentos frente ao problema social do direito à moradia.

No tocante aos instrumentos técnicos, foi aplicada no presente trabalho a coleta de dados da pesquisa. Consistiu na utilização de material bibliográfico, através de livros de doutrina, artigos de publicações periódicas e sites especializados na matéria; e, no emprego de técnicas documentais, com o uso de legislação específica acerca do tema proposto.

No primeiro capítulo serão analisados os conceitos constitucionais de propriedade, posse, função social da propriedade, e direto social à moradia. Após, será apresentado o conceito e a aplicabilidade das políticas públicas, tocantes ao tema da regularização fundiária urbana.

Na sequência, no segundo capítulo serão apresentados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana. O embasamento será dado pelas Leis Federais nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e nº 11.977/09. Neste capítulo, também será abordado como instrumento de regularização o Projeto More Legal IV (Provimento nº 21/11), criado pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O projeto pretende preservar o espírito de flexibilização na comprovação documental para a aquisição da propriedade imobiliária, porém sem descuidos às normas que regulamentam os registros públicos.

A regularização fundiária urbana sob a forma extrajudicial desafoga o Poder Judiciário que há tempos anda em passos lentos. A desjudicialização é mais vantajosa às partes, uma vez que o tempo de espera é muitas vezes menor, tratando-se de jurisdição voluntária.

Por fim, no terceiro capítulo, far-se-á uma análise da (in)suficiência dos instrumentos de regularização fundiária urbana frente ao problema social do direito à moradia. Serão realizados apontamentos acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária apresentados no segundo capítulo, bem como o papel do ente Municipal como agente promotor da regularização. No último ponto do capítulo, estudar-se-á a suficiência de instrumentos de regularização fundiária e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia.

Diante do crescente incentivo pelo Poder Público ao acesso dos cidadãos a financiamentos imobiliários, reduzindo juros, impulsionando o mercado imobiliário e gerando empregos no setor, é de grande valia a regularização fundiária de imóveis urbanos. Dessa forma, o proprietário poderá dar em garantia o seu imóvel, ou até mesmo, negociá-lo para comprar outro de seu agrado. Por outro lado, para o Poder Público municipal a regularização significa uma cobrança de IPTU coerente com a situação consolidada do imóvel tributado.

Por fim, cumpre registrar que, em face da vasta bibliografia do tema estudado, bem como das limitações físicas de uma monografia, não foi possível esgotar com a profundidade desejada todos os aspectos envolvidos no caso em exame, o que mereceria dedicação exclusiva. Pretende-se demonstrar a necessidade de aplicação efetiva das políticas públicas de regularização fundiária, de forma a reduzir o constante aumento do déficit habitacional, contemplando o direito social à moradia e assegurando a dignidade humana aos cidadãos brasileiros.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 A PROPRIEDADE NUMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: A MORADIA E SEU ATRIBUTO SOCIAL

Neste capítulo serão apresentados os pilares da monografia. Inicialmente é analisada a constitucionalização da posse e propriedade, dando ênfase ao cumprimento da função social da propriedade na ponderação de um confronto de princípios de mesma hierarquia.

No segundo ponto do capítulo é realizado o estudo do direito social à moradia, pressuposto básico de efetivação do principio da dignidade da pessoa humana. E, como último ponto deste capítulo, são propostas considerações acerca das políticas públicas de regularização fundiária urbana, vindo ao encontro à solução das demandas sociais relativas ao direito à moradia dos cidadãos.

2.1 Constitucionalização da temática posse e propriedade

A Constituição Federal de 1988, Lei Maior do Estado brasileiro, trouxe novos contornos à posse e à propriedade. Antes da sua promulgação existia um tratamento privatista no tocante à propriedade, consagrado no liberalismo, passando este tratamento a ser de interesse público, através da função social da propriedade privada, de modo a permitir ao Estado impor sanções para o proprietário, nesse sentido, Pagani (2009).

O tratamento patrimonialista de posse e propriedade vai sendo apresentado pouco a pouco em um contexto de publicização do Direito Civil, de modo a não poder mais distinguir entre o direito público e o direito privado. No preâmbulo da Constituição é possível verificar o interesse de se constituir um Estado Democrático, a fim de assegurar os direitos sociais e individuais.

Segundo Rodrigues (1996), toda e qualquer interpretação das normas infraconstitucionais deve ser feita sob a influência dos fundamentos e princípios constitucionais, de onde o absolutismo, a exclusividade e a perpetuidade do direito à propriedade, forte no estatuto civil revogado, vão sendo mitigados progressivamente pela necessária observação da função social e da proteção ambiental.

O direito de propriedade é amplo, abrange bens móveis e imóveis. No presente trabalho, será focado o direito de propriedade sobre bens imóveis, visto que o estudo será pertinente à regularização fundiária de imóveis urbanos.

A previsão genérica do direito de propriedade está na Constituição, e se encontra no artigo 5º, inciso XXII: “é garantido o direito de propriedade”; esse instituto possui o status jurídico de garantia fundamental, não podendo ser suprimido através do exercício do Poder Constituinte derivado[1], o poder de emendar a Constituição, previsto no artigo 60.

Para Reale (2002, p. 6), em um país há duas leis fundamentais, a Constituição e o Código Civil. A primeira estabelece “as atribuições do Estado em função do ser humano e da sociedade civil”, e a segunda “se refere à pessoa humana e à sociedade civil como tais, abrangendo as suas atividades essenciais”. Reale denomina o Código Civil de “a Constituição do homem comum“.

O Código Civil de 2002 apresenta o instituto da propriedade no artigo 1.228[2], conforme ensina Gonçalves (2007, p. 108):

A propriedade é o direito real mais completo. Confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228). Quando todas essas prerrogativas acham-se reunidas em uma só pessoa, diz-se que é ela titular da propriedade plena. Entretanto, a propriedade poderá ser limitada quando algum ou alguns dos poderes inerentes ao domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de outra pessoa.

Ainda, segundo Gonçalves (2007, p. 110), em ralação ao direito de propriedade: “trata-se do mais completo dos direito subjetivos, a matriz dos direito reais e o núcleo do direito das coisas”. Nesse sentido, sob a ótica do Direito Romano, a propriedade possui quatro elementos constitutivos, o direito de usar, o direito de gozar ou usufruir, o direito de dispor da coisa, e o direito de reaver a coisa.

A faculdade de usar (jus utendi) caracteriza-se na capacidade do proprietário praticar todos os atos de uso material ou jurídico da coisa conforme suas necessidades e objetivos. Segundo Diniz (2004, p. 118, grifo do autor):

O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que ela pode prestar, sem que haja modificação em sua substância. O titular do jus utendi pode empregá-lo em seu próprio proveito ou no de terceiro, bem como deixar de utilizá-lo, guardando-o ou mantendo-o inerte.

No que tange a faculdade de gozar (jus fruendi) ocorre com a fruição do bem pelo recebimento de frutos, naturais ou civis, consiste na exploração econômica da coisa. De acordo com Diniz (2004, p. 119), “exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos produtos da coisa”.

 A possibilidade de dispor do bem (jus abutendi), consiste no poder de dispor material ou juridicamente da coisa. Juridicamente quando o proprietário alienar a coisa a terceiro, por contrato oneroso ou gratuito. E, materialmente, ao permitir o proprietário consumir a coisa, transformá-la, ou alterá-la. Tendo por base Gonçalves (2007, p. 110) a esse respeito:

O direito de dispor da coisa (jus abutendi), de transferi-la, de aliená-la a outrem a qualquer título. Envolve a faculdade de consumir o bem, de dividi-lo ou de gravá-lo. Não significa, porém, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente, pois a própria Constituição Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social.

O último elemento constitutivo da propriedade é o “direito de reaver a coisa (rei vindicatio), de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a possua ou detenha. Envolve proteção específica da propriedade, que se perfaz pela ação reivindicatória”, nesse sentido, Gonçalves (2007, p. 110).

Para compreender o instituto da propriedade, sob um aspecto histórico, Carli (2009) sugere um estudo no Direito Romano antigo, na Idade Média e Idade Moderna, até chegar a atual fase contemporânea, a qual culmina com a Revolução Francesa. Segundo Carli (2009), a propriedade no Direito Romano antigo se desdobrava em quatro espécies, num contexto histórico, divididas basicamente em três fases distintas:

A primeira compreende o denominado direito antigo ou pré-clássico, situado nos anos de 754 a.C., aproximadamente a 149 e 126 a.C. Nessa etapa, a única espécie de propriedade de que se tem notícia é a quiritária[3], que abarcava tanto o bem móvel quanto o imóvel. A tutela do Estado a esta espécie abrangia, inclusive, a imunidade tributária, pois qualquer tributo que incidisse sobre ela poderia prejudicar o pater familiae (CARLI, 2009, p. 65, grifo do autor).

Na segunda fase da propriedade, no Direito Romano antigo, período que compreende o final da fase anterior até o ano de 305 d.C., surgiram mais três espécies do instituto: a propriedade bonitária (ou pretoriana), a provincial e a peregrina.

Conforme Costa (2003) a propriedade bonitária ou pretoriana[4] surgiu em decorrência da interferência do pretor nas aquisições em que o comprador recebia a coisa sem o devido formalismo, nessas situações a coisa era transmitida pela tradição, sem as formalidades necessárias. Ainda, segundo a autora, com relação à propriedade provincial, estava presente aos bens imóveis localizados nas províncias romanas, tendo o Estado romano como proprietário. Os particulares utilizam a terra para o plantio, sem ter o domínio sobre a mesma, caracterizando a situação de posse, ocorriam concessões feitas pelas autoridades àqueles que usavam e gozavam das terras. E na propriedade peregrina, o estrangeiro livre pode adquirir a propriedade do bem em solo italiano, privilégio que antes somente cidadãos romanos possuíam.

Na terceira fase do direito de propriedade no Direito Romano, fase pós-clássica, ocorre uma unificação das espécies apresentadas:

Por fim, a terceira fase do referido período antigo romano é denominado pós-clássica ou romano helênico e é marcada pela unificação de todas as espécies do instituto, resultando numa única categoria de propriedade privada, cuja transferência se dava pela traditio e se sujeitava à cobrança de tributos que sobre ela incidiam, além de algumas restrições impostas pelo poder público.(CARLI, 2009, p. 65, grifo do autor).

Na fase pós-clássica desapareceram os modos solenes de transferência da propriedade quiritária, bem como, as demais classificações de propriedade, transferindo-se a mesma pela tradição, da mesma forma com que ocorre a transferência de bens móveis no sistema jurídico pátrio.

Passado o período histórico do Direito Romano, chega-se à Idade Média, período no qual, segundo Tependino (1999) já se remontam as investigações acerca da função social da propriedade, sobretudo na doutrina Cristã. Neste período, há também a atuação de estudiosos do Direito na definição de propriedade, como a Escola dos Glosadores, confome Carli (2009, p. 66):

[...] chega-se à Idade Média, período no qual o conceito de propriedade começou a ser desenhado pelos estudiosos do Direito, com a Escola dos Glosadores que, malgrado não conseguirem definir a propriedade, desenvolveram a distinção entre o que chamavam dominium proprietatis (domínio dos proprietários) e dominium imperii (domínio do príncipe). Ainda, a idéia de domínio direto e domínio útil surgiu a partir da contribuição dos pensadores desta escola.[5]

Na Idade Média, “a sociedade caracterizou-se pelo idealismo religioso e pelo pacto feudal de fidelização entre o suserano, aquele que cede o bem, e o vassalo, aquele que recebe o bem em troca de obrigações diversas”, analisa Pagani (2009, p. 35). O vassalo passa a trabalhar na terra, cultivando-a em troca de moradia, alimentação e roupas, nesse sentido, surgiram os feudos. Nos feudos o domínio direto da propriedade pertencia ao senhor feudal, e o domínio útil ao vassalo.

Para Rizzardo (2004, p. 174), na “Idade Média, formou-se o regime feudal com a concentração dos bens em mãos de poucas pessoas. As demais cultivavam as terras praticamente em troca de alimentos”. Ainda, segundo o autor, nas comunidades germânicas, existiam as formas de propriedade familiar, onde os titulares da propriedade eram grupos sociais, e não o indivíduo. Na França, os reis tornaram-se proprietários de todas as terras, ocorrendo concessões aos súditos.

A grande reviravolta ocorreu em 1789, na Revolução Francesa, com as idéias iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade. Nesta época, surgiu a Declaração dos Direitos do Homem, estabelecendo que a propriedade era sagrada e inviolável. Esta Declaração exerceu influência no Código de Napoleão. A esse respeito, Pereia apud Rizzardo (2004, p. 175):

A Revolução Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos. Desprezando a coisa móvel, concentrou sua atenção na propriedade imobiliária e o Código por ela gerado – ‘Code Napoleón’ – que serviria de modelo a todo um movimento codificador do Século XIX, tamanho prestígio deu ao instituto, que com razão recebeu o apelido de ‘Código da Propriedade’, fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel, fonte de riqueza e símbolo de estabilidade. Daí ter-se originado em substituição à aristocracia econômica, que penetrou no Século XX.

Foi através da Revolução Francesa que a propriedade passou a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade. Conforme Leal (1998, p. 50):

[...] prova disso é o constante no art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacré, posição ratificada, claramente, pelo Código de Napoleão (1804), onde é considerado um direito, o assento territorial da independência do indivíduo.

No curso da História, após a Revolução Francesa ocorreu a Revolução Industrial. Através do liberalismo econômico, sem intervenção do Estado nas atividades privadas, o capitalismo tornou-se o sistema econômico vigente. Neste momento, o proprietário possuía o poder de usar a coisa de forma ampla sem ter a obrigação de contraprestação para com a sociedade.

Em contrapartida à Revolução Industrial, apareceu o comunismo de Karl Marx[6], pregando a supressão da propriedade privada, com muitas críticas ao capitalismo. Marx visava à socialização da propriedade privada, Rizzardo (2004) afirma ser este o ponto fundamental de todos os socialistas e, aponta o exemplo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), que aprovou em 07 de outubro de 1977 a Constituição prevendo a propriedade socialista dos meios de produção em forma de propriedade do Estado. Estes princípios desmoronaram com a queda da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, levando as Repúblicas a adotarem o sistema particular da propriedade, ocorrido no final do século passado.

No Brasil, o constituinte de 1988 tornou o direito de propriedade “pleno, geral e irrestrito, não admitindo a intervenção na propriedade privada, a não ser naquelas formas tradicionais que impliquem em desapropriação[7]”, conforme Pereira (2003, p. 14). Foi dado ao direito de propriedade privada o caráter de princípio da ordem econômica, conforme artigo 170, II[8], da Constituição.

O ordenamento do Estado após a Constituição Federal de 1988, ganha uma importância muito maior sobre a propriedade privada, visto que tem legitimidade para fiscalizar o correto exercício deste direito, segundo Pagani (2009, p. 47):

No ordenamento jurídico constitucional brasileiro, o direito de propriedade está elencado como um dos direito fundamentais do homem, e é intermediário entre os direitos que tratam da liberdade e da segurança. Com estes, o direito de propriedade interage, pois, de fato, a propriedade constitui um instrumento realizador da liberdade e garantia de segurança para o homem, na medida em que realiza os seus desejos e resguarda-o das necessidades. [...] Destarte, estende-se que a propriedade compreende um complexo de normas de direito privado e de direito público. Não pode mais ser considerada como instituição com interesse estritamente privado, e sim obtém, além desse, o interesse público, uma vez que o Estado encontra-se legitimado para controlar o correto exercício do direito de propriedade tendo em vista o cumprimento da função social.

Segundo Pagani (2009), a propriedade no Estado Democrático de Direito deve atender não somente aos interesses do seu proprietário, mas, sobretudo, os interesses da sociedade em todos os aspectos. Sendo assim, levam-se em conta aspectos econômicos, ambientais, geradores de rendas, logo, o direto de propriedade poderá não ter a proteção do Estado quando o proprietário descumprir a função social da propriedade.

Na análise do cumprimento da função social da propriedade, realizada pelo Estado, é levado em consideração o que diz respeito à utilização do bem, e não sua titularidade jurídica, dessa forma, pondera-se a posse exercida sobre o bem em questão. Assim sendo, “a força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário”, conforme Zavascki (2002, p. 844).

Segundo Fachin (1988) a função social da propriedade é mais evidente na posse e muito menos na propriedade, sugerindo inclusive, o termo função social da posse. O Código Civil de 2002 alterou o antigo conceito do Código Civil de 1916, tratando o conceito de posse em consonância com os fins sociais da propriedade (REALE, 1999). Dessa forma, um dos objetivos do presente trabalho é demonstrar o real valor social da posse, que deve ser tutelada pelo que ela representa, e não pelo que significa em relação à propriedade.

Nesse sentido, com a introdução da função social da propriedade[9] no constitucionalismo do século XX, beneficia-se a coletividade no tocante à valorização da posse sobre o bem, segundo Maciel (2002, p. 49-50):

O direito civil não poderia manter-se impermeável ao direito constitucional. O tratamento da posse e da propriedade conferidos pelo Código de 1916 tinha um conteúdo marcado pelo paradigma liberal-individualista, ou seja, afirmativo de uma propriedade privada de cunho absoluto, armado para resolver conflitos entre indivíduos, gestado para uma sociedade cuja população concentrava-se no campo.

[...]

A introdução da função social da propriedade no constitucionalismo do século XX, com o abrandamento da concepção individualista da propriedade, é bem verdade que começou de forma tímida em sua inserção nas Constituições brasileiras, vez que com alusão genérico e anêmica. De qualquer modo essa noção, fundada nos ideais do solidarismo, foi pouco a pouco impregnando-se, passando-se a destacar não o direito subjetivo do proprietário, mas sim a destinação social a ser realizada pelo detentor da riqueza, de modo que a utilização da coisa pudesse também beneficiar a coletividade, rompendo-se com o paradigma liberal clássico egoístico.

[...]

E a propriedade passou a ser vista como um elemento de transformação social, a partir da moldura do quadro constitucional que garante o direito de propriedade (CF, art. 5º, inc. XXII), desde que ela atenda à sua função social (CF, art. 5º, inc. XXIII), ou seja, a propriedade submetida ao interesse da coletividade para realização da justiça social (CF, art. 170, caput).

O direito de propriedade, após a inserção do princípio da fundamentalidade, passou a impor o fator coletivo como preponderante, “a cidade pela sua magnitude e problemas não pode cingir-se a realizações privadas, mas, sobretudo a realizações coletivas”, Maciel (2002, p. 50). A função social da propriedade ganhou status de princípio geral da atividade econômica, tipificada no artigo 170, III[10], Constituição Federal.

No mesmo sentido, a posse permite garantir ao possuidor, proprietário ou não, todas as vantagens do uso das coisas, sobretudo, esta posse deve estar moldurada pela função social. A construção jurídica da proteção da posse em detrimento da propriedade ocorrerá através do choque de princípios de mesma hierarquia, visto que, a propriedade e a função social estão previstas como princípios da ordem econômica, no artigo 170, Constituição. Segundo Zavascki (2002, p. 845):

[...] a solução do caso concreto importará, de alguma forma e em alguma medida, limitação de um ou de ambos em prol de um resultado específico. Daí por que se afirma que os princípios têm força normativa, mas não absoluta. São, na verdade, mandados de otimização, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada do seu cumprimento depende não só das possibilidades práticas, mas também das possibilidades jurídicas, sendo certo que o campo das possibilidades jurídicas está determinado pelos princípios e regras que operam em sentido contrário.

A Constituição Federal, conforme citado acima, estabelece o direito de propriedade no artigo 5º, XXII, porém não consagra previsão semelhante em relação ao instituto da posse. Nesse sentido, o embasamento da posse, em um sentido constitucional, ficará atrelado ao cumprimento da função social sobre o imóvel, segundo Zavascki(2002, p. 847):

[...] A disciplina da posse e a correspondente tutela jurídica se dão indiretamente, na medida e em consideração àquilo que ela representa como concretização do princípio da função social das propriedades. Com efeito, já se afirmou que tal princípio diz respeito à utilização dos bens e, como tal, refere-se a comportamentos das pessoas – proprietários ou não proprietários – que detêm o poder fático, a efetiva disposição dos bens, assim considerados no seu mais amplo sentido. Ou seja: é princípio que se dirige ao possuidor, independentemente do título da sua posse.

Conforme o mesmo autor, existem diversas situações previstas na Constituição em que ocorre a tutela indireta da posse, importando em limitação ao uso da propriedade, tutela da posse paralelamente ao direito de propriedade e, finalmente, tutela da posse como modo de aquisição do direito de propriedade. Dessa forma, ao tutelar a posse com a finalidade de concretizar objetivos expressamente enunciados, se tem como exemplo a preocupação do legislador com as terras ocupadas pelos indígenas[11], a título de conhecimento.

A Constituição estabeleceu duas hipóteses de tutela da posse em face do proprietário, no sentido de viabilizar a aquisição da propriedade pelo possuidor levando-se em conta a função social da propriedade. São as formas especiais de usucapião, nesse sentido, conforme Zavascki:

[...] a posse é tutelada para valorizar a função social representada pelo trabalho rural e pela moradia do pequeno agricultor. É a usucapião pro-labore, prevista no art. 191: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”. (Zavascki, 2002, p. 848-849, grifo do autor).

A segunda hipótese de usucapião especial na Lei Maior, segundo Zavascki (2002, p. 849) “tem a finalidade de fazer preponderar, contra o direito de propriedade, o princípio da função social representada pela posse do bem utilizado como moradia de pessoa carente”, prevista no artigo 183[12].

A posse no Código Civil está amparada no artigo 1.196[13], para Gonçalves (2007, p. 8) “sempre que haja exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura detenção e não a posse”.No entendimento de Maciel (2002, p. 51) a posse no Código Civil recebe a tutela estatal em razão da função social:

No novo Código Civil abandonam-se os tentáculos e recortes da teoria subjetiva da posse ao Código Civil de 1916, podendo-se dizer que à teoria objetiva da posse (Ihering) acrescenta-se a teoria do fato socioeconômico potestativo, ao que se compreende e para a qual, como aduz Joel Dias Figueira Junior, enfatiza-se o poder de fato, social e econômico, exercido pelo possuidor, como uma situação potestativa do mundo fático, relaciona à exteriorização. A posse recebe, então, tutela estatal diante da função social, econômica e política que desempenha por si só, em toda a sociedade organizada, não só em benefício do possuidor, como também no cumprimento da satisfação das necessidades coletivas. É muito mais que a sentinela avançada da propriedade, representando o verdadeiro sentido social dos direitos reais no mundo fático.

O Código Civil simplifica a aquisição da posse no artigo 1.204, ao prever que a mesma será adquirida quando se tornar possível o exercício de qualquer dos poderes fáticos de ingerência sobre o bem inerente à propriedade. O direto possessório cessará quando perder o poder sobre o bem, com base no artigo 1.223. É importante caracterizar a aquisição da posse sobre o bem pelo cidadão, pois caso não fique caracterizada a mesma, qualquer pedido na via judicial ou via administrativa será indeferido de plano.

A introdução aos institutos da propriedade, posse e função social da propriedade, é necessária no presente trabalho, posto que servem de base à propositura dos instrumentos de regularização fundiária. Dessa forma, é visível a preocupação com a tutela da posse autônoma, que diferentemente da propriedade, não possuí título aquisitivo e não está prevista, de forma expressa, na Constituição Federal, mas é desdobrada do princípio da função social da propriedade. Realizada esta análise, passa-se ao próximo ponto, em que serão realizadas considerações acerca do direito fundamental à moradia.

2.2 Caracterização do conceito fundamental à moradia

O Brasil é marcado pela forma intensa e desordenada das ocupações em áreas urbanas. Criam-se cidades paralelas, com ausência de equipamentos e serviços urbanos, gerando desafios para o planejamento e gestão das cidades, os cidadãos vivem sem um mínimo de dignidade nestas áreas. Como técnica e ciência, se originou o urbanismo, que tem por objetivo corrigir os problemas originados pela urbanização. Conforme Silva (2010), a urbanização é o processo pelo qual a população urbana cresce em proporção superior à população rural, segundo o mesmo, a sociedade de um determinado país é considerada urbana quando a população urbana ultrapassa 50% do total da população.

Diante das ocupações desordenadas nos espaços urbanos, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm por dever constitucional tornar efetivo o exercício do direito social à moradia, proporcionando aos moradores o direito de morar, sobretudo, em condições dignas. A habitação informal carece de segurança da posse, o que deixa o exercício do direito à moradia em risco permanente de despejo ou deslocamento forçado.

O direito à moradia, segundo Pagani (2009), é anterior ao direito de propriedade, em razão da necessidade de se ter um local como referência e abrigo, sendo inerente à condição humana. Porém, em termos de legislação, o Estado, de forma patrimonialista, tratou primeiramente do direito de propriedade. Em relação à proteção jurídica ao direito à moradia, segundo Marra (2010, p. 6.359, grifo do autor):

As normas jurídicas precisam avançar, mas também tem evoluir a forma de aplicação das leis e de sentenças. Os despejos forçados, efetivados com o respaldo de uma sentença favorável ao proprietário cujo terreno fora invadido, realizados com o uso de força policial são uma afronta aos direitos humanos. Além dessa afronta, essas ações pontuais, que visam somente a remoção de pessoas que ocupam uma área de modo irregular não solucionam o problema da irregularidade urbana ou da favelização pois esses são efeitos de um ciclo no qual uma família que possui baixos rendimentos financeiros não consegue moradia própria e regular e então invade uma área abandonada, nela passando a residir, mesmo que em condições precárias. Se essa família é removida a única saída para ela é buscar outro terreno abandonado e ocupá-lo. Caso haja algum interesse em resolver o problema da irregularidade urbana o problema dessa família tem que ser resolvido, o que não acontece com a simples remoção da mesma. Deve ser oferecida uma alternativa a moradia regular acessível que favoreça o fim do ciclo de favelização.

Nesse sentido, o legislador voltou-se à carência de medidas protetivas do direito à moradia, e, como consequência a este fato, surgiu o grande marco na história do direito à moradia no ordenamento pátrio, através da edição da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000. Essa Emenda Constitucional consagrou no artigo 6º[14], da Constituição Federal de 1988, o direito humano fundamental à moradia, como um direito social fundamental do cidadão.

Mesmo antes de ser tido como direito social, o direito à moradia estava previsto em decorrência da tutela de outros direitos fundamentais, como o direto à vida e à propriedade. O direito à moradia baseava-se no princípio da dignidade da pessoa humana. É cabível a transcrição de parte da justificativa, da referida proposta, publicada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (1998, texto digital, grifo do autor):

A questão do direito à moradia tem sido objeto de aceso e polarizado debate social, tanto em nível nacional como internacional. Fóruns, entidades de classe, governamentais e não-governamentais têm se reunido nesses dois últimos anos como vistas ao maior encontro de todos os tempos sobre a terra: a Conferência Habitat II[15], convocada pela Organização das Nações Unidas (ONU) [...].

As atuais condições de moradia de milhões de brasileiros chegam a ser deprimentes e configuram verdadeira ‘chaga social’ para grande parte das metrópoles do país. Faz-se, portanto, urgente que se dê início a um processo de reconhecimento da moradia como célula básica, a partir da qual se desenvolvem os demais direitos do cidadão, já reconhecidos por nossa Carta Magna: a saúde, o trabalho, a segurança, o lazer, entre outros. Sem a moradia, o indivíduo perde a identidade indispensável ao desenvolvimento de suas atividades, enquanto ente social e produtivo empobrece e se marginaliza. Com ele empobrece, invariavelmente, a Nação.

O direito à moradia é classificado como um direito fundamental e social, uma cláusula pétrea, visto que, está presente no título segundo da Constituição Federal “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” não podendo ocorrer alterações por parte do Poder Constituinte derivado. Encontra disposições constitucionais nos seguintes artigos: 6º; 7º, IV; 23, IX; 183; 191; e no artigo 47, § 3º, III, do ADCT.[16] Essas previsões constitucionais reforçam a importância ao tema da moradia. Trata-se de uma obrigação imediata dos entes estabelecerem medidas necessárias para a efetivação de tal direito, visto que, não é um direito auto-aplicável. Dessa forma, depende da existência de recursos financeiros ou meios jurídicos necessários a satisfazê-lo, e, acima de tudo, vontade política.

Como já mencionado, o direito à moradia está embasado pela Emenda Constitucional nº 26, e, pela Carta Magna no artigo 6º. Ao ser alcançado ao cidadão, proporciona a concretização de diferentes princípios fundamentais:

Destarte, na medida em que todas as pessoas têm o direito à moradia assegurado como um direito fundamental e constitucional, conforme se depreende da leitura do parágrafo 2º do Art. 5º e caput do Art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a concretização deste direito oportuniza a concretização de outros princípios constitucionais: a cidadania e a dignidade da pessoa humana. (PAGANI, 2009, p. 118)

O direito à moradia digna constitui-se em pressuposto básico de efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, nesse sentido, Sarlet apud Pagani (2009, p. 94):

Até mesmo o direito de propriedade – inclusive e especialmente tendo presente o seu conteúdo social consagrado no constitucionalismo pátrio – se constitui em dimensão inerente à dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente – senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida com dignidade. Nesse contexto, poder-se-á falar até mesmo de um direito fundamental à aquisição da propriedade por usucapião, isto sem falar no direito à moradia (e, evidentemente, à moradia digna) recentemente introduzida no art. 6º de nossa Constituição, muito embora este último não simplifique necessariamente um direito à moradia própria e, portanto, não pode ser identificado (apesar das conexões evidentes) com um direto à propriedade.

O direto à moradia é normatizado entre os direitos sociais de segunda dimensão na Constituição Federal. Sustenta-se que os direitos sociais constituem-se em direitos fundamentais, dessa forma, diversas políticas públicas devem ocorrer para alcançar a efetivação como um direito auto-aplicável, segundo Pagani (2009).

[...] o direito à moradia enfeixa mais do que um direito social, posto ser pressuposto para a realização de vários outros valores, tais como: a vida, a segurança, a saúde (física e mental), o trabalho, a educação, o pleno desenvolvimento e a cidadania, além de constituir um dos corolários da dignidade humana, esta como norma propulsora de todos os sistemas sociais (normativa, econômico, social) (CARLI, 2009, p. 10).

Verifica-se na doutrina constitucional o uso da expressão gerações de direitos e dimensões de direitos. A título de conhecimento, o entendimento de Guerra Filho[17] é pelo acolhimento da expressão dimensões de direitos. Para Celso Lafer (1991), os Direitos Humanos são denominados direitos de primeira geração, sendo, portanto, garantidores da proteção dos demais direitos humanos.

Os direitos de segunda geração, conhecidos por Direitos Sociais, foram criados para garantir o gozo dos direitos da primeira geração. Cunha Júnior (2008, p. 559) no tocante aos diretos sociais e às condições para se tornarem efetivos, faz a seguinte colocação:

Assim, os direitos sociais, típicos direitos da segunda geração, devem ser considerados também como instrumentos de viabilização das próprias liberdades públicas, cujo gozo pressupõe o direito de acesso aos meios de existência. As liberdades públicas tornar-se-iam pura utopia se o poder público não interviesse para criar as condições materiais necessárias que habilitassem o indivíduo a efetivamente exercê-las.

Conforme o entendimento de Cunha Júnior (2008), é dever do poder público intervir para criar as condições necessárias de acesso aos direitos sociais. Nesse sentido, o direito à moradia necessita da aplicação de instrumentos que possam assegurá-lo como um direito social. Em relação ao tema, conforme Moraes, (2005, p. 177):

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1°, IV, da Constituição.

Para Hilgert (2005, p. 27), o direito à moradia se torna fundamental, por exemplo, no momento em que tem por base o interesse de indigentes e de pessoas sem-teto, mas quando se volta à população de classe média apresenta-se como uma prestação de um direito social. Nesse sentido, Hilgert (2005) reforça a idéia de que, necessariamente, o direito à moradia completa sua função de direito fundamental quando se presta ao cidadão carente de recursos.

A moradia, em um contexto histórico, antecede a propriedade, nesse sentido Pagani (2009, p. 92), “a necessidade de ter um local como referência e abrigo independe da condição de proprietário, sendo inerente à condição humana”.

A moradia é um conceito muito mais amplo e complexo do que o conceito de casa própria, porque a moradia constitui-se num dos fatores determinantes da qualidade de vida da pessoa humana. Toda a pessoa tem a necessidade de uma habitação que lhe proteja das intempéries, chuva, vento, calor e frio, bem como lhe permita um isolamento do meio social como forma de preservar a sua intimidade. (PAGANI, 2009, p. 118).

Segundo Marra (2010, p. 6.353), com base em dados da “Comissão das Nações Unidas para Assentamentos Humanos estima-se que 1,1 bilhão de pessoas estão agora vivendo em condições inadequadas de moradia, somente em áreas urbanas”. Ao proporcionar o direito à moradia ao cidadão, de fato, outros direitos humanos serão alcançados, visto que, “sem um lugar para se viver, é difícil manter a educação e o emprego, a saúde fica precária e a participação social fica impedida”, nesse sentido, à autora Marra (2010, p. 6.353).

Atualmente, no Brasil, o índice de déficit habitacional é alto[18]. No século XX, conforme Carli (2009), vários fatores desencadearam o problema da falta de moradias, entre eles, baixo incentivo e financiamento da casa própria; a pobreza somada aos baixos salários dos trabalhadores; o crescimento, desenfreado e desestruturado das cidades; a péssima estrutura das habitações e a exploração imobiliária, cujo objetivo de tal segmento era essencialmente auferir lucro, construindo casas precárias, com material de qualidade inferior e duvidosa.

Sobre o déficit habitacional e a necessidade de redução deste índice:

A valorização do direito à moradia é de suma importância para a resolução do caos urbano. Deve ser alcançada a compreensão de que a redução do déficit habitacional é um dos caminhos para a efetivação da função social da cidade, tornando-a um lugar saudável para todos viverem. (MARRA, 2010, p. 6.359)

O direito à moradia sofreu por longa data um abandono do Estado brasileiro, conforme Carli (2009, p.12, grifo do autor):

A moradia, apesar de atrelar-se naturalmente ao processo de desenvolvimento do ser humano, por muito tempo no território brasileiro foi tratada como coisa de ‘outra ordem’, situando-se fora do espectro de proteção estatal. Essa lacuna contribuiu para deflagrar e agravar o problema da habitação, já perceptível no século XIX por meio do descompasso entre a necessidade de moradia e o acesso a ela. Até meados do referido período, o Estado se abstinha de intervir no setor, por considerar a matéria de interesse meramente privado. Dessa forma, o direito humano fundamental à moradia foi duplamente violado: de um lado, pelo próprio Poder Público, ao não desenvolver políticas referentes ao setor, tampouco envidando esforços para controlá-lo; e, de outro lado, pelos particulares, especialmente os proprietários de imóveis para locação, que no afã de auferir vantagens pecuniárias não se preocupavam em construir ou manter de forma adequada os seus imóveis.

A preocupação do legislador com o direito à moradia está presente na Lei nº 8.009/90, que trata da impenhorabilidade do imóvel único, e que serve como moradia à família. A impenhorabilidade não é, na sua essência, sobre o imóvel, espaço físico, mas sobre a moradia. É esta que deve ser preservada, para o fim de cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, decidiu por unanimidade a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no dia 21 de março de 2012, processo nº 70046436937, “e mais: família, não necessariamente se traduz apenas nos pais e seus filhos, juntos, mas também no próprio casal, num dos pais com seus filhos, e, inclusive, no ser humano sozinho”. Segundo Súmula 264 do STJ: "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas."

No tocante ao conflito de normas, entre o direito de propriedade e direito à moradia, segundo Marra (2010, p. 6.361):

A moradia de cada um é um local de privacidade que deve ser respeitado. A mera posse sobre uma área onde se constrói uma residência deve ser respeitada e caso venha a se entender que a posse deve ser encerrada para ser exercida pelo proprietário, os moradores e possuidores do terreno não podem ser simplesmente expulsos de suas casas, como se dá normalmente, mas sim, encaminhados a novas casas, de modo a não terem seu direito à moradia lesado, da mesma forma que não se lesou o direito à propriedade do outro.

Nesse sentido, demonstra-se o reconhecimento da moradia como direito social à dignidade da pessoa humana. A posse do imóvel, em detrimento do direito de propriedade, terá valoração maior na medida em que o cidadão cumprir com a função social. Na situação em que o magistrado entender pertinente resguardar a propriedade, com base na citação acima, deverá o cidadão, possuidor do imóvel, ser encaminhado à nova habitação, visto que, seu direito à moradia não poderá ser lesado.

Analisado o conceito de direito fundamental à moradia, considerado o mínimo para a existência digna e social de uma família, passa-se ao próximo ponto do trabalho, no tocante a necessidade de políticas públicas de regularização fundiária frente à tentativa de efetivação do direito à moradia.

2.3 Das políticas públicas de regularização fundiária urbana e a questão social do direito à moradia

O direito à moradia, incluído no rol dos direitos sociais, ditos de segunda geração, para tornar-se efetivo pressupõem a existência de políticas públicas. Nesse sentido, as políticas públicas de regularização fundiária servem de exemplo para a efetivação de tal direito. A política pública é definida por Bucci (2006, p. 14) da seguinte forma:

[...] é um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem público ou, na ótica dos juristas, concretizar um direito.

Conforme conceito exposto acima, na formulação das políticas públicas há a atuação do Poder Executivo, dentro de marcos definidos pelo Poder Legislativo. Bucci (2006) analisa que um dos pontos mais polêmicos no que se refere às políticas públicas é a atuação judicial, que segundo a autora seria imprópria.

Em contrapartida, o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Dessa forma, tendo a política pública expressado direitos, existe a possibilidade de submetê-la ao controle jurisdicional.

Um exemplo da atuação do Poder Executivo na confecção de políticas públicas de regularização fundiária é a Medida Provisória nº 459, de 2009, que foi convertida na Lei nº 11.977/09 pelo Poder Legislativo. Objetivamente, no seu artigo 46, é apresentado o conceito de regularização fundiária, consistindo no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visem à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções socais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O conceito de regularização fundiária segundo Balbim (2010, p. 293):

[...] é o processo que visa garantir a segurança jurídica do uso do solo a quem de fato o ocupa, adequando-o urbanisticamente. O reconhecimento do uso como princípio gerador do processo de regularização em meio urbano está, na maior dos casos, associado à moradia.

Importante frisar que Balbim (2010) no seu conceito faz referência à garantia da segurança jurídica. Este princípio é fundamental no estudo ora proposto, visto que através do mesmo se terá a concretização da justiça, finalidade maior do Direito.

No Brasil, o órgão federal responsável pelas políticas de regularização fundiária é o Ministério das Cidades. Suas ações são elaboradas pelas secretarias subordinadas ao órgão, Secretaria Nacional de Habitação e Secretaria Nacional de Programas Urbanos.

A criação do Ministério das Cidades ocorreu no Governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, diante dos imensos desafios urbanos do país surgiu a necessidade de encará-los com as políticas de Estado. Conforme dados do Ministério das Cidades (2004, texto digital), em 2004 cerca de 80% da população do país morava em área urbana, apresentando problemas comuns, agravados ao longo dos anos, pela falta de planejamento, reforma fundiária, controle sobre o uso e a ocupação do solo.

No âmbito estadual, o Rio Grande do Sul possui a Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano, atuando nas políticas de regularização fundiária através do Departamento Regularização Fundiária e Reassentamento. Conforme a Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano (2012, texto digital), com relação à atuação do Departamento:

Atua em ocupações irregulares de áreas estaduais com objetivo de garantir a permanência das famílias nos locais em que residem, legalizando a situação fundiária e promovendo a ordenação urbanística do assentamento e sua integração à cidade a partir dos padrões e especificidades do próprio local. Em situações de maior densidade populacional, a regularização passa, também, pela implementação de um projeto habitacional. O processo inclui as etapas de regularização urbanística, recuperação urbana (obras de urbanização) e regularização jurídica.

No tocante às atribuições solidárias dos entes, segue o entendimento do Ministério das Cidades (2012, texto digital, grifo do autor):

Nas atribuições solidárias entre governo federal, governos estaduais e governos municipais como o financiamento da habitação e da infra-estrutura urbana o Ministério das Cidades está desenhando novas políticas e novos sistemas que viabilizem o investimento coerente e integrado – público e privado - de modo a racionalizar os recursos de acordo com as prioridades e necessidades previstas em planos, indicadores de desempenho e posturas (nacionais/gerais e locais/específicas) definidos de forma democrática (...). Espera-se assim eliminar os constantes desperdícios de recursos decorrentes da descontinuidade de projetos, desarticulação entre ações simultâneas e sucessivas, falta de integração intermunicipal, falta de controle social e público, e desconhecimento das questões ambientais.

Planejamento urbano, políticas fundiárias e imobiliárias, (que incluem zoneamento, regularização da posse ou propriedade, código de obras) requalificação de áreas centrais, prevenção a riscos de desmoronamento de encostas, recuperação de áreas ambientalmente degradadas são atribuições municipais. O Ministério das Cidades está consciente de que cabe ao Governo Federal definir as diretrizes gerais da Política Nacional de Desenvolvimento Urbano (cf Estatuto da Cidade) mas cabe ao município (ou aos gestores metropolitanos, definidos por lei estadual) o planejamento e a gestão urbanos e metropolitanos. É ali, nas cidades, que os objetivos de participação cidadã e de garantia do direito à cidade para todos, podem ser viabilizados.

Nesse sentido, é imprescindível que haja harmonia entre os entes federativos, para a elaboração de políticas públicas eficientes no tocante ao direito à moradia, visto que todos possuem competências no tocante às regularizações fundiárias. Para Bercovici (2006), as decisões de planejamento coordenadas pelo Estado devem atuar de modo a modificar as estruturas socioeconômicas, distribuindo e descentralizando a renda, de forma a integrar, social e politicamente, a população.

Segundo a autora Massa-Arzabe (2006), as ações do Estado estão ligadas à sua legitimação, e dessa forma, os seus objetivos principais são constituídos em normas jurídicas (constitucionais e infra-constitucionais). Sendo assim, destaca a autora:

Não se cuida, então, do direito voltado a ordenar o já estabelecido, mas de um direito voltado para ordenar o presente em direção a determinado futuro socialmente almejado. Essa ordenação prospectiva, que é plasmada por meio de políticas públicas, exige, além das normas de conduta e de organização, normas definidoras de diretrizes e metas a serem alcançadas (Massa-Arzabe, 2006, p. 53).

As políticas públicas de regularização fundiária, no âmbito municipal, estão voltadas prioritariamente às normas urbanísticas e de parcelamento de uso do solo. São de extrema importância tais normas, pelo fato de serem pressupostos para o registro no álbum imobiliário, constituindo a propriedade do imóvel.

No sistema jurídico brasileiro, a aquisição da propriedade dá-se com o registro imobiliário. Na medida em que a posse autônoma, carente de título possessório, se transforma em propriedade ocorre a efetivação da inclusão social pretendida.

Em relação à legislação urbana brasileira, segundo Marra (2010, p. 6.369):

A desigualdade social é reforçada por norma jurídica que favorecem a segregação. As legislações urbanas tendem a expulsar as classes baixas da sociedade para as periferias, como forma de higienizar os grandes centros. Ocorre a segregação do acesso a terra urbanizada e bem localizada, o que proporciona o surgimento de zonas urbanisticamente irregulares.

É importante que a criação das políticas públicas tenha por finalidade a solução na demanda social dos cidadãos, evitando que ocorra a tradicional política clientelista e eleitoreira, que é caracterizada por ser imediatista e de curta duração. Para Massa-Arzabe (2006), as políticas públicas devem ser colocadas como conjuntos de programas de ação governamental estáveis no tempo, implantadas e avaliadas, para a realização de direitos e objetivos sociais.

Sendo assim, o ente responsável pela execução da política pública age na escolha do uso de seus recursos com vinculação aos condicionamentos das normas jurídicas. A distribuição e redistribuição de bens deve proporcionar oportunidades para cada cidadão viver com dignidade e exercer seus direitos, nesse sentido, é o entendimento de Massa-Arzabe (2006).

As políticas públicas de regularização fundiária anteriores à Constituição seguiam um modelo privatista, preocupadas com o interesse particular. Com a Constituição de 1988 foi dado ênfase na utilização do imóvel de forma a cumprir a função social. Nessa troca de valores, busca-se a distribuição do direito à moradia, sobretudo, de forma a regularizar a ilegalidade presente, principalmente nos loteamentos e ocupações irregulares.

Nesse sentido, Rölnik (2002) acredita que os investimentos públicos são levados à comunidade como “favores” do Poder Público, caracterizando uma política popular de natureza clientelista. Devem ser corrigidas tais práticas, visto que não resolvem as irregularidades de forma eficaz, agem apenas no interesse particular de alguns cidadãos, sendo inertes no tocante à coletividade. Caracteriza-se, dessa forma, a fonte de sustentação popular de inúmeros governos, que não estão preocupados com o real problema gerado pelo crescente déficit habitacional, mas sim, com a perpetuidade de seus cargos.

Marra (2010, p. 6.364) analisa a relação entre a redução do déficit habitacional e o desenvolvimento das políticas públicas:

A redução do déficit habitacional está diretamente ligada ao desenvolvimento de políticas públicas. O ordenamento jurídico tem evoluído muito na matéria dos direitos humanos, direitos urbanísticos, direitos reais (posse e propriedade) e no acesso à moradia adequada. Infelizmente as campanhas políticas não têm evoluído na mesma proporção nem se adaptado às novas condições legais. Para a implementação dos instrumentos de reforma urbana é necessário o comprometimento dos gestores públicos.

A crítica de Marra (2010) pela falta de campanhas políticas que acompanhassem a evolução jurídica do direito à moradia é pertinente. Segundo tal autor, as políticas públicas pecam pela constante busca do direito de propriedade, considerando que a moradia existe quando se tem a propriedade de um imóvel utilizado com o fim de nele residir, porém a moradia não depende da propriedade, mas do exercício da posse.

A edição da Lei nº 11.977/09[19] proporciona um momento novo para a regularização fundiária no Brasil, é a primeira vez que o conceito foi contemplado por uma Lei Federal. A regularização fundiária se coloca como questão fundamental no desenvolvimento e aplicação da política urbana brasileira contemporânea. A Lei nº 11.977/09 aponta a regularização fundiária como um dos instrumentos de acesso à moradia digna e à cidade legal, pela população de baixa renda.

Dessa forma, não basta existir o embasamento jurídico, faz-se necessária a aplicabilidade deste. O acesso à moradia pelos cidadãos deve ser fomentado, de forma direta ou indireta, através das políticas públicas. O Poder Executivo é o encarregado de formular e executar estas políticas públicas, e ao Poder Judiciário cabe o julgamento dos casos em que ocorrem omissões na aplicabilidade de tais políticas públicas.

No Brasil, os profissionais envolvidos com a questão urbana (planejadores, arquitetos, urbanistas, economistas, juristas, registradores, tabeliães, etc.) têm o desafio, juntamente com o Poder Público, de solucionar o problema do intenso crescimento urbano informal, conforme D’Ottaviano e Silva (2010, p. 202):

[...] nas grandes cidades e metrópoles, o acesso à moradia pela população de mais baixa renda, em regra, se dá através da moradia em favelas ou através da residência autoconstruída nos loteamentos ilegais periféricos. Nas cidades pequenas e médias esse acesso não difere muito, pois, embora o processo de favelização seja menor, a autoconstrução nos loteamentos ilegais periféricos é cada vez mais intensa. A presença de assentamentos irregulares é uma constante na grande maioria das cidades brasileiras, seja pequenas, médias ou grandes. Devido à falta de uma política habitacional eficiente para a população de baixa renda, o mercado habitacional eficiente para a população de baixa renda, o mercado habitacional informal tem sido decisivo na configuração das cidades brasileiras nas últimas décadas.

Esses profissionais envolvidos com a regularização do solo urbano, são de extrema importância no tocante ao tema do presente trabalho. Deve-se levar em conta que muitas vezes o Poder Público não tem a informação das ilegalidades ou irregularidades ocorridas no seu território, dessa forma, é plausível afirmar que cabe àqueles profissionais comunicarem ao ente público, que realizará as devidas verificações e apontará as correções necessárias ao enquadramento correto perante as normas urbanas.

A formação das favelas e dos loteamentos irregulares foi facilitada pela omissão do Poder Executivo em buscar soluções às constantes ocupações irregulares. No tocante ao assunto, segundo Marra (2010, p. 6.364):

A resolução do problema da moradia no Brasil sempre esteve muito ligada à formação de favelas. As políticas habitacionais variam entre remoção de favelados para conjuntos de casas populares e a revitalização ou regularização de favelas, sendo essas influenciadas pelo momento político, pelas grandes empresas de engenharia civil (tradicionais financiadoras de campanhas eleitorais) e pelo mercado imobiliário (interessado nas áreas ocupadas irregularmente que possuem alto valor comercial).

A preocupação com esse tema se materializou com a Constituição Federal de 1988, ao tratar da política urbana. Sendo esta prevista constitucionalmente, demandou a promulgação de lei específica, e isto só ocorreu 13 anos após, com a sanção da Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

Apresentada a necessidade de se realizarem políticas públicas de regularização fundiária que visem a redução do índice de déficit habitacional, passa-se ao segundo momento do trabalho, relativo aos principais instrumentos de regularização fundiária disponíveis ao Poder Público e ao cidadão.

3 DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA

Realizada a introdução dos pilares da monografia, através dos temas da posse e propriedade, função social da propriedade, direito à moradia e políticas públicas de regularização fundiária; neste segundo capítulo, serão abordados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana, disponíveis ao Poder Público e ao cidadão.

O presente capítulo possui o objetivo de expor o embasamento legal da regularização fundiária urbana no Brasil, bem como, tecer considerações acerca da aplicabilidade dos principais instrumentos de regularização fundiária urbana. Inicialmente, serão selecionados alguns instrumentos do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), seguindo pela Lei nº 11.977/07, e posteriormente, com o Projeto More Legal, cujo ordenamento jurídico está alocado no Estado do Rio Grande do Sul.

3.1 O Estatuto da Cidade como diretriz legal para abertura à regularização fundiária urbana do País

O Brasil, durante a maior parte da sua história, foi um país agrícola. O fenômeno urbano está ligado aos ciclos econômicos brasileiros, sobretudo, com a necessidade de o cidadão buscar melhor qualidade de vida. Segundo dados do levantamento do IBGE[20], em 2007, 83,48% da população brasileira vivia em áreas urbanas, enquanto que, em 1960, esse indicador era de 44,67%. Diante desses parâmetros é possível visualizar o crescimento indisciplinado da população brasileira nas últimas décadas. Conforme Pereira (2003, p. 11):

Essa migração do campo para a cidade se deu na busca de melhores oportunidades de vida, de trabalho, de ganhos financeiros e de oportunidades em geral, sendo que o migrante assim imaginava que o movimento de migração era suficiente para atingir estes objetivos. Porém, o que realmente gerou, em volta das cidades cosmopolitas atuais, foi um cinturão de pobreza e miséria, criando a periferia das grandes cidades, em lugares sem as mínimas condições de habitabilidade, vivendo pessoas em condições subumanas sem qualquer dignidade.

Nesse sentido, Silva (2008) analisa que na década de 40 do século passado as cidades eram vistas como a possibilidade de avanço e modernidade em relação ao campo, que representava o Brasil arcaico; na década de 90 sua imagem passa a ser associada à violência, poluição, criança desamparada, tráfego caótico. O processo de urbanização com crescimento da desigualdade resultou numa inédita e gigantesca concentração espacial da pobreza.

Como consequência à ocupação caótica gerada nas últimas décadas do século XX, surgem os loteamentos ilegais:

Foi, de fato, o loteamento ilegal, combinado à autoconstrução parcelada da moradia durante vários anos, a principal alternativa de habitação para a população migrante instalar-se em algumas das principais cidades brasileiras. Dessa forma foram construídas as imensas periferias de São Paulo e Rio de Janeiro. É certo que a Lei Lehman (Lei nº 6.766/1979) pretendeu corrigir essa situação, fechando essa alternativa, que era a única forma de acesso do trabalhador pobre à propriedade urbana, sem lhe abrir outra possibilidade. Por isso, um dos resultados que se aponta com a promulgação da lei é o crescimento de favelas (SILVA, 2008, p. 23).

Conforme relatado, a edição da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, não tratou com a devida atenção ao problema do crescimento habitacional urbano, visto que os possuidores de terras em periferias continuaram possuindo de forma clandestina. O legislador tentou prestar uma proteção maior ao comprador da área objeto de parcelamento, com a exigência mínima da urbanização das áreas.

Na Constituição Federal de 1988 foi introduzido um capítulo relativo à Política Urbana, através da pressão promovida pelos partidos socialistas e Movimento dos Sem Teto, assim citado por Pereira (2003). O artigo 182, da Constituição, estabelece que a política de desenvolvimento urbano será executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. No artigo 21, inciso XX, da Magna Carta, declara-se que compete a União instituir diretrizes básicas para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transporte público, conforme Silva (2008, p. 58):

Nesses dois textos da Constituição encontramos os fundamentos das duas amplas perspectivas da política urbana: uma que tem como objeto o desenvolvimento adequado do sistema das cidades (planejamento interurbano) em nível nacional ou macrorregional de competência federal; e a outra que considera o desenvolvimento urbano no quadro do território municipal (planejamento intra-urbano) de competência local. De permeio insere-se a competência estadual para legislar concorrentemente com a União, sobre o direito urbanístico (art. 24, I) – o que abre aos Estados, no mínimo, a possibilidade de estabelecer normas de coordenação dos planos urbanísticos no nível de suas regiões administrativas, além de sua expressa competência para, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Da necessidade criada pelo artigo 182, juntamente com os artigos 21, inciso XX e 183, encontram-se os fundamentos constitucionais do Estatuto da Cidade. Instituído pela Lei nº 10.257/2001, estabelece as diretrizes gerais da política urbana, tendo essa definição por força do parágrafo único do seu artigo 1º[21].

A lei possui cinco capítulos: primeiro capítulo – diretrizes gerais; segundo capítulo – dos instrumentos da política urbana; terceiro capítulo – do Plano Diretor; quarto capítulo – da gestão democrática da cidade; quinto capítulo – disposições gerais. Pereira (2003, p. 13, grifo do autor), divide o Estatuto da Cidade da seguinte forma:

O capítulo das diretrizes gerais define o objetivo da política urbana, qual seja, o de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, e traz orientações importantíssimas acerca da forma para se alcançar esse objetivo. Com esta disposição legal, cumpre-se o disposto na Constituição Federal, que delega à União a competência legislativa para instituição de diretrizes gerias para o desenvolvimento urbano.

O capítulo dos instrumentos da Política Urbana regulamenta o art. 182, § 4º da Constituição Federal, que dispõe sobre as sanções a serem aplicadas, quando necessárias, à manutenção de terrenos já urbanizados em ociosidade. Trata-se de regulamentação requerida expressamente pelo Texto Constitucional. Além disso, o capítulo disciplina outros institutos jurídicos relevantes: a usucapião especial urbana (art. 183 da Constituição), o direito de superfície, o direito de perempção, a outorga onerosa, as operações urbanas consorciadas, a transferência do direito de construir e o estudo de impacto de vizinhança.

O capítulo do Plano Diretor traça parâmetros básicos a serem seguidos pelos Municípios no cumprimento da obrigação constitucional de elaboração desse plano.

O Plano Diretor é o “instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana”.

O grande ponto do Estatuto da Cidade é a previsão do Plano Diretor como o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. Todo conteúdo vinculado com o Estatuto da Cidade estará automaticamente vinculado com o Plano Diretor municipal. Nesse sentido, Pereira (2003) argumenta que a Lei nº 10.257/01 não é auto-aplicável, somente será plenamente eficaz no momento em que o Plano Diretor for colocado em prática. Para garantir a participação da sociedade civil na gestão urbana, o legislador criou o capítulo da gestão democrática da cidade.

A função social urbanística é exercida no nível municipal. Para Silva (2010) foi em forma de Planos Diretores municipais que nasceram os planos de desenvolvimento urbano, estabelecendo regras para o desenvolvimento físico das cidades, vilas e outros núcleos urbanos do Município. Segundo Silva (2010, p. 97, grifo do autor):

 

 

 

 

 

A concepção de Plano Diretor evoluiu, passando pelas etapas seguintes:

(1) Inicialmente, preocupava-se com o desenho da cidade; sua elaboração significativa a aprovação de um traçado das ruas e o estabelecimento dos lugares onde os edifícios públicos deveriam decorar a cidade; o valor fundamental a realizar e a preservar era o da estética urbana.

(2) Depois, dedicava-se a estabelecer a distribuição das edificações no território, atendendo a funções econômicas e arquitetônicas.

(3) Mais tarde desenvolveu-se a concepção do Plano Diretor de desenvolvimento integrado como instrumento do processo de planejamento municipal destinado a alcançar objetivos integrados nos campos físico, econômico, social e administrativo.

(4) Atualmente, com a Constituição de 1988, assume o Plano Diretor a função de instrumento básico da política urbana das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar da comunidade local (art. 182).

Na análise de Silva (2010), o fato de buscar, através do Plano Diretor, a integração do planejamento urbanístico com o planejamento econômico e social, foi responsável pelo quase-fracasso do planejamento urbanístico em nível municipal. Segundo o mesmo autor, os Municípios não possuem competência, nem técnica para tal realização.

O planejamento integrado (urbanístico, econômico e social) só terá êxito quando implantado em diretrizes do desenvolvimento urbano no nível nacional, estruturado num sistema de planejamento urbano global. Nesse sentido Silva (2010, p. 101, grifo do autor):

Essa integração dos aspectos físico-territoriais com os econômicos e sociais só cobrará êxito se se estrututar num sistema de planejamento urbano global, em que também os aspectos físico-territoriais se integrem com o econômico em sentido vertical-horizontal, ou seja, desde que o planejamento econômico e social realizado no nível nacional estabeleça diretrizes do desenvolvimento urbano (interurbano – ou seja, da rede urbana nacional), como aspecto da política de crescimento econômico e da melhoria da qualidade de vida das populações; a essas diretrizes, integradas na política econômica do desenvolvimento, se vincularia a política urbana no nível regional e estadual como aspecto da programação econômica nos mesmos níveis; finalmente, a elas estariam integrados os planos urbanísticos locais, mais concretamente destinados à ordenação do território para o cumprimento das funções urbanísticas elementares (habitar, trabalhar, recrear e circular) – ou, como diz a Constituição, destinados a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 182).

Os instrumentos de regularização fundiária contemplados no Estatuto da Cidade, sob o ponto de vista de Scheid (2008), podem ser divididos em dois grupos: primeiro aqueles que atuam tanto no sentido de disponibilizar áreas que serão objeto de regularização fundiária e recursos para tanto, quanto no intuito de facilitar o acesso à regularização fundiária pela população de baixa renda. Segundo, aqueles destinados à regularização fundiária, propriamente dita, de determinada área.

No primeiro grupo, citam-se: a desapropriação; as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS); o parcelamento e a edificação compulsórios; o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação para fins de reforma urbana; o direito de preempção; a outorga onerosa do direito de construir; as operações urbanas consorciadas; o consórcio imobiliário; e a assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos.

No segundo grupo estão contemplados a concessão de direito real de uso; a concessão de uso especial para fins de moradia; a usucapião especial de imóvel urbano; e o direito de superfície.

Na sequência serão analisados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana previstos no Estatuto da Cidade, bem como, o instrumento da concessão de uso especial para fins de moradia, previsto na Medida Provisória 2.220/01:

A)   Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS)

As Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) têm previsão no artigo 4º, inciso V, alínea f, do Estatuto da Cidade. Permitem estabelecer uma categoria diferenciada de zoneamento, garantindo à população de baixa renda acesso aos serviços urbanos, à infraestrutura, e à oferta de emprego e serviços, conforme Ministério das Cidades (2010). As ZEIS devem estar previstas no Plano Diretor ou em lei municipal específica, sendo que, naquelas áreas demarcadas será admitida a aplicação de regras especiais de uso e ocupação do solo, visando a preservação do direito à moradia.

As ZEIS podem ser classificadas em ZEIS Ocupadas, áreas em que há assentamentos e necessitam de instrumentos para a regularização fundiária; e as ZEIS de Vazios, áreas vazias ou mal aproveitadas que serão foco de projetos de execução de habitação de interesse social.

As áreas marcadas como ZEIS, segundo Scheid (2008), diminuem o interesse especulativo do mercado imobiliário, impedindo que o morador desse terreno seja assediado para vender sua propriedade regularizada por preço irrisório e termine, novamente, sem moradia.

Os assentamentos urbanos informais gravados pelas ZEIS estarão regularizados urbanisticamente, reconhecendo que essas ocupações integram a cidade, porém a regularização jurídica deve ocorrer pelos demais instrumentos do Estatuto da Cidade, aplicados em cada situação identificada pelas ZEIS e contemplados no Plano Diretor.

B)   Parcelamento ou edificação compulsórios; IPTU progressivo no tempo; Desapropriação para fins de reforma urbana

A previsão desses instrumentos está no artigo 182, § 4º, incisos I, II, e III, da Constituição Federal, respectivamente, e, a utilização dos mesmos, pelo Poder Público Municipal, fica atrelada ao fato de o proprietário não cumprir a função social da propriedade. São medidas que visam impor ao proprietário uma ação positiva para promover uma destinação concreta de sua propriedade.

O Poder Público Municipal embasado no parágrafo quarto do referido artigo, mediante lei específica para área incluída no Plano Diretor, pode exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, a promoção do seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e, por último, a desapropriação.

No Estatuto da Cidade, estes instrumentos estão dispostos na Seção II – Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; Seção III – Do IPTU progressivo no tempo; e, Seção IV – Da desapropriação com pagamento em título; todas Seções estão situadas no Capítulo II – Dos Instrumentos da Política Urbana.

O parcelamento ou edificação compulsórios são instrumentos utilizados para combater a retenção imobiliária. Conforme Pereira (2003) busca-se a concretização de dois fatos básicos: o primeiro é relativo à retenção imobiliária, o vazio urbano a espera de uma valorização monetária, para então ir ao mercado e proceder o parcelamento, trancando o crescimento urbano da cidade; e o segundo diz respeito aos imóveis subutilizados, que conforme o parágrafo 1º, do artigo 5º, são aqueles cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no Plano Diretor.

O IPTU progressivo no tempo é um instrumento aplicado facultativamente, pelo Poder Público Municipal, àqueles imóveis subutilizados, não edificados, que não estejam cumprindo a função social. Segundo Pereira (2003) é a segunda penalidade para imóveis urbanos que não cumprem a função social, a natureza do IPTU progressivo é extrafiscal[22]. O Congresso Nacional, através da Emenda Constitucional nº 29/00 incluiu o parágrafo 1º ao artigo 156 da Constituição, e, dessa forma, pacificou a questão da progressividade em razão do imóvel e, a aplicação de alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

Com base no parágrafo 1º, do artigo 7º, do Estatuto da Cidade, a alíquota máxima a ser aplicada é a de quinze por cento, e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior. À Administração Pública, é vedada a concessão de isenções ou anistia relativas à tributação progressiva do IPTU, baseado no parágrafo 3º, do referido artigo.

Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder a desapropriação do imóvel, com pagamento mediante título da dívida pública. É um instrumento jurídico e político à disposição do Poder Público Municipal, e encontra previsão no artigo 8º[23] do Estatuto da Cidade. De acordo com Pereira (2003, p. 124):

Digamos que esta modalidade que se espelha muito na desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária é mais uma penalidade para aquele indivíduo que utiliza a retenção especulativa como forma de acumular fortuna, ou então para aquele imóvel que está sendo utilizado em desacordo com o planejamento urbano e legislação urbanística prevista no Plano Diretor.

Analisando-se o procedimento regrado pelo Estatuto da Cidade, no tocante à desapropriação, podem ser feitas algumas considerações. Primeira, o Poder Público Municipal deve aguardar a cobrança de cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização. Segunda, decorrido o prazo de cinco anos, será realizada a desapropriação do imóvel, com o pagamento de título da dívida pública. Terceira, estes títulos devem ter prévia aprovação pelo Senado Federal, sendo resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

Deste modo, o procedimento da desapropriação acima descrito, ainda, envolve a figura do Senado Federal para poder realizar-se. É cabível ressaltar que não foi revogada a desapropriação ordinária[24]. Sendo assim, não há necessidade do Poder Público utilizar-se unicamente da desapropriação do Estatuto da Cidade aos imóveis que não estejam cumprindo a função social.

C)   Usucapião especial de imóvel urbano

A usucapião especial de imóvel urbano encontra sua previsão legal no artigo 183 da Constituição Federal, e está regulamentada, também, na Seção V, do Capítulo II, no Estatuto da Cidade. Diz o artigo que o possuidor que, utilizando como moradia sua e de sua família área ou edificação urbana de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), com posse ininterrupta, e, sem oposição por cinco anos, adquire o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

O Estatuto da Cidade, conforme Scheid (2008), inovou, ao recepcionar a forma de usucapião coletiva[25], visto que, a usucapião individual também está prevista no artigo 1.240, do Código Civil. Outra inovação no Estatuto é a possibilidade de reconhecer a posse do antecessor pelo herdeiro, desde que já estivesse morando no imóvel quando do falecimento de seu antecessor. Nos demais requisitos, ambos coincidem com o embasamento do artigo 183 da Constituição.

O legislador, através deste instrumento, pretende dar efetividade máxima ao direito de moradia para a população de baixa renda, localizada em assentamentos urbanos informais, de propriedade privada. Os imóveis públicos não serão objeto de ações de usucapião, deve-se utilizar de outros instrumentos de regularização fundiária àqueles casos, como a concessão de uso especial para fins de moradia ou a concessão de direito real de uso.

A sentença de usucapião deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis para declarar a propriedade do imóvel ao morador. O rito processual na ação de usucapião será o sumário, visando reduzir os prazos processuais. O autor da ação de usucapião, em se tratando de pessoa de baixa renda, terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o Cartório de Registro de Imóveis.

D)   Direito de preempção

O direito de preempção está previsto no artigo 25 do Estatuto da Cidade, este instrumento foi inaugurado no referido diploma legal. Na utilização deste, o Município tem a preferência na aquisição de um imóvel contra um terceiro, desde que o imóvel esteja relacionado em lei municipal específica baseada no Plano Diretor, com as destinações previstas nos incisos do artigo 26[26].

A área gravada com o direito de preempção não poderá ser alienada sem antes ser oferecida ao Município. Ao proprietário do imóvel, após ter em sua área a afetação de tal instrumento, não terá muito êxito na venda, sobretudo, muito provável ocorrerá uma desvalorização do patrimônio. O direito de preempção não será extinto quando ocorrer a alienação do imóvel à terceiros.

O direito de preempção gera polêmica entre os doutrinadores, pois, para Pereira (2003, p. 148) “judicialmente não se sustenta o direito de preempção, somente em casos excepcionais em que não haverá reação por parte do proprietário”. Analisando o instrumento, verifica-se que a finalidade é muito próxima da desapropriação, dessa forma, na escolha pelo instrumento adequado deve-se levar em conta as particularidades de cada caso. Por fim, a utilização pelo Poder Público da área em desconformidade com a finalidade declarada acarreta a responsabilização do prefeito ou governador distrital por improbidade administrativa.

E)   Concessão do direito real de uso

A concessão do direito real de uso (CRDU) é um instituto que tem previsão legal anterior ao Estatuto da Cidade, qual seja, artigo 7º[27], do Decreto-Lei 271/67. Sofreu alteração com a edição da Lei 11.481/07, acerca da regularização fundiária de interesse social em imóveis da União.

Este instituto pode ser aplicado em terrenos públicos ou particulares para o assentamento da população de baixa renda, ou para regularizar as situações já consolidadas, inclusive de forma coletiva, como prevê o Estatuto no § 2º do artigo 4º[28].

A CRDU através da Lei 11.481/07 tornou-se um direito real, previsto no artigo 1.225, XII, do Código Civil. Caso a pessoa beneficiada der destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, será extinta a concessão pelo Poder Público. O particular não possui a propriedade, mas sim, o direito real de uso do imóvel. Inclusive, poderá ser objeto de hipoteca, tendo por base o artigo 1.473, IX, Código Civil.

F)   Concessão de uso especial para fins de moradia

A concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM) está prevista no Estatuto da Cidade em cinco artigos, porém todos foram vetados pelo Poder Executivo. O veto ocorreu, principalmente, por não ter sido estabelecido um marco temporal para obtenção do direito.

No mesmo ato do veto, o Poder Executivo reconheceu a importância e validade do instrumento da concessão de uso especial para fins de moradia, e comprometeu em expedir um texto normativo que preenchesse as lacunas e sanasse as imprecisões do Estatuto. Dessa forma, foi expedida a Medida Provisória 2.220/01 regulamentando a CUEM.

De acordo com a Medida Provisória 2.220/01, artigo 1º, tem o direito à concessão aquele que, até 30 de junho de 2001, possuir, por cinco anos ou mais, ininterruptamente e sem oposição, até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Os imóveis públicos não podem ser usucapidos, dessa forma, é de extrema necessidade à regularização fundiária dos imóveis públicos informalmente ocupados pela população de baixa renda, aplicando a referida concessão que poderá ser concedida de forma coletiva, com base no artigo 2º.

Por força da Lei 11.481/07, a CUEM tornou-se um direito real, previsto no artigo 1.225, XI, do Código Civil, capacitando o seu titular de agir contra ações de terceiros, e serve como objeto de hipoteca, baseado no artigo 1.473, VIII, do Código Civil. Da mesma forma que a concessão do direito real de uso, poderá ser extinta pelo Poder Público caso o morador usar o imóvel para outro fim ou se restar comprovado que possua outro imóvel. A declaração da concessão ocorre pela via administrativa ou pela via judicial, cuja sentença serve como título a ser registrada no cartório de registro de imóveis. Como regra geral, segundo Alvarenga (2008, p. 67):

[...] o título será expedido pela via administrativa, pelo Poder Executivo. Somente em caso de recusa ou omissão do Poder Público competente é que o interessado deverá ingressar em juízo, e a concessão se dará por meio da sentença judicial.

Pela via administrativa, a Administração Pública não poderá ultrapassar o prazo máximo de doze meses para análise e deferimento da concessão. Alvarenga (2008) entende que a outorga da concessão não exige prévia desafetação, porém em alguns casos o Poder Público, como nas áreas de proteção aos ecossistemas, poderá assegurar o exercício do direito em outros locais, com base no artigo 5º[29], da Medida Provisória 2.220/01.

Após a análise do Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01, com a apresentação de alguns dos instrumentos de regularização fundiária urbana previstos naquele ordenamento, passa-se ao segundo ponto do capítulo, em que será analisado a Lei 11.977/09.

3.2 Procedimentos de regularização fundiária urbana na Lei nº 11.977/09

A Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009, dispõe sobre o “Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV” e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. A função primordial deste programa é facilitar o acesso à moradia para a população de baixa renda e reduzir o déficit habitacional desta classe social especialmente nos casos em que esteja configurado o interesse social, através de recursos do Sistema Financeiro Habitacional.

A lei divide-se em três partes: a primeira relativa ao Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV, tendo por objetivo criar uma série de mecanismos para produção, aquisição e reforma de unidades habitacionais de interesse social. A segunda parte trata do registro eletrônico de imóveis, que possibilitará a formação de um banco de dados nacional com os atos registrais praticados antes e depois da Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), bem como define os emolumentos a serem cobrados pelo Oficial do Registro Imobiliário relativos aos atos previstos na lei. No capítulo terceiro é tratada a regularização fundiária de assentamentos urbanos, ponto de extrema importância ao presente estudo, uma vez que, introduz instrumentos para enfrentar o desafio de legalizar milhões de moradias urbanas no Brasil.

No artigo 46[30] é conceituada a regularização fundiária, e em termos gerais, segundo o Ministério das Cidades (2010), é o processo que inclui medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais, com a finalidade de integrar assentamentos irregulares ao contexto legal das cidades. No entendimento de Paiva (2009, texto digital) “a regularização fundiária é um processo para transformar terra urbana em terra urbanizada (com infra-estrutura e integração à cidade)”.

Nessa perspectiva, a regularização fundiária mostra-se de extrema importância para o combate à desigualdade nas cidades, visto que, permite o acesso ao direito à moradia pelo cidadão que se encontra deslocado do contexto legal das cidades, sem o mínimo de dignidade. Conforme a cartilha de regularização fundiária do Ministério das Cidades (2010, texto digital) os principais avanços da Lei nº 11.977/09 na regularização fundiária urbana são:

-definição de competências e responsabilidades dos atores envolvidos nos processos de regularização, em especial, a atribuição expressa de competência aos Municípios para disciplinar os procedimentos de regularização fundiária dentro de seus limites territoriais;

-diferenciação entre regularização fundiária de interesse social e regularização fundiária de interesse específico;

-obrigatoriedade da elaboração de projeto de regularização fundiária, instrumento integrador das dimensões social, jurídica, urbanística e ambiental; componentes do processo;

-possibilidade de compatibilização do direito à moradia e do direito a um meio ambiente saudável, estabelecendo regras para a regularização fundiária de interesse social em Áreas de Preservação Permanente urbanas;

-criação dos instrumentos de demarcação urbanística e legitimação de posse, que agilizam os processos de regularização fundiária de interesse social em situações que anteriormente só podiam ser tratadas por meio de ações judiciais de usucapião.

[...]

-pagamento da indenização em desapropriação de imóveis; e

-registro de parcelamentos irregulares efetuados antes da Lei nº 6.766/79.

A lei instituiu, no tocante à desapropriação, que o valor depositado pelo ente expropriante terá o desconto das dívidas fiscais e das multas do não pagamento dessa obrigação, porém o Município deve ter inscrito o valor na dívida ativa e, proposto a ação de execução fiscal. Tal disposição vem a completar a matéria relativa às desapropriações, que, conforme analisado no ponto anterior, poderá ter por base o Estatuto da Cidade. Os assentamentos irregulares apresentam, normalmente, dois tipos de situações, conforme se vê no texto produzido pelo Ministério das Cidades:

[...] irregularidade dominial, quando o possuidor ocupa uma terra pública ou privada, sem qualquer título que lhe dê garantia jurídica sobre essa posse; e, urbanística e ambiental, quando o parcelamento não está de acordo com a legislação urbanística e ambiental e não foi devidamente licenciado. A efetiva integração à cidade requer o enfrentamento de todas essas questões, por isso a regularização envolve um conjunto de medidas. Além disso, quando se trata de assentamentos de população de baixa renda, são necessárias também medidas sociais, de forma a buscar a inserção plena das pessoas à cidade (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010, texto digital).

As irregularidades apresentadas acima são as mais frequentes na sociedade brasileira, porém, não se pode afirmar que tais irregularidades restringem somente aos assentamentos populares, existem bairros e loteamentos formados por famílias de classe média e alta, que, dá mesma forma estão fora do enquadramento legal. Nesse sentido, a lei cria condições e instrumentos diferenciados, visto que, os assentamentos populares são formados por moradores que foram obrigados a viver por falta de alternativa, nos demais casos, houve opção pela construção em loteamentos e condomínios irregulares apesar de terem condições de adquirir uma residência legalizada.

Com a intenção de caracterizar os dois tipos de regularização fundiária a lei definiu da seguinte forma:

- regularização fundiária de interesse social: aplicável a assentamentos irregulares ocupados por população de baixa renda em que a garantia do direito constitucional à moradia justifica que se apliquem instrumentos, procedimentos e requisitos técnicos especiais; e

- regularização fundiária de interesse específico: aplicável a assentamentos irregulares não enquadrados como de interesse social. Nesses assentamentos não se podem utilizar as condições especiais desenhadas para a regularização fundiária de interesse social (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010, texto digital).

Por tratar-se de um processo coletivo, de acordo com a lei, os seguintes atores têm legitimidade para promover a regularização fundiária: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a população moradora dos assentamentos informais, de maneira individual ou em grupo; cooperativas habitacionais, associações de moradores, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público; e entidades civis, constituídas com a finalidade de promover atividades ligadas ao desenvolvimento urbano ou à regularização fundiária.

O loteador, responsável pelo parcelamento irregular do solo, não terá sua responsabilidade retirada em razão da propositura da regularização fundiária por algum dos atores acima expostos. O legislador tomou a precaução de evitar a evasão da responsabilidade do loteador, pois em muitos casos a falta de regularização fundiária foi causada pela inércia proposital do mesmo.

O poder público deve notificar o loteador, em conformidade com o artigo 38, § 2º da Lei nº 6.766/79[31], que responderá por crime contra a Administração Pública, em razão do artigo 50 da Lei nº 6.766/79[32], podendo receber uma pena máxima de 4 (quatro) anos de reclusão e multa de 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País, ou, em caso de conduta qualificada, 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Na sequência, foram estudados cinco instrumentos de regularização fundiária urbana previstos na Lei 11.977/09:

A)   Projeto de regularização fundiária

A lei criou o instrumento denominado de projeto de regularização fundiária, título que será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente. Este        instrumento deverá ter elementos mínimos que contemplem as dimensões dominial, urbanística e ambiental, em conformidade com o artigo 51.[33] Não será exigido tal projeto para o registro da sentença de usucapião, da sentença declaratória ou da planta, elaborada para outorga administrativa, de concessão de uso especial para fins de moradia. 

O projeto de regularização fundiária é necessário tanto para a regularização fundiária de interesse social quanto para a regularização fundiária de interesse específico. Na regularização fundiária de interesse social, em conformidade com o artigo 53[34] da lei, a aprovação municipal corresponde ao licenciamento urbanístico do projeto, bem como, ao licenciamento ambiental, verificados pelo órgão competente, os parâmetros urbanísticos e ambientais específicos, coerentes com as características da ocupação existente.

A competência para definir os requisitos de elaboração do projeto de regularização fundiária é do Município, no que se refere aos desenhos, o memorial descritivo e ao cronograma físico de obras e serviços a serem realizados, em conformidade com o artigo 51, § 2º. A regularização fundiária, constante do projeto, pode ser implementada por etapas, devendo estar previstas no cronograma físico de serviços e obras vinculado ao projeto.

A regularização fundiária de interesse social, conforme Ministério das Cidades (2010), é cabível às parcelas de solo ocupadas por população de baixa renda, nas situações em que exista o reconhecimento legal ou administrativo do direito à moradia. Nesse sentido:

 

As ocupações devem atender a, pelo menos, uma das seguintes condições:

- preencher os requisitos para usucapião ou concessão de uso especial para fins de moradia[35];

- situar-se em Zonas Especiais de Interesse Social – Zeis; ou

- ser declarada de interesse para a implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social, nos casos de áreas da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010, texto digital).

O preenchimento das condições do parágrafo anterior será auferido pelo ente público promotor da regularização fundiária. Em razão da regularização fundiária de interesse social, a Lei nº 11.977/09 criou instrumentos específicos, que visam facilitar a concretização do direito à moradia. Os três instrumentos são: a demarcação urbanística, a legitimação de posse, e a regularização fundiária em Áreas de Preservação Permanente – APPs.

B)   Demarcação urbanística

O instrumento da demarcação urbanística, amparado pelo artigo 56[36], sinaliza, conforme Paiva (2009, texto digital), a possibilidade de aquisição da propriedade imobiliária pela usucapião, mas não constitui título, e não tem o objetivo de proporcionar a transferência de propriedade imobiliária. Será realizada a partir da lavratura de Auto de Demarcação Urbanística pelo órgão do Poder Público interessado em realizar a regularização fundiária de interesse social.

Na demarcação urbanística ocorrerá a delimitação da área ocupada para fins habitacionais, de domínio público ou privado, através da completa descrição dos limites, confrontantes, metragens e localização. As áreas objeto da demarcação urbanísticas, necessariamente, devem estar ocupadas, sem oposição do proprietário do imóvel. Em razão de ser um instrumento de regularização fundiária de interesse social, a ocupação deve ser de população de baixa renda.

A demarcação urbanística será realizada pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal. A demarcação em terras particulares poderá ser realizada por qualquer um dos entes públicos, porém, nas terras públicas, qualquer ente poderá fazer a demarcação urbanística de seu próprio domínio. Nesse sentido, a demarcação de terras federais, em consonância com o Decreto-Lei nº 9.760/46, somente será realizada pela União. Ao contrário da demarcação em terras dos Municípios ou Estados, em que poderá qualquer ente realizar a demarcação com a anuência do titular da área, e, desde que não haja vedação em lei patrimonial.

C)   Legitimação de posse

A legitimação de posse, conforme o Ministério das Cidades (2010), é um instrumento de regularização fundiária de interesse social, utilizado posterior a demarcação urbanística, tem por finalidade o reconhecimento da posse de moradores de áreas objeto da demarcação urbanística. Em conformidade com o artigo 59, será concedida a legitimação da posse aos moradores que não sejam concessionário, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural; não tenham sido beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente; e, ocupem lote com área inferior a 250 m².

A posse em questão deve ser mansa e pacífica, sem ter qualquer oposição de parte legítima para questioná-la. Quando o ente promotor da legitimação não identificar as áreas ocupadas por cada possuidor, poderá promover a legitimação de posse de forma coletiva, porém o lote não poderá ultrapassar a regra dos 250 m² de fração ideal para cada possuidor.

A legitimação da posse não reconhece um direito real, mas devidamente registrada, no cartório de registro de imóveis, constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia. Podem ocorrer duas situações: legitimação de posse em áreas privadas e em áreas públicas. Quando realizada em áreas privadas possibilita a aquisição da propriedade através da usucapião administrativa, exigindo 5 (cinco) anos de posse sobre o imóvel após o registro da legitimação de posse, consoante procedimento do artigo 60[37], e, tratando-se de área pública, facilitará o pedido de concessão de uso para fins de moradia, mas por si só, não autorizará a transferência do domínio da área.

O poder público confecciona um título, em nome do morador, dando publicidade às posses identificadas e qualificadas, que estão inseridas em área objeto de demarcação urbanística. Após o possuidor registra o título no cartório de registro de imóveis.

É cabível mencionar que nas hipóteses de área pública, quando o ente promotor da ação é o proprietário da área, é desnecessário realizar a legitimação da posse, visto que, o ente poderá utilizar de outros instrumentos como a concessão de direito real de uso, a doação, entre outros. Faz-se necessário utilizar da legitimação da posse em áreas públicas quando o ente promotor da ação não for o proprietário do imóvel (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010).

Caso o Poder Público verifique que o beneficiário do título de legitimação de posse não está na posse do imóvel, sem ter ocorrido uma cessão de direitos ao novo possuidor, poderá extinguir o título, em conformidade com o artigo 60-A.

 

 

 

D)   Regularização fundiária em áreas de preservação permanente

Considera-se um avanço a possibilidade de o Município admitir a regularização fundiária em áreas de preservação permanente[38]. Porém, este instrumento somente será adotado na regularização fundiária de interesse social, sendo inadmitido nas regularizações fundiárias de interesse específico.

Caso o Município não tenha competência para o licenciamento ambiental da área de preservação permanente, objeto da regularização fundiária, em conformidade com o artigo 54, parágrafo 3º, será o Estado responsável pela emissão deste licenciamento, sendo que o Município permanece na competência de emitir o licenciamento urbanístico.

São requisitos, em conformidade com o artigo 54, parágrafo 1º: decisão administrativa motivada; área ocupada até 31 de dezembro de 2007; ocupação inserida em área urbana consolidada[39]; estudo técnico comprovando que a intervenção implicará em melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior.

O profissional responsável pela elaboração do estudo técnico deve estar legalmente habilitado, vinculado ao projeto de regularização fundiária, e condicionar no estudo técnico os elementos do artigo 54, § 2º[40].

E)   Regularização Fundiária de Interesse Específico

A regularização fundiária de interesse específico é toda aquela em que não está caracterizado o interesse social. Será encaminhada a regularização fundiária à autoridade licenciadora para análise a aprovação do projeto de regularização fundiária, constante do artigo 51. Da mesma forma que o projeto de regularização fundiária de interesse social, dependerá das licenças urbanística e ambiental.

Não será objeto de regularização fundiária de interesse específico a ocupação em área de preservação permanente. Poderá ser exigido, pela autoridade licenciadora, contrapartida e compensações urbanísticas e ambientais decorrentes da regularização fundiária. Devem estar previstas em norma municipal, e integrar o termo de compromisso firmado perante as autoridades, como forma de título executivo extrajudicial[41], conforme artigo 62, § 2º[42].

Nas licenças urbanística e ambiental da regularização fundiária de interesse específico deverão estar definidas, pela autoridade licenciadora, as responsabilidades relativas à implantação do sistema viário, da infraestrutura, dos equipamentos comunitários, das medidas de mitigação e de compensação urbanística e ambiental eventualmente exigidas. As responsabilidades podem ser compartilhadas com os beneficiários da regularização fundiária de interesse específico, com base no artigo 62, § 1º[43].

Realizada a apresentação dos instrumentos de regularização fundiária constantes da Lei nº 11.977/09, passará ao último ponto deste segundo capítulo, no tocante aos instrumentos de regularização fundiária trazidos pelo Projeto More Legal IV, ordenamento jurídico-administrativo próprio do Estado do Rio Grande do Sul.

3.3 O Projeto More Legal como procedimento jurídico-administrativo no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul

O Projeto More Legal é uma iniciativa do Poder Judiciário gaúcho e tem por objetivo regularizar áreas urbanas e rurais no Estado do Rio Grande do Sul. Surgem ao proprietário do imóvel, como consequência da regularização, todas as faculdades legais vindas do direito de propriedade, tais como vender, hipotecar, alienar fiduciariamente, ou seja, praticar todos os atos que impulsionam o mercado imobiliário.

O imóvel em situação condominial não apresenta a mesma facilidade de venda ou de alienação; dessa forma, nada mais importante que a normatização pelo poder judiciário de procedimentos que propiciem a regularização desses imóveis, sobretudo, prevendo o procedimento extrajudicial, que desafoga os cartórios judiciais e traz agilidade na solução da questão. 

O Projeto More Legal foi idealizado pelo Desembargador Décio Antonio Erpen, então Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, e foi editado pela primeira vez em 1995, através do provimento nº 39/1995-CGJ/RS – More Legal I. O projeto pioneiro no país teve por finalidade estabelecer regras simples para a regularização de loteamentos, desmembramentos, fracionamentos ou desdobro de imóveis urbanos ou urbanizados, com a decorrente legalização do exercício da posse mediante registro imobiliário, em situações consolidadas[44], nas quais indicada sua irreversibilidade.

Em 11 de outubro de 1999, o Projeto More Legal foi reeditado, sendo instituído pelo provimento nº 17/1999-CGJ/RS– More Legal II, assinado pelo Desembargador Aristides de Albuquerque Neto, Corregedor-Geral da Justiça. Dentre as considerações do projeto, destaca-se a proteção jurídica dos adquirentes de imóveis, especialmente quando integrantes de loteamentos ou parcelamentos assemelhados. No tocante aos fracionamentos, mesmo quando não planejados ou autorizados administrativamente de forma expressa, geram em muitas hipóteses situações fáticas consolidadas e irreversíveis, adquirindo as unidades desmembradas autonomia jurídica e destinação social compatível, com evidente repercussão na ordem jurídica.

Além disso, o segundo projeto apresenta embasamento na Lei Federal nº 9.785, de 29 de janeiro de 1999, que alterou o Decreto-Lei nº 3.365/41 e as Leis nºs 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) e 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Na Lei nº 9.785/99 o legislador expressou o interesse público dos parcelamentos do solo, bem como, das regularizações fundiárias, vedando exigências outras que não a documentação mínima necessária ao registro, dessa forma, é nítido o que se busca com o Projeto More Legal, desde o seu início valorizou o direito à moradia com dignidade humana.

O Projeto More Legal III foi instituído pelo provimento nº 28/2004-CGJ/RS, em 28 de outubro de 2004, assinado, da mesma forma que o segundo projeto, pelo Desembargador Aristides de Albuquerque Neto, Corregedor-Geral da Justiça. Este projeto consagra o direito à moradia como direito social fundamental do cidadão, conceito introduzido pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000.

A vigência do segundo projeto foi de pouco mais de cinco anos. Nesse período surgiram novas normas jurídicas que, juntamente com a Emenda Constitucional já referida, vieram a embasar o terceiro projeto, como a Lei nº 10.257 (Estatuto das Cidades), de 10 de julho de 2001, conforme analisada trouxe diretrizes básicas referentes à política urbana, tendo como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade, o direito do cidadão à terra urbana e à moradia, para as presentes e futuras gerações, bem como, a Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, que alterou o procedimento de retificação no registro imobiliário.

O Projeto More Legal IV foi instituído pelo provimento nº 21/2011-CGJ/RS, em 15 de junho de 2011, assinado pelo Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, Corregedor-Geral da Justiça. Nesse projeto, considerou-se como embasamento a edição da Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009, que instituiu o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e medidas para regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, e a Lei nº 11.481, de 31 de maio 2007, prevendo medidas voltadas à regularização fundiária de interesse social em imóveis da União.

Seguindo a linha do projeto pioneiro, Projeto More Legal I, a quarta edição do projeto visa à regularização do lote individualizado, de quarteirão ou da totalidade da área, nos casos de regularizações e registros de loteamentos, desmembramento, fracionamento ou desdobro de imóveis urbanos ou urbanizados, ainda que localizados em zona rural. O objetivo maior desse procedimento de regularização é extinguir os condomínios pro diviso[45] existentes na área maior.

No tocante a regularização fundiária de interesse social, destinada aos assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, o Projeto More Legal IV tem por norte a Lei nº 11.977/09, uma vez que no terceiro projeto deste regramento não se fazia presente. Dessa forma, o projeto faz menção que o procedimento registral adotado na regularização fundiária de interesse social terá por base os artigos 47, inciso VI e 53 e seguintes, daquela lei, juntamente com os dispositivos da Consolidação Normativa Notarial e Registral-CGJ/RS (CNNR) no Capítulo XV, Seção III – Da Regularização Fundiária com Projeto Aprovado.

A grande novidade do Projeto More Legal IV foi a criação do artigo 526-C na CNNR[46], gerando a possibilidade de regularização de parcelas de imóveis registrados em condomínio, em situação localizada, ou seja, pro diviso, quando não oriunda de loteamento clandestino, pela via extrajudicial. Nesse sentido, trouxe um instrumento de regularização que se consagrou nos imóveis rurais, conhecido por Projeto Gleba Legal - Provimento nº 07/2005, de 12 de abril de 2005, através do qual se torna possível a localização das parcelas em condomínio pro diviso, através de escritura pública, lavrada com a anuência de todos os confrontantes da área à ser localizada, requisito obrigatório.

O Projeto More Legal IV surge como uma alternativa para desafogar as demandas consensuais do Poder Judiciário relativas à regularização de imóvel em situação condominial, uma vez que abre a possibilidade para regularização de imóveis situados nos perímetros urbanos, assim como nos locais urbanizados, ainda que situados na zona rural, em cujos assentos conste estado de comunhão (condomínio), mas que na realidade, se apresentam individualizados e em situação jurídica consolidada há mais de cinco anos, por si ou seus antecessores, poderá ser objeto de escritura pública de localização de parcela, sem necessidade de intervenção judicial.

O Projeto More Legal IV alterou o Capítulo XV e seus artigos na CNNR, apresentando, entre outros, o artigo 512, CNNR[47], como uma forma de regularização judicial aos imóveis em situações consolidadas, permitindo a autoridade judiciária competente autorizar ou determinar o registro acompanhado de documentos imprescindíveis. Conforme análise de Paiva (2011, texto digital) acerca do artigo 512, CNNR:

O dispositivo deste art. 512 destina-se, basicamente, à realização de regularizações de propriedades que possuam alguma forma de titulação, quando esteja sendo processada no âmbito judicial. Sabe-se que para a transmissão da propriedade imobiliária devem estar presentes os requisitos básicos do título e do modo de aquisição, binômio inafastável também enquanto condição jurídica para a realização das regularizações imobiliárias instituídas pelo Projeto More Legal. Assim, o inciso I do art. 512 do Provimento nº 21/2011, continua admitindo a apresentação de cópia da matrícula do imóvel, ao invés do título, nas hipóteses dos parágrafos 3º e 4º desse mesmo artigo, não como substitutivas um do outro, mas em razão de que, na hipótese, a apresentação de cópia atualizada da matrícula destina-se a demonstrar a situação na qual se encontra o registro atual, representativo da situação relativa ao modo, já que os documentos referidos no § 4º, a serem juntados, representam o título ou, pelo menos a situação de regularidade de um título em formação, no contexto de um processo de parcelamento popular com decreto expropriatório já publicado, mantendo-se, dessa forma, o respeito aos requisitos essenciais do binômio essencial à regularização autorizada pelo Provimento nº 21/2011.

Nesse sentido, quando o cidadão não possui a titularidade do imóvel, encontra-se na posse direta do mesmo, poderá realizar a regularização fundiária em conformidade com o artigo 512, CNNR. Na regularização de loteamentos, ainda que possa parecer apenas um benefício direto aos possuidores de lotes em situações irregulares, toda sociedade sairá ganhando, visto que, é uma solução para o enfrentamento do grave problema gerado pelo crescimento desorganizado das cidades (PAGANI, 2009).

O artigo 513, CNNR, da mesma forma que o artigo 512, prevê um procedimento de regularização judicial. Porém, o seu texto ficou inalterado pelo Projeto More Legal IV, visto tratar-se de um procedimento de regularização de imóvel público ou submetido à intervenção do Poder Público, integrante de área especial de interesse social, conforme Paiva (2011, texto digital):

As disposições do art. 513 [...] com o advento da Lei nº 11.977/09 tendem a restar com uma aplicação bastante restrita, que a referida lei, privilegiando a resolução extrajudicial de conflitos, adotou mecanismos administrativos destinados à promoção e implantação da regularização fundiária de interesse social que têm, como atores principais, o ente promotor da regularização (União, Estado, município) e o Registro Imobiliário [...].

O procedimento previsto no artigo 513, CNNR, aplicável à regularização fundiária de imóvel público ou submetido à intervenção do Poder Público, quando integrante da área especial de interesse social, em decorrência das formas de regularização extrajudicial apresentadas no quarto projeto, restará em segunda opção.

Criado em decorrência do Projeto More Legal IV, o artigo 526-B, CNNR[48], estabelece o procedimento judicial de regularização de área em condomínio na situação em que o imóvel apresente estado de comunhão (condomínio), mas na realidade se encontrar individualizado e em situação jurídica consolidada, podendo o juiz autorizar a localização da área observando o seguinte.

O marco de destaque no Projeto More Legal IV, é a previsão do procedimento extrajudicial na regularização de áreas urbanas em condomínio pro diviso, significa um avanço na legislação jurídico-administrativa, visto que, desafoga as demandas consensuais do Poder Judiciário. A base legal, conforme referido anteriormente, encontra-se no artigo 526-C, CNNR, o ato extrajudicial de regularização se dará através dos mesmos procedimentos para a localização de parcela pelo Projeto Gleba Legal - Provimento nº 07/2005, de 12 de abril de 2005, regulado pelo artigo 529 e seguintes, CNNR.

Existe o cuidado do legislador ao prever que não será regularizada a parcela de imóveis urbanos registrados em condomínio oriundas de loteamento clandestino, visto que deve-se ter a infraestrutura básica implantada. O artigo 529, CNNR[49], prevê que a posse do proprietário sobre a parcela pro diviso deverá ter o mínimo de cinco anos. Nos artigos 530 e 530-A, CNNR[50], se têm a forma de instrumentalização do procedimento de regularização extrajudicial, realizada a lavratura pelo Tabelião de Notas de Escritura Pública Declaratória e, após o registro e abertura da matrícula pelo Registrador Imobiliário.

O Oficial Registrador fará a análise do título apresentado pelo requerente, é importante que se tenha um padrão no procedimento de registro para evitar impugnações desnecessárias, nesse sentido, conforme citado acima, é de boa prática instruir a escritura pública com planta do imóvel, memorial descritivo, anotação de responsabilidade técnica, e certidão narrativa do terreno, emitida pela Prefeitura Municipal.

Dessa forma, foram expostos os principais instrumentos de regularização fundiária disponíveis, passa-se ao último capítulo do trabalho, em que será enfrentada a questão da (in)suficiência dos instrumentos de regularização fundiária frente ao problema social do direto à moradia.

4 A (IN)SUFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA FRENTE AO PROBLEMA SOCIAL DO DIREITO À MORADIA

O direito social à moradia necessita de meios para tornar-se realidade concreta para um universo maior - quiçá - de brasileiros. O presente capítulo abordará o uso dos instrumentos de regularização fundiária urbana no Brasil como forma de correção do problema social do direito à moradia. Serão revistos os conceitos apresentados no primeiro e segundo capítulos, e analisados sob o aspecto da suficiência dos mesmos frente a (in)suficiência de medidas públicas direcionadas ao cidadão.

Primeiramente, serão exploradas as insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária urbana infraconstitucionais. Após esta análise, será abordado o papel do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana; e, por fim, será ventilada a suficiência de instrumentos e a (in)suficiência de direcionamento ao cidadão para a concretização do direito fundamental à moradia.


 

4.1 Apontamentos acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária urbana infraconstitucionais

Com o passar dos anos tem-se que a população brasileira urbana superou a população rural, de modo que as cidades se vêem obrigadas a enfrentar uma maior demanda por serviços básicos como moradia, saneamento, saúde e educação. Nessa crescente, é inevitável que a população se espalhe de maneira desordenada e acabe por ocupar espaços de maneira irregular, estabelecendo suas moradias em lugares impróprios. Passam assim a permanecerem em situação precária de inacessibilidade e insegurança.

A falta de preocupação por parte do legislador na criação de mecanismos para a contenção, bem como para a viabilização de um desenvolvimento sustentável nas regiões urbanas fez com que, a partir da inversão da ocupação territorial, inúmeras fossem as consequências sociais. Dessa forma, houve uma expansão desenfreada de favelas e loteamentos irregulares que passaram a fazer parte da paisagem das cidades brasileiras.

Um importante processo de reforma urbana vem sendo aplicado de forma gradual, mas de maneira consistente, desde a década de 1980 no Brasil. As mudanças tiveram início com a introdução na Constituição Federal de 1988 notadamente no capítulo sobre Política Urbana, que lançou as bases de uma nova ordem jurídico-urbanística. Sendo consolidada com a aprovação, em 10 de julho de 2001, da Lei Federal nº 10.257, Estatuto da Cidade (FERNANDES, 2010, texto digital).

Para o Ministério das Cidades (2010), o Estatuto da Cidade dispõe de vários instrumentos urbanísticos e jurídicos que buscam integrar à cidade legal às áreas consideradas ilegais. Esses instrumentos foram criados para facilitar e agilizar a concretização do direito à moradia, possibilitando a emissão e o registro de legitimação de posse, bem como, por consequência, o reconhecimento de propriedade.

Além disso, o Estatuto da Cidade traz diretrizes fundamentais sobre questões envolvendo política urbana, e, também, o direito à moradia. Segundo Rölnik (2001, p. 5) “o Estatuto da Cidade delega ao Município uma tarefa referente ao conteúdo da função social da propriedade privada, redefinindo uma nova tendência da gestão urbanística”. Sendo assim, o Município ganha destaque ao ser considerado o órgão responsável pela política de desenvolvimento urbano.

A função social da cidade deve inserir o acesso da população à uma infraestrutura mínima. É preciso oferecer saneamento básico, transporte, comunicação e lazer, como forma de concretizar uma moradia digna no espaço urbano. Dessa forma, Séguin (2002, p. 143) esclarece que a função social da cidade há de compreender:

[...] o direito da população a uma moradia digna, transporte coletivo em número suficiente e com periodicidade compatível com a demanda, saneamento básico, água potável, serviço de limpeza urbana, drenagem das vias de circulação, energia elétrica, gás canalizado, abastecimento de alimentos e bens, iluminação pública, saúde pública, educação, cultura, creche, lazer, contenção de encostas, segurança e preservação, proteção e recuperação do patrimônio ambiental e cultural, com especial enfoque para o entorno.

Faz-se necessária uma política governamental com objetivo de criar condições que permitam com que o Poder Público municipal exerça seu dever constitucional, garantindo, dessa forma, o cumprimento integral da função social da cidade e da propriedade urbana. Segundo Araújo (2009) o planejamento urbano tem o papel de ordenador do território municipal.

Entretanto, Villaça (2000) afirma que o planejamento não é a solução dos problemas da realidade urbana brasileira. Para o autor, é cabível que sejam feitos investimentos (infraestrutura e equipamentos sociais) direcionados para as necessidades da população de baixa renda. Esses investimentos, quando planejados, têm o potencial de trazer soluções mais rentáveis e melhor racionalizadas. 

Conforme analisado no segundo capítulo, a regularização fundiária constitui-se em um processo no qual se adotará medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais para combater as irregularidades fundiárias. Tem ela por finalidade integrar assentamentos irregulares ao contexto legal das cidades e, além disso, visagarantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente. Acerca do tema, leciona Alfonsin (1997, p. 24):

Regularização fundiária é um processo conduzido em parceria pelo poder Público e população beneficiária, envolvendo as dimensões jurídica, física e social de uma intervenção que prioritariamente objetiva legalizar a permanência de moradores de áreas urbanas ocupadas irregularmente para fins de moradia e acessoriamente promove melhorias no ambiente urbano e na qualidade de vida do assentamento bem como incentiva o pleno exercício da cidadania pela comunidade-sujeito do projeto.

Para tanto, é preciso que a regularização fundiária ocorra de maneira conjunta com as demais políticas públicas. Torna-se necessário um planejamento sistêmico para que não sejam reproduzidas as mesmas desigualdades, e dessa forma seja possível excluir todas as irregularidades pertinentes. É preciso garantir a cidadania e os direitos à população moradora de assentamentos precários.

O proprietário deve dar um destino social ao bem, além daquele que atende o seu próprio interesse, de maneira que consiga harmonizar os interesses individuais com os interesses coletivos. Segundo Cardoso (2010) o princípio da função social da propriedade exige comportamentos positivos do Poder Público, concretizados pela implementação de políticas públicas de inclusão sócio-territorial, e promoção de direitos fundamentais.

O aspecto social do direito à moradia foi elevado à garantia constitucional. Quando ocorrer um confronto entre as normas urbanísticas e o direito social à moradia, o cidadão terá seu direito à moradia valorado, devendo o Poder Público utilizar de instrumentos de regularização fundiária para garantir tal direito. Para Cardoso (2010), a nova ordem legal exige que sejam definidas regras com padrões especiais para que se viabilize a regularização de favelas, garantindo segurança na posse daquela população que tradicionalmente foi alvo de ações violentas de despejo.

Através da evolução legislativa construída nos últimos anos, alterou-se o foco da regularização fundiária no Brasil. Antes, os objetivos eram diferentes dos de hoje, tratava-se as questões urbanísticas sem considerar as questões jurídicas, sociais e ambientais. Nesse sentido, Minnicelli (2008, p. 18):

[...] em seu primórdio a hoje chamada regularização fundiária nada mais era do que erradicar (ou remover) favelas ou conformar a uma determinada área da cidade (a favela) a um mínimo de urbanismo que a cidade já observava. Daí o nome urbanização de favelas. Consistia em dar a estas áreas um aspecto mais regrado, obediente, aformoseado. As demais preocupações (especialmente segurança na posse e a questão ambiental) não estavam presentes.

Atualmente, tem-se que os objetivos para o processo de regularização fundiária devem contemplar o reconhecimento de segurança da posse, e integrar áreas as suas comunidades, bem como as estruturas urbanas e a sociedade. Para Fernandes (2008), somente uma regularização plena, que conjugue as dimensões fundiárias, sociais, urbanas e ambientais, poderia ser sustentável, não gerando futuras distorções nas áreas objeto de intervenção pelo Poder Público.

Os instrumentos de regularização fundiária apontados no segundo capítulo surgem como alternativas de enfrentamento ao alto índice de déficit habitacional brasileiro, e como forma de regularizar as áreas carentes de serviços públicos. O problema do direito social à moradia consiste na inércia apresentada pelo Poder Público no trato dessas questões.

Sobretudo, mesmo que não existissem os instrumentos de regularização, o direito à moradia digna teria a proteção pela Constituição Federal de 1988, conforme tratado no primeiro capítulo, através da valoração da posse autônoma e da função social da propriedade. Segundo Melo (2010, p. 18):

O direito subjetivo à moradia pode ser identificado diretamente do texto constitucional e na legislação que a regulamentou, principalmente no Estatuto da Cidade, mas a Lei 11.977/2009 trouxe elementos importantíssimos para a consagração final de um direito à moradia, principalmente no Capítulo III que trata da Regularização Fundiária como instrumento do direito social à moradia.

Definitivamente, cada vez parecem existir menos argumentos jurídicos para não concordar que o texto constitucional reconheceu expressamente a existência de um direito subjetivo à moradia. A força das palavras utilizadas, por seu próprio significado juntamente com a força da consciência social sobre a necessidade de compromissos exigíveis em torno de certos valores do texto fundamental, são elementos que justificam interpretar que a palavra “direito” equivale, como é habitual na linguagem jurídica, a direito subjetivo, isto é, a uma situação de poder individual suscetível de tutela judicial.

A garantia de uma moradia digna não se restringe à aquisição da propriedade, trata-se do direito de viver com dignidade, em outras palavras, conforme Cardoso (2010), com segurança de posse e qualidade urbanística. A segurança na posse significa ter direitos sobre o imóvel com amparo legal e com o estabelecimento de regras que garantam segurança contra desalojamentos forçados.

Os programas de regularização fundiária são deveres do Estado em relação à promoção do direito à moradia da população de menor renda, conforme o artigo 23, inciso IX[51], da Constituição Federal, a competência é comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em quase todas as cidades brasileiras ocorrem informalidades urbanas, na maioria das vezes, resultado de um crescimento acelerado das comunidades carentes. O desenvolvimento das áreas irregulares desequilibra as cidades, de modo que as torna mais desiguais e injustas. Os efeitos decorrentes desta desigualdade social tornam mais difíceis os problemas gerados por essa rápida expansão urbana. Dessa forma, para Salles (2007),a regularização fundiária pode ser usada como um componente de auxílio a uma cidade mais organizada e equilibrada.

Por outro lado, não se pode esquecer que alguns efeitos imprevistos, sobretudo, não antecipados e indesejáveis possam ocorrer. Exemplo disso, é a hipótese de os loteamentos aumentarem de preço perante a perspectiva da regularização, fato esse que levaria a expectativas de uso futuro do terreno.

Fernandes (2003) alerta para o aspecto de que alguns programas de regularização foram implementados somente para reconhecimento dos direitos de propriedade de maneira pro forma, ou seja, trazendo ônus aos ocupantes e assim, pouco concorrendo com o dever social. Para o autor, os programas devem prever a integração sócio-espacial dos assentamentos e serem formulados de acordo com políticas socioeconômicas compreensivas, pois caso contrário:

[...] os programas podem ter efeitos indesejados, trazendo novos encargos para os ocupantes, tendo impacto pouco significativo na redução da pobreza urbana e o que é ainda mais importante, reforçando diretamente o conjunto de forças econômicas e políticas que tem tradicionalmente causado a exclusão social e a segregação espacial (FERNANDES, 2003, p. 187).

Sendo assim, é possívelverificar que vários são os efeitos negativos possíveis de ocorrer durante a regularização fundiária que não é realizada de forma plena e sustentável. Nos projetos em que a regularização é desempenhada de modo a não avaliar as possibilidades de ocorrência desses efeitos, pode acarretar no aumento da insegurança na posse pelas dívidas assumidas, maior dependência do Poder Público, e aumento da violência pelos conflitos de vizinhança.

No presente trabalho, priorizou-se o estudo dos três ordenamentos jurídicos, quais sejam, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), a Lei nº 11.977/09 e o Projeto More Legal IV. Verificam-se alguns pontos fracos e dificultadores em cada ordenamento, porém tais pontos não servem de justificativa para a não-aplicação dos mesmos.

O Estatuto da Cidade surgiu da necessidade criada pelo artigo 182, da Constituição Federal, no tocante à Política Urbana. No capítulo III do Estatuto foi criado o Plano Diretor, representando um avanço na gestão das cidades. A crítica em relação ao Plano Diretor consiste na obrigatoriedade de implementação somente aos casos previstos no artigo 41[52] do Estatuto. Critica-se a necessidade do Plano Diretor à todas as cidades do país, independentemente do critério estabelecido no artigo 41, de forma a padronizar os procedimentos de regularização fundiária.

O Plano Diretor surge como uma lei de planejamento urbanístico em nível municipal. Para a elaboração podem ocorrer audiências públicas e debates entre a população e organizações civis, de forma a exporem seus interesses urbanísticos perante o Poder Público municipal, e assim participarem da política urbana local. Segundo Cardoso (2010, p. 156):

Parece que a Constituição Federal, ao definir no art. 182 que cabe ao Município no âmbito do Plano Diretor o regime jurídico da propriedade urbana, permitiu que uma lei municipal oriente a gestão dos bens de domínio estadual e federal, em consonância com o ordenamento territorial e definição de usos compatíveis com a função social da propriedade da cidade. Ou seja, toda propriedade, independente de sua titularidade pública ou privada, deve ser exercida de acordo com a função social da propriedade e da cidade expressa no Plano Diretor Municipal, eleito pela Constituição como o principal instrumento da política urbana.

O Plano Diretor preverá instrumentos cabíveis aos imóveis que não possuem utilização compatível com a função social da propriedade. O instrumento da desapropriação com pagamento mediante título da dívida pública, prevista no artigo 8º, do Estatuto da Cidade, é um exemplo. Consiste em um procedimento moroso, sobretudo pelo fato de ser competência do Senado Federal a prévia aprovação dos títulos. Esses títulos serão resgatados no prazo de até dez anos, um excesso de prazo ao antigo proprietário.

No tocante ao valor da indenização do imóvel, a lei prevê o valor real como sendo a base de cálculo para lançamento do IPTU, desprezando o valor de mercado do imóvel. Dessa forma, existe uma expressiva desvalorização do imóvel, o que causará diversas demandas judiciais, segundo Pereira (2003, p. 124-125):

Evidente que servirá um prato cheio ao Poder Judiciário para definir o quanto é este valor. Num primeiro momento, nos deparamos com o valor de base de cálculo para lançamento do IPTU; num segundo momento, deste valor será descontado o valor das obras realizadas pelo Poder Público e que beneficiaram o imóvel expropriado, a partir da notificação para parcelar ou edificar.

Despreza-se a contribuição de melhoria, para atribuir-se um valor unilateralmente, sem qualquer base de cálculo, para obter-se a redução do valor real do imóvel. É uma violência ao direito de propriedade e ao preceito constitucional da desapropriação, que, estatui que não poderá haver desapropriação sem a justa e prévia indenização em dinheiro. Art. 5º, inciso XXIV da CF.

Nesse sentido, a preocupação do autor da presente monografia, está na aplicação plena dos instrumentos de regularização fundiária, sem a necessidade de posteriores discussões no Poder Judiciário. Na Lei todos os instrumentos são perfeitos, porém, os mesmos precisam sair e se moldarem à realidade brasileira.  Muitos dos instrumentos disponíveis ao Poder Público servem somente de intimidação ao proprietário que não cumpre a função social, sem resolver o problema social.

A Lei nº 11.977/09, tratada na sequência, consiste na típica demonstração da criação de políticas públicas realizadas pelo Poder Executivo. Inicialmente, tal programa estava embasado pela Medida Provisória nº 459/09, que submetido à aprovação pelo Legislativo Federal converteu-se em Lei.  É atualmente, a melhor alternativa de garantir o direito à moradia ao cidadão brasileiro. Contempla instrumentos de regularização fundiária juntamente com medidas econômicas para fomentar o acesso aos financiamentos imobiliários.

Possibilita, assim, a construção de residências em elevado número, vindo ao encontro do combate ao déficit habitacional. O problema da norma, configura-se na falta de estrutura por parte dos agentes burocráticos envolvidos na operação de financiamento. Nesse sentido, somente a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil estão autorizados a realizarem os contratos bancários para alienação dos imóveis, objetos do Programa Minha Casa, Minha Vida. Tal situação restringe o direito de escolha dos cidadãos e causa demora no enquadramento dos mesmos ao PMCMV, pelo fato de estar centralizada a confecção do contrato somente nas duas instituições bancárias.

A Lei nº 11.977/09 falhou, também, ao não impor penalidades aos responsáveis pelos processos de ocupação desordenada ou irregular do solo urbano. São necessárias medidas punitivas ao loteador que vendeu terrenos sem o devido registro do empreendimento, e ao Município que foi omisso durante a ocupação irregular do solo. Dessa forma, combate-se a falta de fiscalização pública nos parcelamentos e a ausência de planejamento urbano.

Por fim, em relação ao Projeto More Legal IV, é flagrante a preocupação do Poder Judiciário no tocante ao tema da regularização fundiária. Tratou-se de normatizar o procedimento extrajudicial e judicial tocantes às regularizações fundiárias, de forma a flexibilizar e padronizar a análise documental pelos notários e registradores.

Segundo entendimento do autor, o ponto negativo desta norma jurídica é a carência de informações ao alcance do cidadão referente aos procedimentos previstos no projeto. Outro fato relevante ao procedimento do Projeto More Legal IV consiste na cobrança de emolumentos pelos notários e registradores, visto que, a previsão legal relativa à gratuidade na elaboração da Escritura Pública e no registro da mesma somente será aplicada às regularizações fundiárias de interesse social. Sendo assim, a camada da população que está no foco do projeto não utiliza do mesmo em razão da falta de conhecimento e falta de recursos.

Feitas as considerações acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária urbana, passa-se ao próximo ponto do capítulo, em que serão tratados os apontamentos referentes ao papel do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana.

4.2 O papel do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana

A figura principal na regularização fundiária no Brasil é o Poder Público, englobando os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme o artigo 2º[53] da Constituição Federal. O Poder Executivo atua diretamente nas fases de implantação das políticas públicas de regularização fundiária. O Judiciário e o Legislativo exercem, igualmente, um papel importante para o êxito das ações regularizadoras.

Cita-se como exemplo, no tocante ao Poder Judiciário estadual, a fiscalização dos atos praticados pelos notários e registradores no âmbito extrajudicial, ocorrendo pelo Corregedor-Geral da Justiça. Esses profissionais, que possuem a delegação de um serviço público, notários e registradores, estão diretamente ligados à regularização fundiária, visto que atuam na confecção e registro do título objeto da regularização.

Segundo o artigo 182 da Constituição Federal, a política de desenvolvimento urbano é de responsabilidade do Município, que deve executá-la conforme diretrizes gerais fixadas em lei federal. O Poder Executivo municipal é o órgão público responsável pelo regramento das condições de uso do solo urbano e fiscalização do seu cumprimento[54]. Dessa forma, sugere-se que os Municípios tenham uma Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano. A nomenclatura pode alterar, mas a função deve ser assemelhada, garantindo ao Município um setor especializado para tratar do tema.

Os Municípios caracterizam-se cada vez mais pela elevada densidade demográfica, pela concentração de áreas construídas e pela extensiva impermeabilização do solo. A ocupação desordenada do espaço resulta na perda de qualidade de vida urbana, o surgimento de áreas de sub-habitações, poluição das águas e do ar, enchentes, desmoronamentos, violência e epidemias, dentre outros problemas (MARICATO, 2002).

O legislador, de forma coerente, ampliou, na Constituição de 1988, a autonomia dos Municípios para se autorganizarem, elegerem seus representantes, elaborarem suas leis e arrecadarem tributos próprios. Conforme Leme (2010, texto digital) “os Municípios passaram, então, a assumir uma série de competências com relação a diversas políticas públicas”.

Embora as diretrizes da política urbana devam ser fixadas pela União, sua ausência não impede de o Município legislar. Para Leal (1998), só há o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade se houver o direito de todo cidadão ter acesso à moradia, ao transporte público, ao saneamento, à segurança, à saúde e à educação.

No tocante ao poder local dos Municípios, segundo Hermany (2007, p. 263):

São justamente os governos locais os responsáveis pela execução de políticas públicas adequadas para o fortalecimento da qualidade de vida, seja em função da (re)definição de competências constitucionais, seja em virtude da crise de financiamento do Estado Nacional, que o incapacita de atender com efetividade às demandas da população. Tais razões justificam a importância, até paradoxal, do poder local para o desenvolvimento econômico na sociedade globalizada, vinculado ao conceito de qualidade de vida como fator de produtividade e, por conseguinte, de eficiência do sistema produtivo.

Nesse sentido, nota-se a importância do poder local dos Municípios, visto que o Estado não é capaz de atender a todas as demandas habitacionais da população. O Município deve priorizar o progresso e o desenvolvimento urbano na execução de políticas públicas. Embora tenha ocorrida uma descentralização da União, dando maior autonomia ao poder municipal, sob o ponto de vista orçamentário, os pequenos Municípios não são capazes de gerar uma arrecadação tributária suficiente, dependendo dos repasses estaduais e federais.

O avanço da urbanização não constituiria um problema social se não fosse o modo como ele ocorre. É preciso atenção nesse processo, pois a sustentabilidade da área urbana, em sua composição física, relaciona-se com diversas variáveis, dentre as quais se destacam: a forma de ocupação do território; a disponibilidade de insumos para seu funcionamento e a descarga de resíduos. Além disso, exige cuidados com o grau de mobilidade da população no espaço urbano; a oferta e o atendimento às necessidades da população por moradia, equipamentos sociais e serviços e com a qualidade dos espaços públicos. Dessa maneira, as políticas que sustentam o parcelamento, uso e ocupação do solo, assim como as práticas urbanísticas que viabilizam estas ações, têm papel efetivo na meta de conduzir as cidades no percurso do desenvolvimento sustentado (GROSTEIN, 2001).

As normas encontradas no Estatuto da Cidade, por disposição de seu artigo 1º e parágrafo único, são de ordem pública e interesse social. Nesse sentido, consolidam a ideia de que a propriedade deve estar revestida de sua função social, e, dessa forma, vincula a política urbana à necessária garantia dos direitos sociais[55].

Para se garantir a função social da propriedade urbana, deve-se primeiro garantir as funções sociais da cidade[56]. Tem-se que, dentre as diretrizes que compõem as funções sociais da cidade estão a cooperação entre o poder público e a iniciativa privada, a integração das atividades urbanas e rurais em busca do desenvolvimento socioeconômico do Município, e a necessidade de programação de produção de consumo visando à sustentabilidade ambiental e socioeconômica da região.

A partir do poder local, instalado no âmbito municipal, ocorre a democratização da gestão urbana. O Estatuto da Cidade agrega os princípios da política urbana contidos na Constituição, permitindo que as decisões públicas em nível local sejam tomadas em decorrência de uma atuação compartilhada dos cidadãos e dos agentes políticos, responsáveis pela realização das normas e execução das decisões públicas resultantes do processo democrático (HERMANY, 2007).

A competência para a criação do Plano Direitor é um exemplo da autonomia dos Municípios pós-Constiuição de 1988. Tem-se que o referido plano é uma ferramenta da política de desenvolvimento e expansão urbana e, de acordo com a realidade da população de cada município, está relacionado a fatores políticos, econômicos, financeiros, culturais, ambientais e sociais. A Constituição Federal  conferiu ao Plano Diretor a tarefa de definir o conteúdo que atende à função social, indo ao encontro das soluções dos problemas que atingem os moradores das cidades.

Nesse aspecto é cabível a crítica já mencionada, no sentido de que, independentemente do número de habitantes na cidade, a confecção do Plano Diretor deveria ser obrigatória à todas as cidades brasileiras. Segundo Cymbalista (2006, p. 295-296):

Os novos Planos Diretores devem também ser construídos democraticamente, com a participação da população em todas as etapas, desde as primeiras leituras de realidade local até a implementação e revisão periódica. O Plano Diretor é agora o instrumento por excelência da política urbana municipal, sem o qual não se efetivam todos os parâmetros colocados acima: o reconhecimento da cidade real, a intervenção sobre os mercados imobiliários, a função social da propriedade, a gestão democrática da cidade.

O Município, ao possuir um Plano Diretor, demonstra a prática da política urbana municipal. Desse modo, passa a possuir atribuições e uma relevanteimportância na execução de políticas públicas ambientais e de garantia do direito constitucional à moradia. Considerando-se que uma das causas da precariedade de moradia é a falta de terras acessíveis à população de baixa renda, é preciso que o município tenha uma política habitacional adequada e preventiva, com a finalidade de ampliar o acesso ao solo urbano e permitir construções de moradia dignas.

De acordo com o Ministério das Cidades (2004), a regularização fundiária e as políticas públicas destinadas à sua implementação possuem importância proporcional à presença das habitações informais. Decorrentes de um processo excludente de desenvolvimento urbano baseado na ideia já ultrapassada de propriedade como direito individual ‘absoluto’ e conduzido, inclusive, pelo Estado:

O modelo de desenvolvimento sócio-econômico que comandou a urbanização acelerada no Brasil produziu cidades fortemente marcadas pela presença das chamadas "periferias". Dezenas de milhões de brasileiros não têm tido acesso ao solo urbano e à moradia senão através de processos e mecanismos informais - e frequentemente ilegais –, auto-construindo um habitat precário, vulnerável e inseguro em favelas, loteamentos e conjuntos habitacionais irregulares, loteamentos clandestinos, cortiços, casas de frente e fundo, bem como nas ocupações de áreas públicas, encostas, áreas de preservação, beiras de reservatórios e rios. Todo esse processo foi o resultado de séculos de dominação e apropriação privada das terras/áreas públicas, decorrendo daí um aparato jurídico-institucional, econômico, social e ideológico que definiu a propriedade da terra como um valor fundamental de controle das classes dominantes (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2004, p. 39).

Sendo assim, a regularização fundiária passa a ter um papel social importante, sendo elencada como um instrumento da política urbana. Também na perspectiva humanitária, a regularizaçãofundiária é um importante instrumento de política pública, que deve ser promovida para assegurar ouso e a ocupação do solo adequado às necessidades de moradia digna dos moradores. Tem por finalidade combater a desigualdade social e melhorar as condições de vida da população dos assentamentos precários (SAULE; UZZO; CARDOSO, 2002).

Sobretudo, a aplicação pelo Poder Público municipal dos instrumentos de regularização fundiária constantes da Lei nº 11.977/09 têm vinculação direta ao Plano Diretor. Porém, os Municípios somente poderão usufruir destes instrumentos caso tenham a delimitação do perímetro urbano pelo Plano Diretor ou, esta por lei municipal específica.

Em decorrência da Lei nº 11.977/09, no que tange as regularizações fundiárias, as prefeituras municipais têm por competência:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

-Dispor sobre o procedimento de regularização fundiária em seu território, por meio de norma municipal, embora a ausência não impeça a aplicação dos dispositivos da Lei Federal nº 11.977/09;

-Definir os requisitos para a elaboração do projeto de regularização fundiária, no que se refere aos desenhos, memorial descritivos e cronograma físico de obras e serviços nele previstos;

-Autorizar a redução do percentual de áreas destinadas ao uso público e da área mínima dos lotes definidos na legislação de percelamento do solo urbano, nos assentamentos implantados anteriormente à Lei Federal nº 11.977, ou seja, antes de 07 de julho de 2009;

-Analisar e aprovar o projeto de regularização fundiária;

-Promover o licenciamento urbanístico e ambiental de intervenções caracterzadas como regularização fundiária de interesse social, num ato único correspondete à análise e aprovação do projeto de regularização fundiária, desde que o Município possua conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado; e

-Admitir a regularização fundiária de interesse social em Áreas de Preservação Permanente, respeitados os requisitos da lei (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010, texto digital).

Nesse sentido, a Lei nº 11.977/09 ampliou o rol de competências dos Municípios no tocante às regularizações fundiárias. Visto que o Poder Público municipal está mais próximo das irregularidades fundiárias quando comparados com a União e com os Estados.

É imprescindível estabelecer políticas de regularização fundiária, como por exemplo, no tocante aos loteamento irregulares, conforme Pasternak (2010, p.137):

O município deve estabelecer uma politica de regularização de loteamentos irregulares, que pode incluir a delimitação das áreas com grande concentração de loteamentos irregulares, ou loteamentos irregulares com elevada densidade populacional, e transformá-los em Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), com normas especiais de parcelamento, uso e ocupação do solo e de edificações.

No artigo 182, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal[57], cuida-se da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana, instituto que foi apresentado no capítulo segundo da monografia. É pertinente informar que, somente o Município pode proceder à essa modalidade de desapropriação, como instrumento de regularização fundiária. Prioriza-se o mesmo, justamente pelo fato de ser o ente público com o contato mais próximo do cidadão.

Um fato negativo na condução dos intrumentos disponíveis ao Poder Público  municipal, consiste no valor direcionado pelo orçamento anual à realização de regularizações fundiárias. Em muitas municipalidades não há recursos suficientes para tais realizações. Diante dessa carência, a União e os Estados devem contribuir de forma decisiva com dotações orçamentárias, cursos e treinamentos de capacitação, realização de algumas atividades em regime de cooperação por meio de convênios, integração de programas locais de regularização fundiária com outros programas federais e/ou estaduais (AVZARADEL, 2012).

É necessário ter a clareza de quais são os objetivos da regularização fundiária, para que os projetos realizados surtam os efeitos positivos almejados. Do mesmo modo, é de suma importância não deixar de reconhecer possíveis efeitos negativos, de forma que as cabíveis medidas sejam adotadas. Tal relevância é fundamental para que a regularização fundiária atinja seus objetivos, garantindo o direito à moradia, auxiliando no crescimento, e desenvolvimento econômico e social.

O cidadão poderá buscar judicialmente, diante da omissão do Poder Público em realizar políticas públicas, o seu direito à moradia digna. Dessa forma, de um lado, estará o Poder Judiciário garantindo a pretensão pelos direitos sociais; e, de outro, a sociedade, contrapondo-se às decisões políticas de poderes legitimados pela democracia representativa, desestabilizando a previsão orçamentária anual destinada ao Executivo, após aprovação do Legislativo (HESS, 2011).

Nesse sentido, democraticamente os agentes políticos do Poder Legislativo e Executivo são escolhidos através do voto do cidadão, tendo legitimidade para elaborarem e executarem as políticas públicas. Os representantes do Poder Judiciário não possuem mandato conferido pelo voto do cidadão, mas diante de suas competências, julgam as omissões e os atos dos demais poderes no tocante a essas políticas. O papel do Judiciário para a concretização das políticas públicas é chamado de ativismo judicial, que segundo Miranda (2011, p. 361):

[...] quanto à conceituação do “ativismo judicial” praticado pelo STF, temos como possível a interferência do Poder Judiciário nos pilares que regem as políticas públicas: ação, coordenação e finalidade, quando houver omissão legislativa que as impossibilite de efetiva realização/execução. O inc. XXXV do art. 5º da CF/1988, disciplina que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Segundo Bucci (2006) a tutela do judiciário nas políticas públicas deve ocorrer na medida em que elas expressem direitos. Excluindo-se as hipóteses de lançamentos de juízos acerca da qualidade ou adequação das mesmas. Dessa forma, é possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal é ator interferente em políticas públicas em face de omissões executivas e legislativas, não só porque crises institucionais naqueles poderes o obrigaram atuar, desde que provocado, mas também porque nossa Constituição trata de uma gama de temas, sendo que, na medida em que existem normas jurídicas, pretensões de toda ordem podem ser analisadas sob a ótica destas normas, inclusive as políticas públicas (MIRANDA, 2011).

No procedimento padrão, o Supremo Tribunal Federal sempre que constatar ausência de legislação deve enviar notificação ao Congresso Nacional. Porém, segundo o Ministro Gilmar Mendes[58] (2012) apesar das notificações, não há articulação entre os parlamentares para deliberar nem mesmo sobre o aviso do Poder Judiciário.

Conforme analisado, os Municípios possuem uma extensa lista de competências e atividades pertinentes à regularização fundiária. O Município situa-se como o principal responsável pela questão da regularização fundiária urbana, justamente pelo fato de ser o ente mais próximo dos problemas urbanos deve agir visando o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.

Demonstrada a questão do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana, passa-se ao último ponto do terceiro capítulo, no tocante ao estudo da suficiência de instrumentos e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia.

4.3 Da suficiência de instrumentos e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia

O direito à moradia digna é um desafio ao Poder Público, prova disso consiste no fato de tal direito social, assim como os demais, não ser auto-aplicável, necessitando da atuação estatal[59]. A efetividade dos direitos sociais[60] carece de concretização, isso ocorre com boa parte dos direitos de segunda e terceira dimensão, segundo Sarlet (2007, p. 68):

Cremos que o mais importante segue sendo a adoção de uma postura mais ativa e responsável, governantes e governados, no que concerne à afirmação e à efetivação dos direitos fundamentais de todas as dimensões, numa ambiência, necessariamente heterogênea e multicultural, pois apenas assim estar-se-ia dando os passos indispensáveis à afirmação de um direito constitucional genuinamente ‘altruísta’ e ‘fraterno’.

Foi principalmente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com o Estatuto da Cidade de 2001 que se consolidou uma nova ordem jurídica no Brasil, baseada no princípio da função social da cidade e da propriedade. Vindo na sequência, a Lei 11.977/09 trouxe a previsão de recursos e novos instrumentos de regularização fundiária urbana, em consonância com os mesmos fundamentos e princípios que buscam a fundamentalidade social da propriedade e da posse.

A produção habitacional pelo Poder Público necessita aliar política urbana habitacional e fundiária com programas voltados à regularização fundiária e à ocupação de áreas centrais e vazios urbanos. Segundo Pagani (2009, p. 130-131):

O Estado brasileiro tem legitimidade para legislar a respeito de programas e planos de ação sobre a política habitacional que proporcionem promover a garantia do direito à moradia para os cidadãos brasileiros. Esses programas e planos de ação devem criar mecanismos includentes que facilitem o exercício do Direto à moradia pela população, como exemplo, por meio de financiamentos de habitações de interesse social. Concomitante, também é obrigação do Estado brasileiro promover políticas de regulamentação, fiscalização e intervenção no setor privado imobiliário urbano com o objetivo de que seja atendida a função social da propriedade, a regulamentação do mercado imobiliário e a regulamentação do uso e gestão do solo e do direito de construir.

Nesse sentido, demonstra-se que o Estado deve legislar frente a matéria em questão, de forma a privilegiar programas e planos de ação com o objetivo de atender a função social da propriedade e regulamentar o setor privado imobiliário.

Pretende-se demonstrar que o sistema normativo brasileiro possui uma variedade de normas e princípios acerca da matéria em estudo, porém carece da aplicabilidade destes:

Há o ordenamento urbanístico, o ambiental, o ordenamento relativo à questão patrimonial e à questão registrária, além da questão dos direito do consumidor, dado que se trata de compra e venda de uma mercadoria. As leis não têm diálogo entre si, foram produzidas pelas suas respectivas corporações e não conversam entre si. As ordenações se desdizem e essas incongruências são aproveitadas para obstaculizar todo o processo de regularização (PASTERNAK, 2010, p. 138).

No presente estudo, foram priorizados alguns instrumentos que permitem ampliar o acesso à moradia digna, sobretudo, à terra bem localizada. Porém, partiu-se do ponto-chave de que as cidades devem ter um Plano Diretor. É por meio deste que se apresentam os instrumentos urbanísticos.

A sociedade civil, diante da vasta normatização e frequente omissão do Poder Público no tocante à efetivação dos direitos sociais, como o caso em rogo direto à moradia, socorre-se do Poder Judiciário para ver efetivado seu direito. Para Souza Neto (2002, p. 37):

Uma das questões que preocupam o centro do debate contemporâneo é exatamente a de determinar em que grau de intensidade e de abrangência o Judiciário pode concretizar direitos como o à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer à moradia etc. Uma plêiade de autores e correntes de pensamento se pronunciou sobre o tema, variando as posições desde uma firmação da total possibilidade de concretização jurisdicional desses direitos, sob o argumento de que se se tratam de normas jusfundamentais positivas devem ser concretizadas, nos termos do § 1º do art. 5º da CF/1988, até a negação de que cabe ao Judiciário interferir nesse seara, visto que as questões sociais têm nas políticas públicas o seu meio por excelência de efetivação.

As cidades precisam se preparar para suportar a atual demanda por moradia e infraestrutura. Segundo Alvarenga (2008, p. 63) “a expansão desordenada dos processos informais prejudica o espaço como um todo, ocasionando risco para as pessoas, degradação do meio ambiente e dos recursos naturais”. Faz-se necessária a participação da sociedade, para Hermany (2007, p. 271):

Para isso, é fundamental a ampliação da democracia participativa, não entendida apenas em seu conjunto de procedimentos, mas sim, tendo como pressuposto uma participação discutida a partir das peculiaridades locais e que tenha como princípio informativo essencial a dignidade da pessoa humana como valor substancial a ser concretizado. Não basta, portanto, atribuir-se ênfase à esfera local, sem que esta análise esteja cotejada com o déficit social do paradigma globalizado e da insuficiência dos institutos nacionais, tendo em vista as múltiplas crises do Estado-Nação.

O Brasil passou por um Regime Militar[61] em que era vedada a manifestação de ideias contrárias ao Estado. Após esse momento na história, através da abertura à democracia, possibilitou-se novamente o diálogo entre o Estado e o cidadão. Porém, verifica-se que a sociedade está inerte no tocante à participação.

Um exemplo de participação da sociedade com o Poder Público é na elaboração do Orçamento Participativo, segundo Cymbalista (2006, p. 292) é o “processo no qual a população decide em plenárias como será gasta parte do orçamento municipal para o ano seguinte”. No Orçamento Participativo os cidadãos priorizam a aplicação dos recursos públicos em demandas de maior interesse coletivo, para Alvarenga (2008, p. 73):

A sociedade civil deve exercer a fiscalização rígida quanto às políticas urbanas adotadas pelos municípios. A produção informal das cidades está diretamente relacionada com a política urbana adotada pela administração pública. Infelizmente, o Poder Público tem sido omisso, não realiza campanhas de esclarecimentos sobre os malefícios urbanos e ambientais em razão do uso irregular do solo e não exerce fiscalização adequada no combate à implantação da ocupação desordenada do solo urbano.

O Poder Público e a sociedade civil devem firmar parcerias para divulgação dos [...] institutos da ordem jurídico-urbanístico e combater o avanço da produção informal.

Em Porto Alegre, durante quatro mandatos do Partido dos Trabalhadores teve-se como principal bandeira o Orçamento Participativo. Esta é uma marca da gestão democrática das cidades que ganhou força com o Estatuto da Cidade, segundo Pereira (2003, p. 198):

O legislador quis, ao instituir a Gestão Democrática da Cidade, que o administrador público não apenas convocasse audiências públicas, onde seria sem dúvida alguma manipulada a vontade dos participantes.

Para que as pessoas entendessem o que estava acontecendo, antes da deliberação, o administrador tanto executivo como legislativo, deveria proceder debates, audiências e consultas públicas.

A gestão democrática das cidades é uma forma de garantia da participação efetiva dos cidadãos com os assuntos de interesse urbano. Porém, partindo do pressuposto que a educação do povo brasileiro é baixa, o legislador previu a hipótese de ocorrer primeiramente debates sobre os assuntos que estarão na pauta das deliberações.

Na Constituição Federal, o princípio da função social da propriedade e a inclusão do direito à moradia no rol dos direitos sociais privilegiam o interesse coletivo. Nesse sentido, Alvarenga (2008, p. 65):

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana passa a ser fundamento do Estado brasileiro (art. 1º, III). Com a Emenda 26/2000, a moradia passou a ser direito social assegurado pela Carta Magna (art. 6º). A propriedade imobiliária, outrora individual e absoluta, cede lugar ao interesse social. É a chamada funcionalização da propriedade: garante-se a propriedade, mas esta deve obedecer à sua função social.

O sentido da função social da cidade e da propriedade é o condicionamento do poder a uma finalidade comunitária. Para Leal (1998) não se trata de extinguir a propriedade privada, mas de vinculá-la a interesses outros que não os exclusivos do proprietário.

A função social atingirá a sua finalidade quando, dentre outras coisas, todos os cidadãos tiverem o acesso à moradia. É necessário solucionar o problema do direito à moradia com a efetiva aplicação dos instrumentos previstos no Estatuto da Cidade, na Lei 11.977/09, e com os procedimentos do Projeto More Legal IV.

A escolha pelo instrumento correto se dá pela análise da situação apresentada, cabendo ao Poder Público a verificação e o devido enquadramento. Deve-se levar em conta a infraestrutura já implantada no local e o potencial de equipamentos já instalados, como escolas, hospitais, equipamentos de lazer. Segundo Alvarenga (2008, p. 72):

Os procedimentos de regularização devem conciliar medidas corretivas e preventivas. As primeiras buscam urbanizar a gleba, dotando-a de infraestrutura e dos equipamentos necessários, ao passo que as segundas visam a não-ocupação de determinados espaços, como as áreas de risco e de proteção ambiental.

Nesse sentido, é cabível a demarcação das Zonas Especiais de Interesse Social pelo Município. Esse instrumento previsto pelo Estatuto da Cidade permite a delimitação e destinação de determinadas áreas do Município para abrigar moradia popular, com o objetivo de implantar habitação de interesse social. Segundo Paiva (2009) é uma alternativa de assegurar terras bem localizadas e providas de infraestrutura para o uso da população de baixa renda, criando uma reserva de mercado para a habitação social.

Após a criação de ZEIS, definidas no Plano Diretor do Município ou em lei municipal específica, o Poder Público poderá fomentar a construção de moradias para o uso da população de baixa renda através dos recursos previstos via o Programa Minha Casa, Minha Vida (Lei 11.977/09). Dessa forma, alcança-se o direito à moradia ao cidadão carente de recursos.

O direito de preempção, instrumento inaugurado no Estatuto da Cidade, gera ao Município a preferência de compra de um imóvel contra um terceiro. O Plano Diretor delimita regiões onde poderá ser exercido o direito, e a lei municipal específica determinará quais as áreas dentro destas regiões que sofrerão a limitação.

O enquadramento de um imóvel com o direito de preempção trará ao proprietário enorme desvalorização na venda do mesmo. O proprietário da área deverá anexar a proposta de compra da área por um terceiro, as condições de pagamento e o prazo de validade de proposta, segundo Pereira (2003, p. 145-146):

Não é necessário fazer-se um exercício da reação de mercado, para as áreas atingidas pelo direito de preempção. O justo seria a avaliação do imóvel, para fins de desapropriação, ser anterior à declaração de área escolhida pelo direito de preempção. Após serem manchadas com este instituto, não valerão absolutamente nada.

Caso o Município não tenha interesse na compra da área, não será extinto o direito de preempção, pois durante o prazo que foi fixado em lei continuará incidindo o direito do Poder Público municipal sobre aquela área determinada. O prazo de vigência não será superior a cinco anos.

A regularização de assentamentos pelo Projeto More Legal IV carece de informações ao alcance dos cidadãos. Trata-se de um provimento jurídico-administrativo de iniciativa da Corregedoria-Geral da Justiça, órgão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

O Projeto More Legal IV estabelece um conjunto de medidas normativas e extrajudiciais que objetivam a regularização e registro de loteamento, desmembramento, fracionamento ou desdobro de imóveis urbanos ou urbanizados. Em contrapartida a Lei 11.977/09, este projeto não pode ser aplicado para regularização em áreas de preservação permanente e legal, unidades de conservação de proteção integral, terras indígenas.

A aplicação do Projeto More Legal IV visa a diminuir o número de imóveis irregulares, por meio do parcelamento do solo urbano e rural com o registro do loteamento ou desdobramento, que apresentam situações de posses consolidadas e irreversíveis conferindo aos possuidores títulos de propriedade (PAGANI, 2009).

O procedimento extrajudicial previsto no Projeto More Legal IV, sem dúvida, apresenta o menor espaço de tempo para obter a regularização pretendida. Porém, em relação aos valores cobrados, o procedimento é mais custoso, visto que o Oficial de Notas e o Oficial Imobiliário devem cobrar emolumentos relativos ao procedimento encaminhado pelos particulares, sob pena de serem enquadrados em punições pela Corregedoria-Geral da Justiça.

De acordo com Paiva (2011, texto digital) acerca dos documentos a serem apresentados para registro:

[...] é importante que o procedimento extrajudicial para a extremação/extinção de condomínio, com reconhecimento de divisas de imóvel urbano, há que se observar que a documentação, nessa hipótese, para uma perfeita descrição tabular, para que atenda ao princípio da especialidade objetiva, devendo constituir preocupação do Registrador quanto à perfeita descrição do imóvel. Daí a sugestão dada pelo Dr. Mário Pazutti Mezzari, Registrador Imobiliário, sobre os documentos a serem apresentados: a localização do terreno será formalizada em escritura pública notarial a ser assinada pelos proprietários e pelos lindeiros e será apresentada ao Registro de Imóveis acompanhada dos seguintes documentos:

I – planta do imóvel;

II - memorial descritivo, incluindo a descrição das configurações da planta;

III – anotação de responsabilidade técnica (ART) do responsável pelo projeto, devidamente quitada;

IV – certidão narrativa do terreno, fornecida pela Prefeitura Municipal.

O Projeto More Legal IV elenca situações em que são cabíveis as gratuidades[62] nos procedimentos da regularização fundiária com projeto aprovado nos termos da Lei nº 11.977/09. A regularização fundiária requerida por proprietários, na condição de loteadores, não goza de isenções de emolumentos. Nesse caso, não se está tratando do interesse público, mas sim, do interesse particular de cidadãos que possuem o título de propriedade, porém sem a devida regularização do lote individual, descrito dentro de área maior.

Quando existir a situação consolidada definida no artigo 512, parágrafo primeiro[63] da CNNR recomenda-se a regularização pela forma extrajudicial, por ser mais simples. É crucial saber a vontade de quem regulariza, se o interesse é regularizar todo empreendimento ou somente o seu imóvel.

Caso o proprietário decida registrar somente o seu lote, tratando-se de loteamento clandestino a situação consolidada pode ser certificada pelo Município, a quem competiria a aprovação do parcelamento. O Registrador de Imóveis encaminhará à Direção do Foro para decisão, que somente será prolatada após manifestação do órgão do Ministério Público. Após o trânsito em julgado, os autos do processo serão remetidos ao Ofício do Registro de Imóveis para cumprimento das determinações judiciais e arquivamento.

Quando tratar-se da regularização fundiária de um empreendimento, onde o interesse na regularização é de vários proprietários, deve-se enquadrá-la na Lei nº 11.977/09, o que exigirá a participação do Município. Visto que sem ele, não ocorrerá o auto de demarcação.

Caso o Município não venha a agir, aplica-se o Projeto More Legal IV, que exige a intervenção judicial. Neste procedimento, a regularização poderá ser individual ou coletiva, convém levar ao conhecimento do Ministério Público para forçar a regularização pelo empreendedor faltoso e pelo Município.

No registro do parcelamento urbano realizado antes da Lei nº 6.766/70, de 19 de dezembro de 1979, a Lei nº 11.977/09 flexibilizou as exigências perante o cartório de registro de imóveis. Devendo ser instruído por requerimento do interessado dirigido ao cartório de registro de imóveis competente, com a certidão emitida pela prefeitura municipal comprovando que a gleba foi parcelada antes de 19 de dezembro de 1979, e que o parcelamento está implantado e integrado à cidade; plantas e demais documentos necessário ao registro, incluindo aqueles que comprovem que o requerente tem legitimidade para promover a ação (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2010).

Conforme tratado neste capítulo, o ordenamento jurídico brasileiro é capacitado para solucionar as demandas de regularização fundiária existentes. Na opinião do autor, o que existe é a falta de operacionalização dos instrumentos disponíveis ao Poder Público, no sentido de pôr em prática o que está disponível.

5 CONCLUSÃO

A moradia constitui um direto básico da população, o qual identifica o cidadão ao seu meio social. Por isso que o conceito de moradia ultrapassa a concepção de uma simples edificação, envolvendo também todos os demais elementos capazes de assegurar um mínimo fundamental à dignidade do indivíduo, como saneamento básico, água potável, eletricidade, segurança, entre outros.

O direito à moradia é garantido constitucionalmente, e por isso necessita ser implementado através de políticas públicas habitacionais, como modo de amenizar as históricas diferenças sociais no país, garantindo o bem-estar de todos.

A política da regularização fundiária se consolida com a aplicação das leis e a implementação de instrumentos capazes de facilitar o processo de regularização, que ainda é moroso no país. Do ponto de vista urbanístico, pode-se afirmar que a regularização fundiária é tida como uma correção para o problema, e não deve ser adquirida como um modelo de construção da cidade.

O planejamento urbano deve atender as demandas da sociedade, evitando assim as ocupações irregulares nas cidades. Tais ocupações são tidas no Brasil como um problema constante, visto que é frequente, nas últimas décadas, a migração do campo para a cidade, sem a devida infraestrutura básica.

Assim, esta monografia ocupou-se em apresentar, no primeiro capítulo os pilares do tema em estudo. Foram analisados os conceitos de posse e propriedade, direito à moradia e políticas públicas numa concepção pertinente à leitura constitucional vigente, ou seja, afinada à funcionalização social da propriedade e da cidade.

Constatou-se que o direito à moradia é diferente do direito de propriedade, vez que naquele o cidadão está factualmente investido na posse de um local onde possa morar e ou trabalhar. Nessas situações o direito à moradia prevalecerá sobre o direito de propriedade, sobretudo, quando revestido do cumprimento da função social da propriedade.

No segundo capítulo, apresentaram-se os principais instrumentos de regularização fundiária, dispostos pelo Poder Público ao cidadão. Nesse sentido, chamou-se a atenção para as Leis Federais nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e nº 11.977/09, e Projeto More Legal IV, que foram privilegiados na presente monografia. Esses ordenamentos servem de embasamento para a aplicabilidade da regularização fundiária urbana, podendo ser utilizados de forma conjunta ou individual, de acordo com a situação apresentada.

Chama-se à atenção a elaboração do Plano Diretor pelos Municípios, visto que este é o principal instrumento instituído pelo Estatuto da Cidade, e reúne os demais instrumentos de regularização fundiária urbana. O plano tem como tarefa definir o conteúdo que atende à função social, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas.

Os Municípios desempenham um papel importante na regularização urbana, pois estão mais próximos das irregularidades fundiárias quando comparados com os demais entes da Federação. Segundo a Constituição Federal é de competência municipal executar a política de desenvolvimento e de expansão urbana, e dessa forma minimizar os efeitos das ocupações irregulares.

No estudo, ficou evidenciado que para ter eficácia jurídica e social, o direito à moradia necessita da ação do Estado através da execução de políticas públicas, relacionadas com a promoção urbana e habitacional. Não significa que o Estado deva prover e dar habitação para todos os cidadãos, mas instituir políticas públicas que garantam o acesso de todos ao mercado habitacional, constituindo planos e programas habitacionais. O grande problema consiste na descoberta de o porquê diante de tantos instrumentos de regularização fundiária ainda há um índice elevado de déficit habitacional, onde os cidadãos não têm acesso digno ao direito à moradia.

Como o objetivo geral do trabalho estava centrado em avaliar a suficiência dos principais instrumentos de regularização fundiária urbana no Brasil, o capítulo final partiu dos conceitos analisados no primeiro capítulo, somados a exposição dos instrumentos de regularização fundiária apresentados no segundo capítulo. O resultado desta pesquisa bibliográfica demonstra que os instrumentos estudados são suficientes para resolver o problema social do direito à moradia, porém carecem de aplicabilidade por parte do Poder Público.

A regularização fundiária ganha destaque na atualidade como política de desenvolvimento urbano, pois é a política pública adequada para enfrentar e dar conta da situação de informalidade já consolidada nas cidades brasileiras. As alternativas para se trabalhar com essa política pública são muitas, e seu êxito depende basicamente da habilidade de o Poder Público efetivar os instrumentos previstos no Estatuto da Cidade e na Lei 11.977/09 para transformar os tradicionais obstáculos e desafios em oportunidades.

Diante da análise do problema proposto para este estudo tentou-se responder a indagação acerca de serem suficientes os mecanismos legais e administrativos existentes para se atingir a função social da propriedade em detrimento ao problema (latente) do direito à moradia no Brasil. Analisando-se, para tanto, as Leis Federais nº 10.257/01 e nº 11.977/09, e o Projeto More Legal IV, como contraponto a busca pela regularização da propriedade no país – pode-se concluir que a hipótese inicial levantada para tal questionamento é verdadeira, na medida em os instrumentos normativos de regularização fundiária existentes são suficientes para garantir o direito social à moradia.

Entretanto, estes instrumentos são aplicados de forma insuficiente pelo Poder Público, na medida em que falta direcionamento e cooperação entre os entes públicos. Além disso, falta aproximação do Poder Público com a sociedade. O problema social do direito à moradia não se resolverá criando mais leis e regulamentos, mas sim colocando-os em prática através da realização das políticas públicas existentes.

A morosidade para com o enfrentamento da problemática municipal urbana no Brasil é um fato permanente e incontroverso. Somente em 2001 ocorreu a promulgação do Estatuto da Cidade, no governo de Fernando Henrique Cardoso, após passar mais de 10 anos no Congresso Nacional. A criação do Ministério das Cidades no primeiro ano do governo de Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2006) também é fato que deu abertura às discussões urbanas mais urgentes, sendo que a feitura de tal órgão gerou pulsão ao desenvolvimento de políticas locais. O custo das obras de urbanização é também apontado como uma das causas de atraso dos processos de regularização.

O ordenamento pátrio possui diversos instrumentos de regularização fundiária, muitos considerados como excelentes avanços legislativos, porém a velocidade com que são empregados está muito longe de ser a ideal. Sendo assim, esses fatos servem de exemplo para o atual e para os próximos governos. O tema em questão deve ser apreciado e executado de forma ágil, o Poder Público necessita criar alternativas rápidas e eficazes quando tratar-se de direitos sociais e garantias fundamentais do cidadão brasileiro, como o direito à moradia digna.

Portanto, entende-se que os instrumentos de regularização fundiária urbana existentes são suficientes para solucionar o problema social do direito à moradia, não havendo necessidade de criar-se mais instrumentos pelo Poder Público. Através da aplicação dos atuais instrumentos os índices de déficit habitacional reduziriam de forma aparente. O que falta, na maioria das vezes, é o direcionamento de políticas públicas que se agreguem estes instrumentos como forma de concretização do direito fundamental à moradia.

 


 

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[1]    Com base na doutrina de Cunha Júnior (2008), o Poder Constituinte derivado ou constituído têm existência a partir do Poder Constituinte Originário, defini-se com um poder jurídico que tem por finalidade a reforma da obra constitucional (no Brasil, pelo Congresso Nacional) ou a instituição de coletividades (exercido pelas Assembléias Legislativas dos Estados-membros da Federação). Dessa forma, o direito de propriedade é considerado uma cláusula pétrea, imutável, quando uma norma constitucional não possa sofrer alteração legislativa do Poder Constituinte Derivado, somente com a elaboração de nova Constituição, pelo Poder Constituinte Originário, poderá abolir ou alterar tal norma constitucional.

 

[2]    “Art.1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

[3]    Conforme ensina Luiz Edson Fachin (1988, p. 15): “Verifica-se que a propriedade quiritária foi primitivamente no direito romano o modo fundamental de propriedade reconhecido. Tinha como pressupostos a qualidade de cidadão romano, a res mancipi e o modo de aquisição”. Nesse sentido, Wald (2002) afirma que a propriedade quiritária era protegida pelo direito civil, recaindo sobre bens imóveis situados em solo italiano cujos titulares fossem cidadão romanos. A propriedade quiritária gozava de imunidade fiscal, pois segundo os romanos, a cobrança de impostos diminuía o poder do chefe familiar, pater familias. A técnica de aquisição chamava-se mancipatio, era um cerimonial tipicamente romano, se comparado com os dias de hoje seria a assinatura da escritura pública, que limitava o exercício ex iure quiritium (propriedade quiritária).

 

[4]    A propriedade bonitária ou pretoriana, segundo Wald (2002), nasceu da necessidade que os pretores sentiram de conceder uma proteção especial àqueles que embora não tendo o dominium ex iure quiritium, de fato, passavam-se por proprietários. Tais situações ocorriam pelo fato de que não eram transferidos com a devida formalidade, mancipatio. Em uma analogia com o período atual, compara-se o caso dos possuidores de imóveis que não têm o título de propriedade, somente a posse.

[5]    Conforme Costa (2003, p. 104-105) acerca do conceito de domínio direto e domínio útil: domínio direito “é aquele em que o proprietário não reconhece um direito acima do seu”. Já o domínio útil “é de todo aquele que tem um direito real amplo, contanto que, acima dele, exista um outro titular, ao qual rende uma vassalagem qualquer”.

[6]    Karl Marx (Tréveris, 5 de maio de 1818 – Londres, 14 de março de 1883) foi um intelectual alemão, fundador da doutrina comunista, pregou a supressão da propriedade privada no livro “Manifesto Comunista”. Suas teorias no livro “Capital” eram contrárias ao sistema capitalista da economia. Os estudos de Karl Marx são analisados e interpretados na área da sociologia, filosofia, ciência política, direito, entre outras.

 

[7]    A desapropriação é um dos instrumentos urbanísticos mais antigos e consolidados da prática brasileira. O poder público toma a propriedade de um bem imóvel compulsoriamente, cuja finalidade é o interesse social ou a utilidade pública, mediante a justa indenização ao proprietário. O instrumento da desapropriação será analisado no segundo capítulo do trabalho.

 

[8]    Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada”.

[9]    “Art. 5º, XXIII, Constituição Federal: a propriedade atenderá a sua função social”.

[10]Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade”.

[11]   No tocante a proteção às terras ocupadas por indígenas, segundo Zavascki (2002, p. 848): “Significativa também a disciplina constitucional dada às terras ocupadas pelos povos indígenas, cuja propriedade é da União (CF, art. 20, XI): “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes” (art. 226, § 4º), sendo vedada a sua remoção daqueles locais “salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe que ponha em risco a sua população, ou no interesse da soberania do País, após a deliberação do Congresso Nacional, garantindo, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco” (§ 5º). É modo especialíssimo de tutela da posse em favor de não-proprietário, e paralelamente ao direito de propriedade, com a finalidade de atingir a peculiar função social por ela desenvolvida, já que se trata de condição indispensável para preservar e assegurar aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, compromisso decorrente do art. 226 da Constituição”.

 

[12]   “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

 

[13]   Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

[14]   Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (grifo do autor)

 

[15]A Conferência Habitat II - ou Cúpula das Cidades -, indicada na justificativa, ocorreu em 1996, em Istambul, Turquia. Preparada pela Organização das Nações Unidas envolveu quase quinze mil pessoas de todo o mundo, foi a segunda conferência relativa aos assentamentos humanos do planeta. A primeira conferência realizou-se vinte anos antes em Vancouver, Canadá, 1976. A segunda conferência deu origem à Declaração de Istambul, consagrando à moradia como direito humano básico e trazendo a reconceituação do papel do Estado no tocante à questão urbana.

[16]   Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (grifo do autor)

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. (grifo do autor)

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”. (grifo do autor)

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. (grifo do autor)

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”. (grifo do autor)

“Art. 47. Na liquidação dos débitos, inclusive suas renegociações e composições posteriores, ainda que ajuizados, decorrentes de quaisquer empréstimos concedidos por bancos e por instituições financeiras, não existirá correção monetária desde que o empréstimo tenha sido concedido: § 3º - A isenção da correção monetária a que se refere este artigo só será concedida nos seguintes casos: III - se não for demonstrado pela instituição credora que o mutuário dispõe de meios para o pagamento de seu débito, excluído desta demonstração seu estabelecimento, a casa de moradia e os instrumentos de trabalho e produção”. (grifo do autor)

 

[17]Guerra Filho apud Cunha Júnior (2008, p. 561):Que ao invés de ‘gerações’ é melhor se falar em ‘dimensões de direitos fundamentais’ (...), não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos ‘gestados’ em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente a sua função ambiental”.

[18]   Segundo um estudo utilizado pelo Ministério da Cidade, através de dados da Pesquisa Nacional de Amostra por Domicílios (Pnad) 2008, o déficit habitacional é de 5,5 milhões de moradias que precisam ser construídas.

[19]   Esta norma será analisada no segundo capítulo da presente monografia, apenas a título de conhecimento, no capítulo III da lei está inserido o tema da regularização fundiária em áreas urbanas, além de conceituar, a lei cria novos instrumentos e procedimentos, define competências e responsabilidades, com o objetivo de agilizar e tornar efetivos os processos de regularização, especialmente nos casos em que esteja configurado o interesse social, conforme cartilha do Ministério das Cidades (2010).

 

[20]  Disponível em:

     . Acesso em: 02 Mar. 2012.

[21]   “Art. 1o.Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.  Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”.

 

[22]   Conforme Pereira (2003), a aplicação pelo Poder Público municipal do IPTU progressivo não é a arrecadação fiscal, aumentar a receita, mas, sim induzir o proprietário do imóvel urbano a cumprir com a obrigação estabelecida no plano urbanístico local. Utilizar devidamente da propriedade urbana, de modo a garantir o cumprimento da função social da propriedade.

 

[23]   “Art. 8oDecorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública”.

 

[24]   A desapropriação ordinária encontra previsão no artigo 5º, XXIV, Constituição Federal, e, terá base na utilidade pública e/ou interesse social. Conforme Scheid (2008), quando tratar-se de desapropriação por utilidade pública utiliza-se a previsão do Decreto-Lei 3.365/41, como é o caso da desapropriação para implantação de parcelamento popular destinado às classes de menor renda. Ao passo que na desapropriação por interesse social adota-se a Lei 4.132/62, como por exemplo, na hipótese de desapropriação para manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação formando núcleos residenciais com mais de dez famílias, nesta situação o Poder Público poderá desapropriar estas áreas gravadas como ZEIS, e promover a regularização fundiária.

 

[25]   Os requisitos da usucapião coletiva são que as áreas urbanas com mais de 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) seja ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não seja possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural, sendo possível computar a posse do antecessor.

 

[26]   “Art. 26. O direito de preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas      para: I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico; IX – (VETADO)”.

 

[27]  “Art. 7o. É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas”.

 

[28]   “Art. 4º, § 2º. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente”.

[29]   Art. 5o. É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanização; III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de comunicação”.

[30]   Art. 46.  A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. 

[31]   Art. 38. Verificado que o loteamento ou desmembramento não se acha registrado ou regularmente executado ou notificado pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, deverá o adquirente do lote suspender o pagamento das prestações restantes e notificar o loteador para suprir a falta. [...] § 2º A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, ou o Ministério Público, poderá promover a notificação ao loteador prevista no caput deste artigo”.

 

[32]   Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública: I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municipíos; II - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença; III - fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo. Pena: Reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinqüenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único - O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido. I - por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente. II - com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado, ressalvado o disposto no art. 18, §§ 4o e 5o, desta Lei, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato não constituir crime mais grave. Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País”. (grifo do autor)

 

[33]   Art. 51.  O projeto de regularização fundiária deverá definir, no mínimo, os seguintes elementos: I – as áreas ou lotes a serem regularizados e, se houver necessidade, as edificações que serão relocadas; II – as vias de circulação existentes ou projetadas e, se possível, as outras áreas destinadas a uso público; III – as medidas necessárias para a promoção da sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área ocupada, incluindo as compensações urbanísticas e ambientais previstas em lei; IV - as condições para promover a segurança da população em situações de risco, considerado o disposto no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e V – as medidas previstas para adequação da infraestrutura básica”

.

[34]   Art. 53.  A regularização fundiária de interesse social depende da análise e da aprovação pelo Município do projeto de que trata o art. 51. § 1º  A aprovação municipal prevista no caput corresponde ao licenciamento urbanístico do projeto de regularização fundiária de interesse social, bem como ao licenciamento ambiental, se o Município tiver conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado. § 2º  Para efeito do disposto no § 1o, considera-se órgão ambiental capacitado o órgão municipal que possua em seus quadros ou à sua disposição profissionais com atribuição para análise do projeto e decisão sobre o licenciamento ambiental. § 3º  No caso de o projeto abranger área de Unidade de Conservação de Uso Sustentável que, nos termos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, admita a regularização, será exigida também anuência do órgão gestor da unidade”. (grifo do autor)

 

[35]   Acerca dos requisitos para usucapião e concessão de uso especial para fins de moradia, foram tratados no ponto anterior do presente capítulo.

 

[36]   Art. 56.  O poder público responsável pela regularização fundiária de interesse social poderá lavrar auto de demarcação urbanística, com base no levantamento da situação da área a ser regularizada e na caracterização da ocupação”.  

 

[37]   Art. 60.  Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal. § 1o  Para requerer a conversão prevista no caput, o adquirente deverá apresentar: I – certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel; II – declaração de que não possui outro imóvel urbano ou rural; III – declaração de que o imóvel é utilizado para sua moradia ou de sua família; e IV – declaração de que não teve reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas. § 2o  As certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas à totalidade da área e serão fornecidas pelo poder público. § 3o  No caso de área urbana de mais de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), o prazo para requerimento da conversão do título de legitimação de posse em propriedade será o estabelecido na legislação pertinente sobre usucapião”.

 

[38]   Segundo o Ministério das Cidades (2010, texto digital): “Áreas de Preservação Permanente – APPs são áreas protegidas com a função de preservar o meio ambiente natural e assegurar o bem-estar das populações humanas. As APPs encontram-se definidas na Lei Federal nº 4.771/65 – Código Florestal, podendo ser acrescidas de outras declaradas por ato do poder público. São exemplos de APPs aquelas situadas: ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, com dimensão que variam de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura até 500 (quinhentos) metros para os cursos d’água com largura superior a 600 (seiscentos) metros; ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais; nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos d’água num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; nos topos de morros, montes, montanhas e serras; e nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45º, equivalente a 100% na linha de maior declive”.

 

[39]   Segundo o Ministério das Cidades (2010, texto digital): “Área urbana consolidada é parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare, malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: drenagem de águas pluviais urbanas; esgotamento sanitário; abastecimento de água potável; distribuição de energia elétrica; limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos”.

 

[40]   “Art. 54, § 2o. O estudo técnico referido no § 1o deverá ser elaborado por profissional legalmente habilitado, compatibilizar-se com o projeto de regularização fundiária e conter, no mínimo, os seguintes elementos: I – caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; II – especificação dos sistemas de saneamento básico; III – proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações; IV – recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; V – comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso; VI – comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e VII – garantia de acesso público às praias e aos corpos d´água, quando for o caso”.

 

[41]   O título executivo extrajudicial representa uma obrigação líquida, certa e exigível. O credor do direito (ente público) poderá executar o devedor (possuidor de área objeto de regularização fundiária), por meio do título executivo, em razão do descumprimento de algum ponto do termo de compromisso.

 

[42]  “Art. 62, § 2o. As medidas de mitigação e de compensação urbanística e ambiental exigidas na forma do inciso IV do caput deverão integrar termo de compromisso, firmado perante as autoridades responsáveis pela emissão das licenças urbanística e ambiental, ao qual se garantirá força de título executivo extrajudicial”. 

 

[43]   “Art. 62, § 1o. A critério da autoridade licenciadora, as responsabilidades previstas no caput poderão ser compartilhadas com os beneficiários da regularização fundiária de interesse específico, com base na análise de, pelo menos, 2 (dois) aspectos: I – os investimentos em infraestrutura e equipamentos comunitários já realizados pelos moradores; II – o poder aquisitivo da população a ser beneficiada”. 

 

[44]   Nos parágrafos 1º e 2º, do artigo 512, CNNR, há a conceituação de situação consolidada, requisito indispensável para a regularização: “Art. 512 [...] § 1º – Considera-se situação consolidada aquela em que o prazo de ocupação da área, a natureza das edificações existentes, a localização das vias de circulação ou comunicação, os equipamentos públicos disponíveis, urbanos ou comunitários, dentre outras situações peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio; § 2º – Na aferição da situação jurídica consolidada, serão valorizados quaisquer documentos provenientes do Poder Público, em especial do Município”. (grifo do autor)

 

[45]   Quanto à forma de se manifestar, o condomínio classifica-se em pro diviso e pro indiviso, conforme Rizzardo (2004, p. 578): “Na primeira modalidade, o condomínio existe de direito, mas não de fato. Cada condômino se localiza numa parte certa e determinada do bem. Situa-se ele numa porção específica da coisa, que a ocupa e exerce seu poder de uso, gozo e disposição exclusiva. Na segunda, a comunhão se realiza de fato e de direito, mas indivisamente, ou sem uma localidade delimitada do bem”.

 

[46]   Art. 526-C. A regularização de parcelas de imóveis urbanos registradas em condomínio, porém em situação localizada, ou seja, pro diviso, quando não oriunda de loteamento clandestino, poderá valer-se dos mesmos procedimentos previstos para a localização de parcela do Projeto Gleba Legal”.

 

[47]   Art. 512. Nas comarcas do Estado do Rio Grande do Sul, em situações consolidadas, poderá a autoridade judiciária competente autorizar ou determinar o registro acompanhado dos seguintes documentos: I – título de propriedade do imóvel ou, nas hipóteses dos §§ 3º e 4º deste artigo, apenas a certidão da matrícula; II – certidão de ação real ou reipersecutória, de ônus reais e outros gravames, referente ao imóvel, expedida pelo Ofício do Registro de Imóveis; III – planta do imóvel e memorial descritivo, emitidos ou aprovados pelo Município”.

[48]   Art. 526-B. Em imóveis situados nos perímetros urbanos, assim como nos locais urbanizados, ainda que situados na zona rural, em cujos assentos conste estado de comunhão, mas que, na realidade, se apresentam individualizados e em situação jurídica consolidada, nos termos deste provimento,  o Juiz poderá autorizar ou determinar a averbação da identificação de uma ou de cada uma das frações, observado o seguinte: I - Anuência dos confrontantes da fração do imóvel que se quer localizar, expressa em instrumento público ou particular, neste caso com as assinaturas reconhecidas, entendidos como confrontantes aqueles previstos no § 10 do art. 213 da Lei nº 6.015/73; II - A identificação da fração de acordo com o disposto nos arts. 176, inciso II, nº 3, letra b, e 225 da Lei nº 6.015/73, por meio de certidão atualizada expedida pelo Poder Público Municipal”.

 

[49]   Art. 529. A posse do proprietário sobre a parcela pro diviso a extremar deve contar no mínimo 05 (cinco) anos, permitida a soma do tempo de posse dos proprietários anteriores. Parágrafo único – Para comprovação do prazo de posse localizada, será suficiente a declaração do proprietário, corroborada pelos confrontantes”.

 

[50]   Art. 530. A instrumentalização do ato para fins de localização da parcela será feita mediante escritura pública declaratória. § 1º – É obrigatória a intervenção, na escritura pública, de todos os confrontantes da gleba a localizar, sejam ou não condôminos na área maior. § 2º – Na impossibilidade de obtenção da anuência de qualquer confrontante no ato notarial, será ele notificado a manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias, através do Ofício do Registro de Títulos e Documentos, a requerimento do interessado. § 3º – A notificação será dirigida ao endereço fornecido pelo requerente ou ao próprio imóvel contíguo; não encontrado ou dado como em lugar incerto ou não sabido, o lindeiro será notificado mediante edital, publicado em jornal local, com o mesmo prazo fixado no § 2º. § 4º – Transcorrido o prazo sem oposição, a anuência será presumida”.

“Art. 530-A. Na escritura pública declaratória de que trata o artigo anterior, não será obrigatória a participação do Município, Estado ou União, ou de seus órgãos representativos, nos casos em que o imóvel (parcela) a ser localizado fizer divisa com vias públicas, estrada, rua, travessa, corredor, etc., ou sanga, arroio, rio, lago e mar, nem haverá necessidade das notificações referidas nos parágrafos do artigo anterior”.

[51]   “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”.

 

[52]   “Art. 41. O Plano Diretor é obrigatório para cidades: I – com mais de vinte mil habitantes; II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos”.

[53]   “Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

 

[54]  O Superior Tribunal de Justiça decidiu no Recurso Especial 124.714-SP que “o Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar o loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias para impedir o uso ilegal do solo. O exercício dessa atividade é vinculada”.

[55]   Art. 1º. [...] Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”.

 

[56]   Conforme reza o artigo 182 da Constituição Federal. Entende-se que as funções sociais da cidade são materializadas nos elementos dispostos ao longo dos incisos e alíneas do artigo 2º do Estatuto da Cidade, dentre eles o acesso à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, aos meios de transporte e saneamento, ao patrimônio histórico, cultural e paisagístico e à educação, saúde, lazer e todos os demais, necessários ao gozo da vida.

[57]   “Art. 182 [...] § 4°. É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: [...] III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”

 

 

[58]   O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes palestrou durante a abertura do III Encontro Regional de Direito da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), no dia 18 de maio de 2012, na cidade de Atibaia (SP). Ao ser questionado sobre o ativismo judicial informou que o STF não é ativista nem inerte, “apenas tem feito um esforço para aplicar a Constituição”.

 

[59]   Para o autor Alvarenga (2008, p.74): “O direito à moradia é direito social que se efetiva tanto por meio de políticas habitacionais como pela regularização fundiária. Assim, devemos conjugar medidas corretivas com as de caráter preventivo, ou seja, conciliar regularização fundiária com políticas públicas (ambiental, social, econômica etc.) voltadas para a integração socioespacial, promovendo, dessa forma, a organização do espaço e a dignidade da pessoa humana”.

 

[60]   Segundo Carli (2009, p.82): “Nesse sentido, louvável é a contribuição de José Afonso da Silva que, com base nas lições de Hans Kelsen, coloca em planos distintos a vigência e a eficácia das normas. A vigência correlaciona-se com a existência da norma no mundo jurídico, por meio da promulgação e publicação. A eficácia a seu turno se subdivide em eficácia jurídica e eficácia social, esta, para alguns autores como Luis Roberto Barros, o seria também denominada efetividade, e corresponde à sua real aptidão de produzir seus efeitos no mundo dos fatos, concreto, ou seja, segundo Hans Kelsen, a norma vincula-se à idéia do ‘ser’. Por outro lado, a eficácia jurídica resulta da aptidão da norma de produzir seus efeitos no mundo jurídico, isto é, pertence à seara do ‘dever-ser’ ’’.

[61] O Regime Militar no Brasil iniciou-se com o golpe militar de 31 de março de 1964 e prolongou-se até o ano de 1985 com a eleição de Tancredo Neves. Teve ao todo cinco presidentes e uma junta governativa. Neste intervalo de tempo, o regime pôs em prática vários Atos Institucionais. Estes serviram como mecanismos de legitimação e legalização das ações políticas dos militares. Fatos como a dissolução do Congresso Nacional e a supressão de liberdades individuais marcam este período.

[62]Art. 513. [...] Parágrafo único – Não são devidas custas ou emolumentos notariais ou de registro decorrentes de regularização fundiária de interesse social, assim reconhecida por lei municipal, a cargo da Administração Pública”.

     “Art. 526-L. Não serão cobradas custas e emolumentos para o registro do auto de demarcação urbanística, do título de legitimação e de sua conversão em título de propriedade e dos parcelamentos oriundos da regularização fundiária de interesse social”.

     “Art. 526-M. Devem ser realizados independentemente do recolhimento de custas e emolumentos: I - o primeiro registro de direito real constituído em favor de beneficiário de regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas e em áreas rurais de agricultura familiar; II - a primeira averbação de construção residencial de até 70 m² (setenta metros quadrados) de edificação em áreas urbanas objeto de regularização fundiária de interesse social”.

 

[63]   “Art. 512. [...] § 1º – Considera-se situação consolidada aquela em que o prazo de ocupação da área, a natureza das edificações existentes, a localização das vias de circulação ou comunicação, os equipamentos públicos disponíveis, urbanos ou comunitários, dentre outras situações peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio”.

 

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