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DANO À ORDEM ECONÔMICA EM RELAÇÃO AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL


Autoria:

Luiz Fernando Teixeira Vieira


Advogado e Consultor - Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Pós Graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC - PUC/MG). Pós Graduado em Direito de Empresa pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC - PUC/MG). Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT). Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/MG.

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Texto enviado ao JurisWay em 02/06/2012.

Última edição/atualização em 06/06/2012.



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DANO À ORDEM ECONÔMICA EM RELAÇÃO AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

 

1- INTRODUÇÃO

 

O bem jurídico protegido pelos delitos econômicos é a ordem pública econômica. A natureza das infrações causam danos à bens e interesses coletivos, que ocorrem no processo natural de produção, circulação e consumo da riqueza. E a exposição de ameaça à danos na ordem econômica financeira.

Os delitos econômicos são considerados por muitos autores como lesão ou perigo a vida, mesmo que haja somente prejuízos individuais. O dano econômico assenta-se tanto sobre o campo de ação, como também sobre o círculo de autores do delito. Assim o dano econômico independe do fato punível ser praticado por alguém no exercício de suas atividades econômicas.

Nessa expectativa, o delito econômico volta-se a fatos que atacam contra a determinação ou formação dos preços, aos delitos monetários, ao contrabando e aos delitos fiscais. 

 

2- A questão do dano à Ordem Econômica: sua Comprovação e valoração

 

A questão do sistema financeiro nacional envolve uma série de aspectos a serem abordados de maneira mais aproximada, para que se estude a aplicabilidade dos princípios regentes da responsabilidade objetiva à reparação da economia nacional. Isso se torna necessário em razão da importância que constituem para o melhor entendimento das situações objeto do presente trabalho.

Entre os aspectos de maior interesse, por seu caráter básico para a compreensão do assunto, está a sua conceituação, incluindo suas características, o problema da constatação da ocorrência do dano e a sua respectiva comprovação e avaliação.

No que se segue abaixo veremos, pelos motivos descritos, serão analisados os mencionados aspectos, de forma simples, procurando fazê-lo de maneira clara e concisa. Também serão abordados outros tópicos, como a possibilidade de comprovação de danos econômicos futuros e breves comentários sobre o posicionamento de parte da jurisprudência existente no que for pertinente às situações antes apresentadas.

 

2.1- A existência do dano à Ordem Econômica

 

Um dos fatores fundamentais que devem ser comprovados para a configuração da responsabilidade penal por dano à ordem econômica, assim como para os demais tipos de dano, é a existência certa de um prejuízo sofrido, ou seja, que haja algo a ser reparado, um comprovado prejuízo a ser reposto, um estado ou uma situação anterior a ser recomposta.

Assim, para referir-se à responsabilidade penal, faz-se necessário averiguar a existência de um dano que haja modificado, prejudicialmente, a situação que anteriormente existia.

O prejuízo a ser reparado deve ser de natureza grave e periódica, podendo ser causado por um acontecimento único e de caráter acidental. Não devem ser considerados como fato tipificado. O prejuízo deve ser uma anormalidade em relação à vítima, não sendo preciso que a atividade que o causou também o seja.

Em relação à normalidade dos resultados de uma determinada atividade, podem surgir dúvidas de até que ponto é normal e a partir de quando essa normalidade é transgredida.

Para alguns autores, é aceitável certo grau de prejuízo para as pessoas que vivem em determinado ambiente econômico, desde que a atividade financeira não esgote as possibilidades de vida e de trabalho da sociedade, apenas reduzindo-os a uma condição “menos agradável”, em relação ao que seria se não houvesse o foco gerador do prejuízo financeiro.

Quanto à comprovação de um dano econômico futuro, ou seja, que pode configurar-se com o passar do tempo, far-se-á um estudo específico mais adiante no presente trabalho.

 

3-  A relação de causalidade

 

A relação de causalidade é um dos pontos principais que suscitam uma análise mais apurada quando se estudam os danos econômicos e sua respectiva responsabilidade. É necessário estabelecer uma relação nítida entre a ocorrência danosa verificada e sua fonte.

Deve estabelecer-se uma relação entre o comportamento do agente e o dano, para certificar que o dano decorre da conduta deste, mesmo que seja plenamente lícita.

 

“Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de condenação, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente”.[1]

 

Esse pensamento, que norteia a teoria da responsabilidade penal, deve ser visto sempre no contexto da legislação penal especial, ou seja, levando em consideração, que é uma importante conseqüência da adoção da responsabilidade objetiva, através da qual pode-se partir da presunção de que o agente causou o prejuízo e, por isso, este deverá provar, no sentido de excluir sua responsabilidade.

No caso de que a atividade do agente seja potencialmente capaz de produzir efeitos danosos à economia do país, deverá ser logo invertido o ônus da prova, a partir da qual o presumido poluidor procurará as provas que lhe excluam a responsabilidade.

A causa exata de um ou de vários danos simultâneos causados ao sistema financeiro nacional pode ser algo de difícil descoberta, inclusive havendo a possibilidade de pluralidade de autores, ou seja, vários focos infrações econômicas, o que pode tornar muito mais trabalhoso o estabelecimento de uma relação de causalidade que possa indicar certamente aquele que deve ocupar-se da reparação correspondente.

 

“Para os autores citados, a força maior não é bastante para excluir a responsabilidade da pessoa demandada, a quem se atribui a obrigação de indenizar o dano, bastando para verificar sua responsabilidade a prova da relação de causa e efeito entre o prejuízo e a ação ou omissão da pessoa incriminada”.[2]

 

Desse modo, a relação de causalidade tem que ser comprovada, sendo incabível a reparação quando esta não o for o agente comprovar que não deu causa ao dano.

Da observação feita pelo autor, é possível vislumbrar-se um problema futuro no âmbito da reparação da economia, ou seja, a possível resistência do Poder Público em aceitar sua responsabilização pelos danos ocorridos em virtude da repercussão econômica dessa situação, como acontece atualmente com outras causas.

A opinião emitida por Andreas Joachim Krell não é comum entre autores brasileiros, fato que demonstra que a visão que se tem da questão pode variar bastante em decorrência de diversos fatores, como as situações nas quais se encontram os diferentes países ou regiões, sendo importante possuir uma noção do pensamento surgido além das fronteiras mais imediatas.

 

4- Obstáculos à constatação e comprovação dos danos à Ordem Econômica

 

A constatação do dano econômico e sua comprovação são de grande importância para a questão da preservação da economia nacional, haja vista serem o início do que poderia ser chamado de representação criminal.

Observa-se, porém, que nem sempre é fácil perceber ou constatar que um dano esteja ocorrendo à economia, como é o caso do Banco Central, Ministério Público Federal e demais entidades responsáveis, como o COPOM E CADE. Da mesma maneira acaba sendo difícil comprovar que um dano financeiro realmente tenha ocorrido.

Não é raro ocorrer, que na proposição de uma ação de representação criminal por responsabilidade por danos econômicos, o Poder Público, ou as associações civis de proteção à economia nacional, se depare com um obstáculo ao ter que apresentar ao juízo provas claras e conclusivas da ocorrência do dano financeiro.

Uma das grandes dificuldades se configura quando é necessário provar danos cuja natureza faz com que se manifestem ao longo do tempo, podendo ser em anos ou décadas.

A dificuldade que se verifica na realização da prova dos danos ao sistema financeiro nacional fica pelos julgados atuais. É comum nos tribunais o entendimento judicial no sentido da insuficiência das provas, negando por esse motivo a condenação dos supostos agentes infratores ou a adoção de medida preventiva requerida.

Não se pode deixar de considerar também, outro dos obstáculos identificados à comprovação do dano financeiro, que é a necessidade de perícias que dificultam, ou até mesmo impedem, o sucesso de eventuais ações judiciais.

A questão, certamente complexa, não fica restrita apenas ao problema da constatação e comprovação do dano econômico. Em determinadas situações é muito complicado estabelecer a relação de causalidade entre o dano causado e o fato gerador deste. Dentre tantos pontos mencionados, outra dificuldade relevante surge na comprovação de um dano futuro, cujo estudo realizar-se-á em seguida.

 

5- O dano futuro e sua comprovação

 

Comprovar alguma coisa que ainda não aconteceu, ou seja, que ainda está no plano futuro, certamente não é das tarefas mais simples, sendo no âmbito da defesa do sistema financeiro nacional uma das questões mais discutíveis. Como comprovar e avaliar um dano econômico que vai sendo provocado aos poucos, se os seus efeitos somente se manifestarão no futuro? Sobre a possibilidade de fazê-lo ou não, há opiniões bastante divergentes entre aqueles que, de alguma forma, se debruçaram sobre o tema.

O maior problema desse tema é verificar que muitos danos ocorridos por todo o mundo, alguns irreparáveis, eram deveras previsíveis e, talvez em muitos dos casos passíveis de ser comprovados.

 

“A atividade pode ser produzida hoje e os efeitos do dano só aparecerem após vários anos ou, o que é pior, já em outra geração. Em outros casos, o dano imediatamente visível é só a ponta do iceberg, sendo que é com base nele que se calcula o valor global e da condenação”.[3]

 

Muitas vezes o dano futuro não pode ser comprovado de plano, vindo assim a ocorrer efetivamente no futuro, sem que se tenha podido adotar qualquer medida em sentido contrário. Por isso, devem ser medidos seus efeitos, tanto quanto seja possível, através de provas periciais. Sendo viável demonstrar que determinado efeito decorre normalmente de um dano ocorrido, mesmo que não fique evidente que já ocorreu, ou que vá ocorrer, deveriam ser adotadas medidas, no sentido de minimizá-lo. Estas ficariam a cargo do causador, ou seriam custeadas por este.

É entendimento já manifestado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos de que a simples alegação da possibilidade de dano à ordem econômica não autoriza a concessão de liminar suspensiva de obras e serviços públicos prioritários e regularmente aprovados pelos órgãos técnicos competentes. Essa orientação é, segundo Paulo de Bessa Antunes, péssima sob o ponto de vista do princípio da precaução, pois se perde uma oportunidade de evitar possíveis danos futuros.

 

Em geral, eles (Tribunais brasileiros) têm adotado uma postura que exige o dano real e não apenas o dano potencial. Parece-me que não têm sido aplicado e observado o princípio da cautela em matéria econômica que, como se sabe, é um dos princípios básicos do Direito Penal”.[4]

 

Dessa forma, acaba sendo admitida, em alguns casos, uma espécie de “perigo socialmente aceitável”. Assim, muitas vezes o interesse financeiro, principalmente relacionado a grandes obras, se sobrepõe ao interesse da coletividade em preservar ou proteger, demonstrando a influência dos fatores econômicos na área.

É nesses casos que se evidencia a importância do princípio da precaução, proclamado pela Carta do Rio de Janeiro, em 1992.

 

6- A avaliação dos danos à ordem econômica e a natureza econômica do Direito Penal

 

Avaliar um dano financeiro é considerado uma tarefa complexa e que pode ficar envolta em uma grande controvérsia. Surgem inevitavelmente certos questionamentos como: é possível, ou não, fixar um valor justo para um indivíduo que perde todas as suas economias com a falência, ou “quebra” de uma instituição financeira que zelava por todo seu patrimônio?

Como pode ser percebida, a discussão sobre o assunto é de uma complexidade muito elevada, sendo que as questões supracitadas não estão próximas de obter uma resposta de consenso ou que seja aceita facilmente.

Para Antônio Herman V. Benjamin, um problema sério em relação à avaliação de um dano econômico é o fato de que se calcula o valor global e final da condenação sobre o dano imediatamente visível, que ele chama de a ponta do iceberg.  Essa comparação sugerida pelo autor, demonstra sua idéia de que grande parte do dano financeiro não é sequer constatada, discutida ou reparada.

Esse autor ainda referindo-se às deficiências do sistema legal, lembra em sua obra que a grande maioria das ações penais incondicionadas propostas no Brasil está absolutamente parada exatamente na fase de cálculo do dano causado.

 

6.1- A questão da avaliação monetária dos danos à Ordem Econômica

 

A avaliação do patrimônio econômico danificado é motivo para discussões e divergências sem resposta precisa e definitiva. Não se pode proceder como na simples avaliação de um bem material como um carro ou uma casa.

O encargo de avaliar, na esfera do sistema financeiro nacional, tem peculiaridades decorrentes da dificuldade de se atribuírem valores à situação financeira. Ao se verificar que isso não era verdadeiro, a Organização das Nações Unidas - ONU recomendou a compatibilização do crescimento econômico com a preservação da economia do país.

Propor avaliar monetariamente a economia de um país pressupõe a existência de integração dos campos da Economia, que era considerado um elemento externo ao objeto da Economia. Esse pensamento está ultrapassado, como poderá ser percebido mais adiante.

A respeito dessa avaliação se pode questionar, sendo um cálculo monetário, se é, ou não, legítima. Para alguns autores, a questão é a possibilidade, ou não, da implementação de uma política correta sem o uso de instrumentos econômicos.

 

“A adoção de um valor arbitrado para significar a espécie destruída tem a desvantagem de estabelecer um macabro sistema pelo qual aqueles que possuem recursos financeiros poderão pagar uma soma para compensar a área ou espécie prejudicada. Por outro lado, este mecanismo tem como lado positivo a fixação de um critério objetivo a ser imposto ao infrator financeiro”.[5]

 

Quando se fala em desenvolvimento e na satisfação das necessidades humanas, surgem duas alternativas opostas: a primeira, considerar que o processo produtivo deve funcionar a toda força e sem maiores restrições, situação não sustentável; ou que deve haver crescimento e preservação á ordem econômica simultaneamente. Essa segunda alternativa faz com que se atribua um preço a certos prejuízos econômicos que, na verdade, não o têm.

Como se vê, a chamada avaliação monetária de situação econômica é um procedimento no qual devem ser tomados todos os cuidados. Isso, principalmente para que a situação não se transforme em um grande mercado oficial de negociações envolvendo a economia do país, para não agravar ainda mais os problemas futuros.

Ao analisar a implantação de um projeto, o empreendedor procura verificar se terá benefícios superiores aos custos, tornando viável tal empreendimento. A análise dos custos dos projetos se desenvolveu através de uma metodologia surgida em meados do século, visando avaliar se o conjunto da sociedade se dispõe a pagar um determinado preço para que se desenvolva um certo projeto. É uma espécie de análise custo benefício tomando por base o interesse da sociedade e não somente o interesse privado.

Da evolução desse tipo de trabalho surgiram os estudos de impacto na economia, nos quais o parâmetro principal é a repercussão sobre o sistema financeiro nacional. Cabe mencionar alguns de seus aspectos, como o fato de apesar de ter procedimento próprio, o referido estudo levar em consideração os estudos anteriormente realizados. Esses estudos anteriores, geralmente realizados pelo requerente, deverão ser considerados, inclusive no aspecto econômico.

No balanceamento dos interesses em jogo na elaboração do projeto, são identificados os prejuízos e as vantagens que deverão advir para os diversos segmentos sociais.

Não é difícil perceber, pelo que foi anteriormente explicitado, que quase invariavelmente interesses econômicos e de preservação da ordem econômica se contrapõe uns aos outros, quando vistos em casos concretos.

Outra conseqüência de caráter econômica virá do reconhecimento, por parte da legislação especial, da responsabilidade penal por danos ao sistema financeiro nacional, reconhecendo o risco como fundamento da condenação. Desse fato decorre consequentemente um aumento dos custos das atividades potencialmente perigosas, em razão da necessidade de prever o pagamento de indenizações a eventuais vítimas.

Também se pode considerar como um aspecto econômico do Direito Penal, a relação existente entre sua preservação e as condições de vida da maior parte da população. De tal maneira, é possível aproveitar o que observa Fritjof Capra, referindo-se à importância do pensamento sistêmico em relação aos problemas de nossa época:

 

“Por exemplo, somente será possível estabilizar a população quando a pobreza for reduzida no âmbito mundial”.

 

Realmente, a sua faceta econômica, deve ser uma das grandes dificuldades a ser superadas pelo Direito Penal, para tutelar eficazmente o sistema financeiro nacional. Assim, a fim de evitar que o poder econômico se sobreponha ao interesse e o bem comum, será preciso um árduo, porém valioso trabalho dos operadores do direito.

Entre as tantas lutas incluídas no referido trabalho, certamente se encontra a valorização da reparação do dano, como ponto de essencial importância à questão da economia do país.

 

6.2- A existência do dano à Ordem Econômica como ponto essencial

 

Os crimes contra o sistema financeiro nacional estão previstos na Lei nº7. 492/86. Interessante salientar que a que a referida lei possui 35 (trinta e cinco) artigos, organizados dispositivamente da seguinte maneira: o primeiro artigo conceitua, para fins penais, instituição financeira, os artigos 2º ao 24 da lei, estabelecerem “os crimes contra o sistema financeiro nacional”, contudo o artigo 24 foi vetado e os artigos 25 ao 35 tratam “da aplicação e do procedimento criminal”, tendo o artigo 32 sido vetado. Assim, vigentes constam 33 artigos, pois dois foram vetados.

A preservação do sistema financeiro nacional possui enorme importância refletindo em todos os tipos de vida e, principalmente, para as gerações futuras. Isto posto, se vê que toda essa análise desemboca no fato evidente de que os danos já causados, e os que ainda não o foram, deverão ser reparados.

Para autores como Antônio Herman V. Benjamin, as modificações legislativas que incorporaram, entre outros, o princípio constitucional pagador ao Direito Penal Econômico não conseguiram superar um obstáculo intransponível. O autor julga ser esse obstáculo, o fato de o dano econômico nem sempre ser reparável. Traduz essa idéia, sua seguinte observação:

 

“Não podemos, por exemplo, substituir uma paisagem ou uma espécie extinta; para tais casos, inexiste reparação in integrum.”

 

Dessa situação, se pode observar a importância da devida reparação ocorrer sempre que possível, mesmo que envolva certa gama de dificuldades.

Entre os aspectos mais relevantes da reparação do dano econômico está o fato de se tratar, em grande parte, de interesses difusos, ou seja, os de interesse juridicamente reconhecido, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável de sujeitos que, potencialmente pode incluir todos os participantes da comunidade.

Assim, enfatizou Waldemar Mariz de Oliveira Júnior:

 

“Ainda no campo do direito material, vamos encontrar um outro aspecto muito sério que é o do ressarcimento do dano. E esse aspecto é efetivamente muito sério porque se o ressarcimento do dano na ação tradicional é simples, é singelo, na ação ideológica obviamente será difícil, porque o ressarcimento não se fará em relação a uma ou duas pessoas, mas se fará para um enorme contingente de pessoas, podendo até atingir milhões de pessoas”.[6]

 

A reparação de um dano econômico ocorrido deve ser sempre o objetivo principal a ser buscado. Infelizmente, segundo parte da doutrina, qualquer critério de reparação do dano financeiro é falho ou insuficiente, não permitindo assim, que esse objetivo seja plenamente atingido.

A primeira hipótese considerada, em termos de reparação, deve ser, sempre que possível, a do retorno da economia atingido ao status quo ante , ou seja, a seu estado anterior.

A reconstrução de um lugar degradado não é tarefa fácil, fato pelo qual se torna cada vez mais evidente a prioridade que deve ser dada às ações de caráter preventivo em todos os escalões em que forem cabíveis, bem como o reconhecimento da importância da tutela da economia em caráter reparatório.

 

7- CONCLUSÃO

 

O presente artigo aborda os danos causados à economia e sua respectiva reparação, em virtude da vasta gama de ameaças advindas do desenvolvimento mal planejado, das ações pouco fiscalizadas e da falta de consciência a respeito relacionando ainda isso a relação estabelecida entre a responsabilidade penal e os danos econômicos.

Cabe dizer que o danos a ordem econômica realizados através de crimes contra ordem financeira, nem sempre são alvos do poder público e quando são, dificilmente são reparados. Os danos ainda que de difícil comprovação devessem ser mais estudados uma vez que não afeta somente um individuo, passa a afetar a coletividade juntamente com gerações futuras.

As condutas econômicas criminosas no âmbito investigativo  vem sendo realizada por órgãos pertencentes à administração pública, quais sejam: CVM – Comissão de Valores Mobiliários, BACEN – Banco Central, CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Receita Federal e o Tribunal de Contas da União. São esses órgãos públicos que praticamente definem sobre a ocorrência ou não dos crimes econômicos, uma vez que a Polícia Federal juntamente com o Ministério Público Federal não conseguem identificar quais a condutas que geram prejuízo ao sistema financeiro nacional e quais a pessoas que devem submeter à repressão penal.

Estado de certa forma, vem alcançando seus objetivos, não plenamente, mais com amostras de consumações, através de milhares ações julgadas sobre o tema. O que em 1986, representa o começo de uma nova era penal que chegou para controlar as condutas economicamente danosas. Principalmente, nos últimos anos o Banco Central do Brasil, passou a encaminhar centenas de informações sobre infrações praticadas em seu banco de dados, informando quais as instituições financeiras penalizadas administrativamente.

Assim com o aprimoramento de todos os Órgãos responsáveis no campo penal ou não, será de fundamental importância para proteger à ordem econômico-financeira, dando ao nosso sistema financeiro nacional uma efetiva proteção e moralidade.    

 

8- REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2005.

ARAÚJO JÚNOR, João Marcelo de. Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: RT, 1995.

 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 309

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário. 3ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Editora Saraiva, 1995.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: volume 4. São Paulo: Saraiva, 2004.

Franco, Rui Stoco – 7ª edição revista atualizada e ampliada. 2ª tiragem. Volumes 1 e 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. / HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 6ª edição. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003.

OLIVEIRA JÚNIOR, Waldemar Mariz de. Série de estudos jurídicos – A tutela dos interesses Econômicos. Editora Max Limonad, 1984, p. 159-160

PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. Algumas reflexões sobre os chamados crimes do colarinho branco. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Brasília, n.6, 1996, p.160.SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Brasília Jurídica, Brasília, p.72,1999.

SILVA, José Geraldo da./ LAVORANTI, Wilson / GENOFRE, Fabiano. Leis penais especiais anotadas. 6ª edição. Campinas, São Paulo: Millenium Editora, 2004.

TELES, Ney Moura. Direito penal. Parte geral – Volumes 1 a 3. São Paulo: Editora Atlas, 2004.

 

 



[1] RODRIGUES, Silvio. Obra citada, p. 17.

[2]Franco, Rui Stoco – 7ª edição revista atualizada e ampliada. 2ª tiragem. Volumes 1 e 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. P 270.

.[3] BENJAMIN. Obra citada, p. 234.

[4] ANTUNES, Paulo de Bessa. Obra citada, p. 148.

[5] Nesse sentido observam Rabah Benakouche e René Santa Cruz, em sua obra: Avaliação monetária nacional. São Paulo: Makron Books, 1994.

 [6]OLIVEIRA JÚNIOR, Waldemar Mariz de. Série de estudos jurídicos – A tutela dos interesses Econômicos. Editora Max Limonad, 1984, p. 159-160

 
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