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DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO AO DEVER DE PONDERAÇÃO: Uma abordagem sob a ótica do Direito Econômico


Autoria:

Jacqueline Maria Da Piedade Calixto


Jacqueline M. P. Calixto, Bacharel em Direito pela Faculdade de Minas Gerais- FAMIG. Assistente Jurídico.

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Resumo:

Trabalho de Monografia , do curso de Direito da FAMIG, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito, elaborado por Jacqueline M.P. Calixto e Fabrícia Freitas Meireles, sob a orientação do prof. Ms. Tomás Lima de Carvalho.

Texto enviado ao JurisWay em 08/07/2013.

Última edição/atualização em 11/07/2013.



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DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO AO DEVER DE PONDERAÇÃO: Uma abordagem sob a ótica do Direito Econômico

 

Belo Horizonte

2013

JACQUELINE MARIA DA PIEDADE CALIXTO

FABRÍCIA FREITAS MEIRELES

 

 

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia II, do curso de Direito da Faculdade Minas Gerais – FAMIG, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do prof. Ms.Tomás Lima de Carvalho.

 

Aprovada em 04 de Julho de 2013

 BANCA EXAMINADORA

 

Tomás Lima de Carvalho

Professor Ms. Orientador - FAMIG

Vinícius Ayala

Professor Ms. - FAMIG

 Raquel Queiroz

Professora Ms. - FAMIG

 

 

AGRADECIMENTOS

 

Agradecemos a Deus, por se fazer presente durante essa trajetória e nos conceder força e sabedoria.

Aos familiares e todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho.

Nossos sinceros agradecimentos ao Mestre Tomás Lima de Carvalho, exemplo de professor e orientador, pelo apoio nas pesquisas realizadas e pela responsabilidade na coautoria desta monografia.  

RESUMO

 

A Supremacia do Interesse Público é um princípio do direito administrativo, aplicável a todos os demais ramos do direito. Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), o Estado passa a regular a economia através das Agências Reguladoras, para conduzir, organizar e controlar o fenômeno econômico. O Direito Econômico, por se tratar de um ramo do direito público que disciplina a condução da vida econômica da sociedade, tem como foco disciplinar as relações jurídicas entre os agentes privados e os públicos. Logo, o ente regulador deve atuar de forma isonômica e harmoniosa com os interesses envolvidos, não podendo admitir que o direito público prevaleça sobre o privado, ou melhor, que haja a supremacia de um interesse sobre o outro; mas intervindo de forma indireta, estabelecendo uma relação de equilíbrio entre o Estado e os detentores de produção para resultar em uma igualdade real, a fim de propiciar a conciliação entre os diversos interesses envolvidos na regulação econômica e, assim, atuar de forma isonômica e harmônica, assegurando, pois, o alcance das finalidades da ordem econômica e da própria República, prescritos nos arts. 3º e 170 da CRFB/1988.

  

Palavras-Chave: Supremacia do Interesse Público; Agências Reguladoras; Agentes privados e públicos; Igualdade real.

 

ABSTRACT

  

The Supremacy of the Public Interest is a principle of administrative law, applicable to all other branches of law. With the advent of the Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988 (CRFB), the state regulates the economy through regulatory agencies, to lead, organize and control the economic phenomenon. The Economic Law, because it is a branch of public law that regulates the conduct of the economic life of society, focuses disciplinary legal relationships between private agents and the public. Therefore, the regulator must act so isonomically and harmonious with the interests involved, and can not admit that the public law prevails over the private, or rather that there is an interest supremacy over the other, but indirectly intervened, establishing a balanced relationship between the state and the holders of production to result in true equality, in order to provide a reconciliation between the various interests involved in economic regulation and thus to act isonomically and harmonic, ensuring therefore the scope the purposes of the economic order and the Republic itself, prescribed in articles. 3 and 170 of CRFB/1988.

 

 

Keywords: Ultimate Public Interest; Regulatory Agencies; private and public agents, real equality

 

SUMÁRIO

 

 

1       INTRODUÇÃO.. 7

2       ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO ECONÔMICO.. 10

2.1        Evolução Histórica da Ordem Econômica Internacional10

2.2        O surgimento do Direito Econômico. 15

2.3        Conceito e Objeto do Direito Econômico. 18

2.4        Características do Direito Econômico. 19

3       DO DIREITO E DA ORDEM ECONÔMICA NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO.. 22

3.1        O Direito Econômico e a Ordem Econômica na Constituição de 1988. 22

3.2        Do livre exercício na atividade econômica. 24

3.3        Intervenção Direta. 26

3.4        Intervenção Indireta do Estado. 29

4       AGENTE NORMATIVO: O ESTADO REGULADOR.. 32

4.1        Conceito e Previsão Constitucional32

4.2        Características e Regime de Pessoal34

4.3        Controle das Agências Reguladoras. 44

4.4        Poder Normativo das Agências Reguladoras e seus limites. 45

5       PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOB A ÓTICA DO DIREITO ECONÔMICO    50

5.1        A Função dos Princípios Constitucionais. 50

5.2        O Princípio da Supremacia do Interesse Público. 55

5.3        O papel do Estado na Ordem Econômica e a desconstrução do princípio da supremacia do interesse público   58

6       Conclusão.. 63

Referências.. 66

 

 

1       INTRODUÇÃO

 

As agências reguladoras são figuras recentes no cenário da administração pública brasileira e têm como escopo a intervenção em mercados específicos. As mesmas foram concebidas ante a necessidade do Estado em gerir determinados segmentos estratégicos da economia nacional, tendo como exemplo as empresas de telecomunicação e petróleo, pois ora ficavam sob o monopólio do Estado, ora a mercê exclusiva do particular.

Com a falência do Estado Social de Direito e diante do movimento de desestatização da ordem econômica, o Estado precisou adotar uma postura reguladora de mercado. Assim a regulação do mercado exercida pelo Estado passa a considerar os diversos interesses existentes, ponderando e conciliando-os, a fim de garantir o equilíbrio entre o interesse público e o privado.

Isso, porque antes da adoção de um modelo de Estado Regulador, o Estado exercia a sua influência na economia de forma a atender interesses específicos, sejam interesses políticos (Estado Absolutista), interesses privados (Estado Liberal) ou interesses coletivos (Estado Social de Direito).

As agências reguladoras servem justamente para atuar de forma isonômica e imparcial, para manter uma harmonia entre o privado e o público, não podendo prevalecer o direito público sobre o privado, ou seja, a defesa ou proteção de um único interesse sobre os demais, tal como era adotado nos modelos estatais anteriores.

Com o desenvolvimento da economia, passou a ser motivo de preocupações a Supremacia do Interesse Público, pois sem dúvida alguma é necessário um equilíbrio na economia.

Observe-se que na concepção clássica, a intervenção estatal sempre se concentrou no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não havendo, por parte do Estado, maiores preocupações com o equilíbrio de interesses dos diversos entes que compõem e participam da vida econômica de mercados específicos da economia. Assim, os setores econômicos eram orientados, não raro, por valores meramente políticos para se atender os fins colimados pelo Estado, muitas vezes em detrimento dos interesses específicos do mercado, inviabilizando, por vezes, a participação do particular em setores sujeitos à intervenção estatal.

Todavia, com a falência do Estado Intervencionista e o movimento de desestatização da Ordem Econômica, o Estado passou a adotar uma postura de agente regulador do mercado. Assim, a atividade de regulação do mercado exercida pelo Estado passa a considerar os diversos interesses existentes, ponderando-os e conciliando-os, a fim de garantir o equilíbrio entre os interesses do Governo (públicos), dos agentes econômicos (privados) e os da sociedade (coletivos).

Destarte, o ente regulador deve atuar de forma isonômica, imparcial e apolítica, a fim de propiciar a coexistência pacífica e harmônica com os demais interesses envolvidos (privado e coletivo).

Este trabalho, pois, tem por objetivo fazer uma abordagem da incongruência da supremacia do interesse público sobre o ente privado, no contexto acima apresentado, pois de acordo com o Estado Democrático de Direito, a atuação do Estado no cenário econômico é para regulamentar com o fim de garantir equilíbrio entre os agentes que participam direta ou indiretamente do fenômeno econômico.

Assim, para tanto no segundo e terceiro capítulos, pretende-se fazer uma abordagem sobre a forma de atuação do Estado e como esta deverá ser feita por meio das Agências Reguladoras, especialmente demonstrando a evolução da Ordem Econômica no cenário mundial e das concepções estatais adotadas até a edição da forma regulatória de intervenção.

Por se tratar de um ramo de direito público que disciplina a condução da vida econômica da sociedade, tendo como foco disciplinar as relações jurídicas entre os agentes privados e públicos, e por intervir de forma indireta, a Constituição Federal, de onde advém as regras para a ordem econômica, visa uma igualdade real e a regulação do Estado nos termos do artigo 174 da CRFB/1988.

O Estado através das agências reguladoras irá fiscalizar o cumprimento das normas, atuar e punir aquele que descumprir com o que é estabelecido.

Sendo assim, no quarto capítulo, faz-se a análise do Princípio da Supremacia do Interesse Público, demostrando a importância da intervenção do Estado, mas de forma que não detenha a supremacia total sobre o interesse particular, uma vez que, em se tratando de economia, o ente privado é responsável por gerar empregos e trazer uma série de outros benefícios.

Não se fala, portanto, em Supremacia do Interesse Público sobre o privado em se tratando de Direito Econômico, mas sim, da ponderação dos diversos interesses existentes e da atuação do Estado de forma a alcançar o equilíbrio entre os mesmos. Fato é que no caso concreto pode até existir a proteção do interesse público, mas não de forma a pressupor a sua supremacia, mas sim, para garantir no caso concreto a harmonia da intervenção do Estado em virtude dos diversos agentes envolvidos na regulação econômica.

Entre a relação de Estado, os detentores de fatores de produção e os consumidores e trabalhadores, deve haver equilíbrio. Desta feita, é incoerente que o Estado detenha total supremacia sobre os particulares, não devendo restringir a atividade empresária particular, salvo quando se fizer necessário, para fins de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, enfim, à coletividade. Deve existir uma ponderação, e ser analisado caso a caso, e assim ser aplicado no caso específico qual interesse prevaleceria a fim de resultar no equilíbrio.

 

2       ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO ECONÔMICO

  

2.1  Evolução Histórica da Ordem Econômica Internacional

 

 

Ocorreram vários episódios para que o Direito Econômico fosse considerado uma disciplina autônoma. Aconteceram quedas e surgimentos de alguns Estados como: Absolutista; Liberal; Social; por fim, o Estado Democrático de Direito. Cada qual será explicado com detalhes ao longo deste trabalho.

 Conforme leciona João Bosco Leopoldino da Fonseca:

 

O século XIX apresentou uma perspectiva de ordem econômica internacional privada, decorrente justamente dos cânones do liberalismo econômico, que atribuía aos indivíduos à atividade econômica, enquanto permanecia como atribuição do Estado a atividade politica. A partir, contudo, do inicio do século XX, três fenômenos vieram mostrar a necessidade de o Estado se interessar pelos fenômenos econômicos: a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a crise do capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945). As relações econômicas deixam o plano meramente individual ou privado, para inserir-se no contexto das relações entre nações, operando-se uma verdadeira “publicização”. Passa-se a pensar na instituição de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos, fundamentalmente de origem econômica, e o com o objetivo de alcançar a paz universal. (FONSECA, 2010, P.110).

 

O marco foi o Estado Absolutista, sendo que o Estado absolutista consistia em todo e qualquer poder concentrado nas mãos de um único monarca que exercia seu poderio como um poder divino. O Estado criava leis sem a aprovação da sociedade, além de impostos e outros tributos, intervinha até nas questões religiosas, tudo era dominando pelo Estado.

Nas palavras de Adriene Araújo:

 

No continente europeu surgiu a partir do século XI, no período da Baixa Idade Média, pela aliança entre reis e burgueses e a necessidade socioeconômica e política da época, uma espécie de centralização do poder. Começou na idade média e tomou forma na idade moderna. Para uma definição mais exata pode-se classificar o absolutismo como uma forma de governo autoritário, que está nas mãos de uma pessoa ou um grupo social. Estes tem o poder absoluto sobre o estado. Com essa ideia em mente não é de admirar os abusos que foram cometidos pelos governantes. O absolutismo seria a expressão política do mercantilismo. (ARAÚJO,2006, P.01).

 

O único fator de produção nesta época era a terra, cultivada pelos senhores feudais, sendo que tanto a terra, como o produto dela decorrente, pertencia exclusivamente ao Estado.

Como na época não havia interferência da Igreja, muitas teorias e pensadores surgiram para justificar e defender o absolutismo.

Conforme explica Adriene Araújo:

 

Maquiavel foi membro do governo dos Médices, de Florença. Em suas obras ele expressa sua indignação por ver a Itália devastada pela divisão em repúblicas rivais. A solução seria a união nacional por um interesse comum. No século XVI, publicou o texto O Príncipe, dedicado ao príncipe Lourenço de Médicis. Nesta obra ele comenta sobre as artes de conquistar e manter o poder. Foi publicado em 1513. Algumas de suas recomendações eram que para governar é preciso a astúcia, sutileza e um bom exército. Por citar Moisés, um personagem bíblico, ele insinuou a ligação de Deus com a posição dos reis. Com se os reis fossem representantes de Deus aqui na terra. Para Maquiavel, a necessidade de ter um estado forte justifica qualquer atitude. (ARAÚJO, 2006, P.01).

 

Ainda segundo Adriene Araújo, para outro pensador da época, Thomas Hobbes, o absolutismo é um avanço em prol da sociedade:

 

Este foi o teórico que melhor definiu a ideologia absolutista. Sua obra foi o livro Leviatã, onde mostra sua idéia de um estado poderoso e dominante. Este é necessário para manter a ordem do governo, sem ela os homens viveriam em constantes guerras. Como se o monarca fosse o protetor da lei e da ordem. Para Hobbes, o estado absoluto surgiu em função do avanço da sociedade. Que antes era primitivo, sem leis, cada um por si. Mas depois que a razão e a autoconservação entram na sociedade, surgiu à necessidade da união para a criação de um estado forte. Neste estado há uma espécie de contrato ou acordo, onde cada cidadão concederia seus direitos a um soberano. Para Hobbes, a autoridade do estado tem de ser absoluta para proteger os cidadãos da violência e do caos. O soberano pode governar com autoridade, pois esta foi concedida pelo povo. (ARAÚJO, 2006, p.01).

 

Com o passar do tempo surgiram ideias iluministas e os burgueses aderiram a esses ideais. Os burgueses eram poucos, mas, logo instigaram a população a lutar pela queda do Absolutismo, levando o povo a pensar em justiça social, fato esse, que gerou várias revoluções que começaram na França e se espalharam por toda a Europa. O intuito era dividir os poderes, ou melhor, descentralizá-lo, retirá-lo das mãos do Estado. Um dos pontos marcantes da queda do Absolutismo foi a Revolução Francesa, em 1789.

Devido a tantos acontecimentos históricos e revoluções houve a derrocada do Estado Absolutista e surgiu o Estado Liberal. O liberalismo econômico, pensado pelos burgueses, defendia os direitos e garantias individuais.

E conforme entendimento de Luiz Gonzaga Sousa:

 

O Estado liberal espera que as coisas se modifiquem sem uma intervenção individual, ou de grupo, e ao mesmo tempo se ajustem de tal forma que as coisas se relacionem de forma natural, sem que o Estado tenha a sua intromissão direta no processo de produção, como também no consumo, visto que as liberdades individuais devem ser respeitadas para que tudo se acomode de forma comum e simples. (SOUSA, 2006, p.01).

 

Alcançando o direito à propriedade e os direitos fundamentais individuais, houve o afastamento do Estado para qualquer tipo de intervenção.

Márcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais (2011, p.04) explica que:

 

O homem buscava espaço para se desenvolver liberdade para viver e produzir, para isso, fazer-se-ia necessário o distanciamento da máquina estatal; o crescimento do comércio, sob os ecos da Revolução Industrial, conclamava o homem para a mercancia. O Estado, assim, deveria interferir, minimamente, nas relações sociais, o Estado é um mal, porém um mal necessário. Sua interferência é necessária, porém em apenas alguns poucos setores da vida social, o importante para o Estado Liberal é justamente limitar o poder. (MORAIS, 2011, p.04).

 

Assim, não tendo mais intervenção estatal, os burgueses tiveram a necessidade de desbravar novos mercados e territórios (mercantilismo). Porém, esse modelo trouxe problemas: o modelo liberal que era aparentemente bom para os indivíduos, falhou devido à relação de domínio das empresas economicamente mais fortes sobre as mais fracas.

Ainda dispõe Márcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais:

 

Uma estrutura de mercado pautada no liberalismo, ou como é conhecido na atualidade de neoliberal, tem algumas vantagens, assim como também desvantagens, pois como as vantagens, verifica-se a questão do respeito ao ser como ator social, e para as desvantagens, observa-se a possibilidade da tendência à concentração e centralização nas mãos de poucos, os oligopólios, os desajustes sociais. (MORAIS, 2006, p.01).

 

A economia cresceu e se modificou. Não estava apenas voltada para as terras. Com o controle da economia nas mãos de poucas empresas, somado às desigualdades sociais e à competição de empresas contra o próprio Estado, este passou a intervir diretamente na economia. Não somente estes fatores contribuíram para a decadência do Estado Liberal, como também a queda da Bolsa de Nova Iorque no ano de 1929 contribuiu para o feito, ocorrendo então o surgimento de um novo Estado - O Estado Social.

Nos dizeres de Márcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais (2011, p. 06):

 

O controle da economia por parte de poucos; a Quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, devido ao aumento substancial da oferta, concomitantemente, com a diminuição da procura, gerando descrença no capitalismo, um dos corolários do Estado Liberal; dando azo ao surgimento e crescimento do Estado Socialista. (MORAIS, 2011, p.06).

 

O Estado Social foi uma luta histórica marcada pelos detentores do capital e a classe trabalhadora, que lutava pelos seus direitos de propriedade e também pelos direitos fundamentais.

Instituído no final do século XIX e no começo do século XX, conforme as ciências sociais e os teóricos da época, era o Estado da providência, do bem estar social, assim:

 

O estado social é o resultado de um compromisso histórico entre as classes trabalhadoras e os detentores do capital. O Estado Novo. No virar do século XIX para o século XX foi à designação usada pelos socialistas para marcar a forma política do estado que faria a transição para o socialismo. Nas ciências sociais, e consoantes às filiações teóricas, as designações mais comuns têm sido a de estado-providência ou estado de bem-estar. (SANTOS, 2012, p.01).

 

No Estado Social, o Estado passou a ser garantidor dos direitos sociais. Direitos sociais como alimentação, saúde, educação e habitação. Por isso, entraram em conflito com o Estado Liberal, que considerava que a felicidade do individuo era a felicidade do coletivo. No Estado Social o fundamento era que a felicidade do coletivo era a felicidade do individual.

À luz das palavras do filosofo político Noberto Bobbio):

 

O Estado de Bem-Estar (Welfare State), Estado Social, ou Estado de Providência, aqui tratado em sentido estrito, pode ser definido como um modelo de Estado que tem por objetivo garantir condições mínimas de alimentação, saúde, habitação, educação, que devem ser assegurados a todos os cidadãos não como benesse estatal, mas como direito político inerente ao ser-cidadão. (BOBBIO, 2004, p.416).

 

O principal papel do Estado era centralizar os principais pontos da economia (como o direito à propriedade), o livre exercício da atividade econômica era exercido por ele. No Estado Liberal, supracitado o Estado não intervinha na economia, no novo estado ele é o precursor dela.

Segundo explica, Antônio Junior:

 

A partir da década de 1930, então, expandiu-se o modelo chamado de Estado de Bem-Estar Social, no qual o Estado é organizador da política e da economia, encarregando-se da promoção e defesa social. O Estado atua com o intuito de garantir serviços públicos e proteção à população. (JUNIOR, 2006, P.01).

 

Devido à monopolização dos serviços da economia, o Estado tornou-se ineficiente, gerando assim uma revolta na população. O Estado empresário não conseguiu gerir a máquina estatal. E com o aumento da inflação houve um colapso da atividade empresarial.

 Nas palavras de Daniela Bertotti:

 

[...] foi no final da década de 60, do século XX, que as despesas governamentais tendiam a aumentar mais rapidamente do que o dinheiro que entrava, provocando a crise fiscal deste modelo de Estado. O aumento do déficit público provocou instabilidade econômica, inflação, instabilidade social, reduzindo consideravelmente as possibilidades da utilização do Estado Social em função do sistema político. (BERTOTTI, 2006, p.02).

 

Com a desaceleração econômica, houve um alto índice de desempregos, o aumento com o gasto público devido a divida externa, e assim, o Estado Social entrou em declínio, adotando um novo modelo estatal. Surge então, o Estado Democrático de Direito: nosso atual regime estatal.

 Plauto Faraco Azevedo dispõe:

 

As origens do neoliberalismo datam da mesma época do próprio Estado Social, o que demonstra que a idéia de um liberalismo econômico nunca chegou realmente a morrer. O inglês Friedrich August Hayek defendia esta idéia e afirmou que o neoliberalismo constitui uma reação teórica e política veemente contra o Estado intervencionista e do bem-estar. (AZEVEDO, 2000,p.96).

 

A atuação estatal neste novo estado é indireta conforme previsto em nossa Carta Maior em seu artigo 174. A atividade econômica será exercida pelas empresas privadas, com livre concorrência e livre iniciativa, sobretudo com regras e normas que devem ser observadas. Regras e normas, instituídas pelo próprio Estado.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (BRASIL, 1988).

 

A diretriz do Estado Democrático de Direito é a lei. A lei passa a representar a vontade tanto dos cidadãos como do Estado, devendo ser seguida e respeitada. Garantindo a todos uma vida digna.

Conforme explica Adairson Alves Dos Santos:

 

A lei passa a representar a vontade dos cidadãos, pois a partir do comportamento destes que influencia o desenvolvimento das sociedades, devendo assim por todos ser respeitada, não importando a sua condição, implicando finalmente a ideia de Estado de Direito. (SANTOS, 2011, p.02).

 

O Direito Econômico evoluiu para ser considerada uma disciplina autônoma, como ramo próprio do Direito, com regras e princípios. Hodiernamente é a base da economia e caminha juntamente com ela. Contudo, mesmo em pleno século XXI, é mister que se busque um mecanismo de aperfeiçoamento para que se alcance um equilíbrio entre a liberdade e a igualdade dos seres humanos, e assim, todos tenham oportunidades iguais em relação à saúde, segurança, habitação digna e uma boa educação.

 

 

2.2  O surgimento do Direito Econômico

 

 

Como já descrito acima a Ordem Econômica sofreu várias mudanças ao longo do tempo para alcançar sua autonomia.

À luz das palavras de Lafayete Josué Petter:

 

O surgimento do Direito Econômico dá-se, de modo definitivo, quando se inicia o processo de juridicização da politica econômica. Neste momento, há o reconhecimento do Direito Econômico como disciplina autônoma”. (PETTER, 2009, p.21).

 

E conforme o entendimento de Washington Peluso Albino de Souza, o surgimento do Direito Econômico:

 

O surgimento do “Direito Econômico”, como disciplina autônoma, só deve ser determinado a partir da identificação do seu “campo”, “objeto”, “regras” e feições próprias, da configuração dos elementos que o caracterizam como tal, e da possibilidade de sistematização dos temas que o compõem, ou seja, da juridicização da politica econômica. (SOUZA, 1999, p.46).

 

Lafayete Josué Petter, explica da seguinte maneira o surgimento do direito econômico:

 

O surgimento do Direito Econômico dá-se, de modo definitivo, quando de inicia o processo de jurisdição da politica econômica. Neste momento, há o reconhecimento do Direito Econômico como disciplina autônoma. Os fatos históricos mais marcantes são: a Primeira Guerra Mundial, a República de Weimar (Constituição de Weimar de 1919), a Constituição Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de Nova York (1929) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).         Como destaca Paula Gorgioni, “já no primeiro quartel do século XX tem lugar alguns acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentação e condução da economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os Estados vão divisando que, como disse Comparato, as guerras não se ganham apenas nos campos de batalha. Verifica-se, pois, uma atuação no sentido de organizar a economia, direcionando-a para a guerra. Um surto de regulamentação estatal da atividade econômica se faz presente, não obstante tenha sido julgado por muitos como temporário e eventual”. Nas constituições de Weimar e Mexicana, pela primeira vez, constam preocupações com os trabalhadores (limitando da jornada de trabalho, etc) e também a imperiosidade de adoção de politicas publicas positivas com programas de governo voltados para a consagração de direitos sociais, tais como educação, saúde, trabalho, previdência, etc. (PETTER, 2009, p. 22 e 23).

 

     Passando de Estado absolutista marcado pela concentração de poderes nas mãos de um monarca, com os ideais iluministas levando o povo a pensar em justiça social, o intuito era dividir os poderes e não mais os deixar concentrados nas mãos do Estado.

      Conforme conceitua João Bosco Leopoldino da Fonseca:

 

O meado do século XIX viu transformar-se o capitalismo atomista num capitalismo de grupo. A chamada concentração capitalista acarretou profundas influências no Direito, fazendo surgir um novo ramo, direcionado justamente a reger o novo fato econômico. Não se tratava mais de indivíduos a serem protegidos contra o monarca absoluto, e que se relacionavam atomisticamente entre si. (FONSECA, 2010, p.05).

 

 

Ocorreu à queda do Estado absolutista, surgiu o Estado Liberal sob o fundamento da defesa de direitos e garantias individuais. O liberalismo alcançou o direito à propriedade e os direitos fundamentais individuais. Houve o afastamento da atuação do Estado para qualquer tipo de intervenção. Essa fase, mais conhecida como Estado Liberal garantia a liberdade no exercício empresarial.

Com o Estado não mais intervindo houve a necessidade de desbravar novos territórios e novos mercados (mercantilismo). Isso gerou alguns problemas: O Estado, que não se preocupava com a economia, constatou o fortalecimento das empresas. O modelo liberal aparentemente bom para os indivíduos falhou: e as empresas maiores e mais poderosas “mandavam” nas empresas de pequeno porte. Era uma dominação do mais forte em relação ao mais fraco.

Nesta mesma linha de raciocínio defende João Bosco:

 

As empresas, no intuito de liberar-se das incertezas do mercado, procuram maximizar seus ganhos, formando grupamentos destinados a fortalecer-se. Nessa luta os mais hábeis e mais organizados levam vantagem sobre os mais fracos e desestruturados. Surge o poder econômico privado a rivalizar com o poder estatal. (FONSECA, 2010, p.05).

 

No século XX, com a presença dos direitos sociais, o Estado passou a ter iniciativa e ser o detentor das principais atividades, como por exemplo, a telefonia.

Destarte, com a crise do liberalismo em que o Estado percebeu que deveria controlar a economia, passou a adotar um novo modelo que permitisse conduzir a vida econômica da Nação.

Logo, no Estado Social que surgiu o Direito Econômico como fonte de normas destinadas a regulamentar a absorção da economia pelo Estado.

O Estado ao monopolizar os serviços, tornou-se ineficiente, e concomitantemente ocorreu uma revolta da população. O Estado empresário não conseguia gerir a máquina estatal, aumentando assim, a inflação, os tributos, etc.

Então, houve um colapso da atividade empresarial, logo o Estado devolveu as atividades empresariais aos particulares.

O Estado social caiu em declínio, foi instituído um novo modelo estatal neoliberal, que desenvolveu o controle para os privados/particulares no novo Estado Democrático de Direito.

Conceitua João Bosco:

 

A segunda Guerra Mundial foi um novo marco da evolução do Direito. Surgem realidades que exigem cada passo que o Estado se dedique a dirigir a economia. Essa nova tarefa do Estado exige que tenha ele um instrumento jurídico adequado. Assim é que, quer no bloco socialista, quer no ocidente, surge e se impõe cada vez mais um conjunto de normas que tem por finalidade conduzir, regrar, disciplinar o fenômeno econômico. (FONSECA, 2010, p.08).

 

A forma de atuação do Estado na economia passou por grandes transformações. Logo, surgiu o Estado Democrático de Direito, em que o Estado passou a ser regulador e normalizador da economia.

Tal regulação passou a ter grande importância para a economia, tendo em vista que as liberdades individuais, tal como a igualdade, passaram a ser resguardadas.

Conforme veremos em capítulo oportuno, onde será tratada a importância da atuação regulatória do Estado no cenário Econômico, bem como o equilíbrio desta regulação frente às Agências Reguladoras.

Nos dias atuais, as empresas possuem livre iniciativa e livre concorrência e o Estado normatiza para regular a economia e garantir o interesse coletivo, como também será aprofundado em capítulo oportuno.

 

 

2.3  Conceito e Objeto do Direito Econômico

 

 

O Direito Econômico é responsável por conduzir a vida econômica da sociedade. Tem por finalidade harmonização, ou seja, um equilíbrio nas relações entre os entes públicos e os agentes privados. Isso ocorre através dos limites estipulados para a intervenção do Estado na ordem econômica.

Conceitua o autor Lafayete Josué Petter:

 

É um conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. (PETTER, 2009, p.23).

 

O Estado, por sua vez, é responsável por fiscalizar a economia, exercendo o poder de polícia, ou seja, cria regras impostas por ele. Ele também incentiva, se preocupando com o fomento, como por exemplo, baixando os juros, concomitantemente, planeja de forma a manter o equilíbrio e a harmonização nas relações econômicas e se ele incentiva, automaticamente define metas para serem alcançadas.

À luz das palavras de Washington Peluso Albino de Souza, que assim concebe o conceito de Direito Econômico, que também pode ser retirado a Objeto do Direito Econômico:

 

Direito Econômico é o ramo do Direito que tem por objeto a juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da economicidade. (Albino,1999, p. 27).

 

O Estado atua como agente regulador, fiscalizando e incentivando o exercício da atividade econômica nos limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica.

Neste mesmo sentido:

 

O objeto sobre o qual se debruça o Direito Econômico é o estudo das normas que dispõem sobre organização econômica do país e mesmo a “fiscalização da atividade econômica para a consecução da diretiva assinalada na Lei de Plano”. Ou seja, compreende os temas relativos à intervenção do Estado na economia, às normas disciplinares de politicas econômicas e ao direito da concorrência. (PETTER, 2009, p. 28).

 

Sendo, portanto, objeto do direito econômico a organização da economia pelo Estado, a condução da economia ou controle, uma vez que é estabelecido o equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos fatores de produção, e o disciplinamento dos centros de decisão econômicas não estatais, enquadrando a atividade global e as relações referentes à vida econômica.

     

2.4  Características do Direito Econômico

 

 

O fenômeno econômico deve acompanhar as mudanças da sociedade. Insta registrar o entendimento do autor João Bosco Leopoldino da Fonseca:

 

Se as relações humanas se apresentam sempre de forma renovada, se as relações de conteúdo econômico evoluem permanentemente para conteúdos novos, se o Estado, sempre renovado em suas estruturas e funções, tem que se defrontar com fenômenos econômicos multiformes, a exigir uma postura adequadamente nova para sua condução, é obvio que o instrumental jurídico a ser adotado tem que amoldar-se à realidade a ser normatizada e às suas características históricas. (FONSECA, 2010, p. 18).

 

 

 O Direito Econômico é um ramo próprio, ou seja, autônomo para os estudos e a elaboração de suas normas. À luz do entendimento de Celso Ribeiro Bastos:

 

O Direito Econômico é um desdobramento autônomo do Direito Público, que se caracteriza pela existência de princípios jurídicos específicos, não passíveis de aplicação em outros ramos de direito. É dizer, elas são autônomas na medida em que se informam por princípios próprios, não passíveis de aplicação nas demais aréas. Essa especificidade, contudo, não vai isolá-las da ordem jurídica. (BASTOS, 2000, p.60).

 

Cumpre dizer que o Direito econômico possui algumas características especificas, sendo aplicadas em tal matéria, a saber: recenticidade, singularidade, mobilidade, mutualidade, maleabilidade, ecletismo e concretismo. Terce-a o conceito de cada princípio:

 

A)Recenticidade é um ramo novo, suas regras são inovadoras e ainda estão em adaptação. Assim entende Luís S. Cabral de Moncada:

 

O Direito Público Econômico enquanto direito da intervenção do Estado na economia é um ramo do direito jovem em relação ao direito público geral da economia atue ele como mecanismo de coordenação e estímulo à iniciativa privada ou como instrumento de gestão do setor público. (MONCADA, 2000, p. 60).

 

B)A singularidade quer dizer que cada vez mais o Estado regula a sua economia. Não restam dúvidas de que o país necessita de uma estrutura para gerir a máquina econômica resultando em uma satisfação social.

 

C)Quanto à Mobilidade e Mutabilidade, entende João Bosco Leopoldino da Fonseca (2010, p.20) que “Ao conduzir a atividade econômica, o Estado está tratando com um fenômeno que se caracteriza pela constante evolução, pela continua mobilidade.” O fenômeno econômico muda. É uma disciplina que acompanha as mudanças da sociedade. Para o autor João Bosco Leopoldino da Fonseca (2010, p. 41), o Estado deverá certamente procurar adotar novas medidas no intuito de alcançar o equilíbrio.

 

D)Maleabilidade: o poder legislativo deve se moldar, mas o poder executivo pode regular a economia. O direito deve ser rápido para acompanhar as mudanças. Como lembra Luís S. Cabral de Moncada (2000, p.60), a maleabilidade significa uma procura de instrumentos adaptáveis às circunstancias em ordem a realizar rápidas mudanças.

 

E)Influência aos valores políticos: o Estado passou a influenciar, mas monopolizou, até que passou para o Estado democrático de direito;

 

F)O Ecletismo é um ramo de direito público, mas é um direito que irá regular os princípios do direito privado. Logo, é a junção do direito público e do direito privado para que possam atender os anseios da sociedade, como frisa Luís S. Cabral de Moncada (2000, p.62).

 

G)Com relação ao concretismo, o Direito Econômico se preocupa com os fenômenos concretos, com a macro economia; Nesse mesmo sentido, defende João Bosco Leopoldino da Fonseca que “O Direito Econômico tem a ver com normas concretas direcionadas à condução do fenômeno econômico”. (FONSECA, 2010, p.27).

A intervenção estatal no cenário econômico está fortemente condicionada à Constituição Federal e aos princípios que regem a matéria. Portanto, o Direito Econômico é um domínio das relações econômicas, de forma bem estruturada, atendendo, sobretudo, os desejos da sociedade. 

 

3     DO DIREITO E DA ORDEM ECONÔMICA NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO

 

3.1  O Direito Econômico e a Ordem Econômica na Constituição de 1988

  

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiu o Estado Democrático de Direito, onde foi conferido ao Estado à atribuição de regular o mercado econômico.

Houve uma preocupação com o aspecto social, bem como, no ramo do direito econômico, onde foram inseridos no texto constitucional princípios fundamentais que passaram a regular o cenário econômico.

Declara João Bosco Leopoldino da Fonseca que:

 

O texto constitucional ganhou um Título em que se declaram os princípios fundamentais que informarão o Estado Democrático de Direito. Aí estão, enumerados no artigo primeiro, os princípios que devem servir de base para a ordem política, mas também, e essencialmente, devem permear todo o conteúdo da constituição econômica. Dentre esses fundamentos vale enfatizar o da soberania, o da cidadania, o da dignidade da pessoa humana, e o da preservação e engrandecimento dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (FONSECA, 2010, p. 91).

 

 O Estado é responsável por disciplinar, ou seja, organizar a ordem econômica para maximizar o mercado e resultar em harmonização e equilíbrio nas relações entre seus agentes públicos ou privados.

É de extrema importância a intervenção estatal, tendo em vista que as empresas são responsáveis por gerar empregos, contribuir com tributos, exercer uma função social e contribuir para a economia nacional e internacional.

Neste sentindo, pode ser observado que o legislador procurou demonstrar ao disciplinar a ordem econômica, a importância das empresas no cenário econômico, resultando em uma garantia para que o homem possa viver dignamente com a remuneração do seu trabalho, a livre iniciativa, a justa distribuição de renda com a finalidade de uma existência digna e de uma equidade pautada na justiça social.

A intervenção do Estado incentiva a atividade econômica, assegurando a todos os princípios previstos na Constituição Federal, no artigo 170.

Assim, dispõe o referido artigo:

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988).

 

Há o entendimento de que a ordem econômica deve ser interpretada além dos princípios previstos no Título VII da CRFB/1988, pois outros princípios, também fazem parte do Direito Econômico, como lembra Fabiano Del Masso:

 

Deve se afirmar que os princípios enumerados no caput e nos incisos do art.170 da Constituição Federal não são os únicos que constituem a ordem econômica nacional, outros princípios previstos em outras partes da Constituição também podem funcionar como informadores da atividade econômica. (MASSOS, 2007, p.48).

 

Em analise, observa-se que art. 1º nos incisos I, II, III, e IV, dispõe sobre a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, a existência digna e a justiça social, sendo, portanto, os objetivos da ordem econômica.  O dispositivo do art. 3º nos incisos I, II, III e IV também da Constituição Federal de 1988, será objeto de análise em separado em capítulo oportuno, juntamente com os demais princípios previstos na Constituição.

Com efeito, o Estado visa garantir que o homem possa ter uma vida digna com o seu trabalho, não restringindo a atividade econômica, erradicando a pobreza e garantindo o acesso indiscriminado de todos.

À luz do entendimento de Fabiano Del Masso:

 

Os fundamentos da ordem econômica- ou seja, a base de sustentação do sistema econômico- são: a liberdade de empreender ou de explorar a atividade econômica (livre iniciativa) e a valorização do trabalho humano, que, de certa forma, é um limitador da livre iniciativa, mas que com ela deve se relacionar para a construção do sistema econômico nacional. A existência digna é a principal finalidade da ordem econômica e existe, de acordo com o regulado pela Constituição, quando o objetivo da justiça social é alcançado. (MASSO, 2007, P. 43).

 

É mister registrar que a intervenção do Estado é subsidiária, ou seja, indireta, pois o poder público atua na ordem econômica dentro de um sistema constitucional em que o principal papel reservado ao Estado é de agente regulador, nos termos do artigo 174 da CRFB/1988.

Conforme dispõe o artigo 174:

 

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. (BRASIL, 1988).

 

Com efeito, o Estado intervém na ordem econômica com base naquilo que a Constituição estabelece, efetivando as medidas jurídicas e a adoção de políticas que garantem o acesso de todos os agentes e a satisfação das necessidades fundamentais.

As atribuições de normatizar o mercado financeiro à luz da Constituição Federal nada mais são do que cuidar do desenvolvimento da economia, organizar, fiscalizar o mercado e manter o controle.

 

3.2  Do livre exercício na atividade econômica

 

O livre exercício na atividade econômica é um dos princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal de 1988, que consiste na liberdade de manifestação do ciclo econômico, ou seja, na produção, consumos, distribuição e etc. É derivado do princípio da livre iniciativa, devendo o Estado garantir que todos os agentes interessados possam participar do mercado.

A luz do conceito de Lafayete Josué Petter, que define o livre exercício da atividade econômica da seguinte forma:

 

A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de empreender. Ou seja, o exercício das mais diversas profissões, mas também o estabelecer-se por conta e risco. O que produzir, como produzir, quanto produzir, o estabelecimento do preço praticado para a venda e um bem ou a realização de um serviço. (PETTER, 2009, p.93).

 

A constituição Federal garante a possibilidade não só de profissionais desempenharem certas atividades, mas também de abrirem sua própria empresa, conforme o artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal: “Art.170 [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgão públicos, salvo previstos em lei.” (BRASIL,1988).

Essa previsão constitucional tem por objetivo afastar qualquer impedimento ou circunstância que impossibilite o desenvolvimento econômico, favorecendo a harmonização de todos os interesses envolvidos sem que haja preponderância de um sobre os demais.

Alguns autores defendem que não há uma total liberdade de exploração econômica, tendo em vista que outros princípios constitucionais poderão limitar a liberdade, como sustenta o autor Fabiano Del Masso:

 

A livre iniciativa pode induzir o intérprete a uma noção falsa de total liberdade de exploração econômica, o que não é verdade, pois outros princípios a limitarão, como os da justiça social, dos direitos dos consumidores etc. Além do mais, se deve contar com atividade de regulação do Estado, cuja função é controlar e equilibrar os agentes econômicos na exploração de determinadas atividades econômicas, o que é feito por intermédio da limitação de almas práticas e da imposição de outras. Dessa forma, o acesso ao mercado é livre, mas a permanência do agente econômico demandará o cumprimento de regras de controle do mercado, o que traduz a uma necessária contraposição de valores expressos individualmente em cada um dos princípios constitucionais. (MASSOS, 2007, p. 44).

 

O Estado pode disciplinar, mas ele não deve restringir, salvo nos casos em que se fizer necessário, para fins de proteção do consumidor e toda a sociedade.

Neste sentindo entende Celso Ribeiro Bastos (2010, p.152), que qualquer atividade econômica é livre, porém a Constituição Federal restringe, como o monopólio de determinadas atividades, serviço público e atividades que podem ser realizadas somente por algumas pessoas.

Vale dizer que, poderá haver limitações por parte do Estado, porém não devem ultrapassar os limites, fazendo com que toda atividade dependa de autorização, não restringindo e sim maximizando a atividade. Logo, deve o Estado conduzir a ordem econômica, fiscalizando para que haja harmonização e equilíbrio nas relações.

Segundo entendimento de Celso Ribeiro Bastos:

 

Toda atividade econômica é passível de sofrer ingerências da lei. Todavia, esta não pode tirar o caráter privatístico da atividade econômica. A empresa deve gozar da faculdade de lançar-se no mercado. Já no que tange o serviço público o Estado pode descentralizar ou não esta atividade. O Estado pode baixar leis disciplinares às atividades econômicas, as chamadas das leis regulamentam. Porém estas não tem o condão de retirar a titularidade da atividade econômica. (BASTOS, 2010, p. 152 e 153).

 

A atuação do Estado é para organizar, regular e controlar a atividade econômica, a fim de estabelecer condutas e viabilizar o mercado econômico, para que assim sejam assegurados os interesses de todos os agentes e garantido o equilíbrio para melhor atender o interesse público e o interesse privado.

 

3.3  Intervenção Direta

  

A intervenção do Estado na economia ocorrerá de duas maneiras: diretamente ou indiretamente.

Desta feita, será exercida diretamente quando o próprio Estado explora a atividade econômica, conforme previsto nos artigos 173 e 177 da CRFB/1988. Já a indireta será quando o Estado fiscaliza, incentiva e planeja a atividade econômica realizada por agentes particulares, a fim de permitir o direito social com a previsão legal no artigo 174 da CRFB/1988.

Em regra a fiscalização estatal será de forma indireta, apoiando as atividades econômicas exercidas pelos particulares, objetivando o crescimento da economia.

Anota a doutrina de Celso Ribeiro Bastos:

 

A carta de 1988 visa afastar o Estado do exercício direto da atividade econômica, estabelecendo que ele atuará como agente normativo e regulador da atividade econômica, conforme dispositivo do artigo 174 da lei maior. Ao Estado cabe, através da fiscalização, incentivo e planejamento garantir a eficácia dos princípios que informam a ordem econômica. (BASTOS, 2010, p.173).

 

A participação direta do Estado na exploração da atividade econômica é uma excepcionalidade, pois ocorrerá diante de duas situações, onde estão inseridos no texto Constitucional nos artigos 177 e 173 da Constituição Federal.

O artigo 177 prevê os casos de monopólios do Estado. E para tanto dispõe:

 

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos

resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional

ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie

ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

§ 2º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (BRASIL,1988).

 

Em se tratando de monopólio, a Constituição veda na atividade privada, que uma empresa domina o mercado domine o mercado.

Explica Fabiano Del Masso (2007), que é possível que sejam realizadas as atividades previstas no artigo 177 da CRFB/1988 por empresas privadas se contratadas pela União, exceto a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minério e minerais nucleares e seus derivados.

E o artigo 173 da CRFB/1988 especifica outra forma onde o Estado irá explorar a atividade econômica diretamente quando se tratar de interesse coletivo ou imperativo à segurança nacional. Assim dispõe o artigo:

 

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias .

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (BRASIL,1988).

 

Interesse coletivo é todo aquele que deve sobrepor ao interesse do particular, com o fim de se garantir a sobrevivência da própria liberdade individual e da sociedade. Consoante à explicação de Lafayete Josué Petter (2009, p. 101) que diz que, “A exigência constitucional fala em lei. Logo, não se dará esta intervenção direta por decisão administrativa apenas. Nesta segunda hipótese, tanto o Município, como o Estado-membro e a União poderão atuar.”

Em análise ao interesse coletivo, “consistiria até mesmo num fator de fortes tensões interestaduais o admitir-se que uma unidade da Federação se lance à produção de bens para a satisfação do mercado nacional” (BASTOS, 2010, p. 180).

A segurança nacional ocorre nos casos em que a intervenção se faz para garantir a própria existência e a razão de ser do Estado. Neste mesmo sentido entende Lafayete Josué Petter que “A segurança Nacional está relacionada aquelas atividades que implicam no adequado aparelhamento do Estado”. (PETTER, 2009,p.101).

Como exemplo de segurança nacional pode-se citar a exploração de minérios portadores de energia atômica, as telecomunicações, o abastecimento de energia elétrica, o abastecimento de água potável, etc.

 

3.4  Intervenção Indireta do Estado

  

O Estado como agente regulador irá fiscalizar, incentivar e planejar a economia.

Detém o poder de polícia, ou seja, fiscalizar o cumprimento das normas, e vem justamente para atuar e punir aquele agente que esteja em descumprimento com as normas.

Traduz em controle de juridicidade do exercício da liberdade de iniciativa pelos particulares. Trata-se de uma forma de vigilância exercida sobre a atividade econômica zelando pela estrita observância dos princípios estabelecidos pelo legislador para a ordem econômica no que se refere á atividade empresarial e empreendedora exercida pelos particulares.

Logo, a intervenção indireta do Estado ocorre justamente conforme determinações da Constituição Federal e trata de uma garantia dos princípios da ordem econômica, que resguarda o interesse coletivo, a fim de proteger e efetivar o planejamento econômico e social.

Observa o João Bosco Leopoldino da Fonseca:

 

Ao atuar indiretamente na condição, no estímulo e apoio da atividade econômica empreendida pelos particulares, o Estado adota determinadas formas de politicas econômicas, peculiares a cada campo de atuação. A politica econômica tem como objetivos fundamentais, nos países desenvolvidos, assegurar o crescimento sustentável da econômica, assegurar o pleno emprego dos fatos de produção, particularmente da mão-de-obra, uma relativa estabilidade de preços, e garantir o equilíbrio da balança de pagamentos. Para garantir a consecução desses objetivos, deverá o Estado adotar uma série de medidas de política econômica que podem dizer-se instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas que não têm por isso sua importância diminuída. É imperioso notar que a adoção de uma determinada medida não exclui outras, até porque a utilização isolada de certa medida terá efeitos negativos em outros setores, de tal forma que se pode e se deve afirmar que a situação de equilíbrio buscada como perfeita continuará sendo sempre uma meta a ser alcançada. (FONSECA, 2010, p.59).

 

É mister registrar que é possível estabelecer uma relação de equilíbrio entre a liberdade econômica e a intervenção do Estado. A constituição Federal em seu artigo 174 especifica essa forma de intervenção. Assim aduz a CRFB/1988:

 

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. (BRASIL, 1988).

 

Nesse sentido, a regulamentação e a intervenção do Estado garante uma economia justa e equilibrada. Apesar de não haver uma lei especifica sobre o direito econômico, ele é singular, ou seja, acompanha as mudanças da sociedade.

Segundo Celso Ribeiro Bastos:

 

Regular, na Constituição Federal, que dizer calibrar, colocar em harmonia, expelindo toda sorte de manipulações que empresários não éticos possam implantar. Como se vê o Estado edita normas no sentido de purificar o mercado, de evitar a sua deturpação. (BASTOS, 2010, p.227).

 

A intervenção do Estado tem a função de fiscalizar, incentivar e planejar. Volta-se para uma sociedade justa, garantindo a livre concorrência e iniciativa das empresas, garantindo os direitos individuais das empresas com leis especificas, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor e o trabalho justo.

Como lembra Celso Ribeiro Bastos (2010, p.225), cumpre registrar que a fiscalização objetiva fiscalizar se as normas estão sendo cumpridas, verificando a responsabilidade e aplicação de penalidades.

É imprescindível que essa intervenção estimule a atividade econômica, mas o Estado deve adotar politicas para atuar em cada campo, assegurando tal crescimento, oferecendo proteção e eficiência, e sempre planejando o cenário econômico.

Deve o Estado pautar politicas públicas com a finalidade de maximizar os resultados da atividade econômica, sempre mantendo o equilíbrio dos interesses privados e públicos, possibilitando o atendimento aos interesses da sociedade para resultar em sucesso na ordem econômica.

 

4       AGENTE NORMATIVO: O ESTADO REGULADOR 

 

4.1  Conceito e Previsão Constitucional 

 

Atualmente o Estado Constituinte e o Estado Democrático de Direito, o qual a intervenção do Estado em regra é indireta, conforme supracitado.

O Estado criou as agências reguladoras no novo modelo estatal, devido a sua administração indireta. Elas são autarquias sob regime especial e  instrumentos de controle estatal da atividade econômica.

Á luz das palavras de Fernando Herren Aguillar segue o conceito de Agências Reguladoras:

 

O advento das Agências Reguladoras tem estreita conexão com as transformações do Estado Contemporâneo. São instrumentos de controle estatal de atividades econômicas que o Estado julgue importante regular. Surgiram como parte do processo de transformação contemporâneas do papel estatal, que passou de uma postura de concentração regulatória operacional para uma concentração regulatória normativa. (AGUILLAR, 2009, p.223).

 

As agências reguladoras foram criadas na década de 90 e são consideradas um instituto novo no Direito Público, que tem como responsabilidade equilibrar a economia do interesse coletivo.

São autarquias sob regime especial, integrantes da administração indireta, vinculadas ao Ministério competente para o trato das respectivas atividades, tão somente para fins organizacionais. Conforme decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, em seu artigo 5º, inciso I, autarquia é:

 

Art. 5º Para os fins desta lei considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (DECRETO- LEI Nº 200, 1967, artigo 5º, I).

 

As agências reguladoras são independentes do governo central, mas sofrem vinculações com o governo federal a intuito de organização. Cada agência reguladora é vinculada a um Ministério especifico, mas não significa que o Ministério influencia na direção das atividades exercidas pelas agências reguladoras.

São órgãos independentes politicamente, possuem autonomia administrativa e financeira, cada mercado possui uma agência reguladora que irá regulá-lo bem, pelas prerrogativas de permanência no cargo de seus dirigentes. Essas agências encarregam-se da regulação, politicamente neutra e imparcial, de setores e mercados específicos, estabilizando o convívio de interesses políticos, coletivos e privados.

Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca:

 

Seus membros são independentes e gozam de autonomia de gestão. A independência da Agência se confirma pelo fato de seus dirigentes terem mandato. São nomeados pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado Federal. (FONSECA, 2010, p. 219).

 

Todavia esta autonomia não é literal, sendo que o Estado como regulador e normalizador da economia intervém indiretamente.

 As claríssimas palavras do doutrinador constitucional José Afonso da Silva, denotam que:

 

A autonomia, como poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe, ao mesmo tempo, uma de zona de autodeterminação, que é o propriamente autônomo, e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas, que é o heterônomo.  (SILVA, 1999, p.484).

 

As agências reguladoras são criadas por uma lei especifica pelo poder executivo e tem total autonomia. Os chefes são indicados pelo Poder Executivo e estarão sujeitos a uma sabatina do Senado, se for negado, é necessário indicar outra pessoa.

Conforme bem ilustra o doutrinador Alexandre Aragão:

 

As autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à Administração centralizada, incumbida do exercício de funções regulatórias (cf. Capitulo I) e dirigidas por colegiado cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após prévia aprovação pelo Senado Federal, vedada a exoneração ad nutum. (ARAGÃO, 2009, p. 275).

 

As agências reguladoras, notadamente, tem previsão no Texto Maior em seus artigos 21, inciso XI, em especial para as telecomunicações:

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.(BRASIL, 1988).

 

E também o artigo 177,§ 2º, inciso III, para o petróleo, que prescreve:

 

Art. 177. Constituem monopólio da União:

§ 2º A lei a que se refere o § 1o disporá sobre:

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União. (BRASIL, 1988).

 

As agências por sua vez, são de âmbito federal, estadual e municipal, tendo como fundamento a criação das agências reguladoras estaduais e municipais a Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995 (que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões públicas), que diz in verbis:

 

Art. 36. Sem prejuízo do disposto no inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da Constituição Federal, a poder concedente poderá, mediante convênio de cooperação, credenciar os Estados e o Distrito Federal a realizarem atividades complementares de fiscalização e controle dos serviços prestados nos respectivos territórios.

 

Cada qual com suas funções e características que serão analisadas em um momento oportuno do seguinte labor.

 

 

4.2  Características e Regime de Pessoal

 

 

As principais características das agências reguladoras brasileiras são:

 

                    Capacidade técnica;

                    Permeabilidade;

                    Independência.

 

Um dos requisitos essenciais das agências reguladoras é o caráter técnico, ou melhor, a capacidade técnica que a própria lei estabelece a seus dirigentes, uma vez que, todos os atos e normas demandam necessariamente conhecimento técnico e jurídico especializado, em cada esfera de regulação para que concomitantemente sejam provindos, aplicados e fiscalizados.

Ou seja, quem exercer a atividade da agência reguladora tem que ter notório conhecimento. A capacidade técnica é a capacidade inerente a qualquer agente regulador.

O doutrinador Alexandre Aragão define com os seguintes dizeres:

 

O caráter técnico da atuação das agências reguladoras se revela através dos requisitos de formação técnica que a lei impõe aos seus dirigentes e, principalmente, pelo fato dos seus atos e normas demandarem conhecimento técnico e cientifico especializado para que possam ser emanados, aplicados e fiscalizados. (ARAGÃO, 2009, p.23).

 

E ainda nas linhas de Alexandre Santos Aragão, ele complementa explicando o motivo pelo qual deste revestimento técnico:

 

Mesmo nos setores já afetos a uma normatização preponderante técnica, a isto se soma a necessidade de maior especialização em razão das constantes evoluções tecnológicas e da crescente complexização e pluralização do sistema social. Estes fatos têm feito com que a especialização em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos estudos técnicos da matéria regulada. (ARAGÃO, 2009, p.323).

 

Além de ter esta capacidade técnica, é necessário que seu corpo pessoal técnico também o tenha. As agências reguladoras são formadas por agentes capazes, um corpo técnico dotado de capacitação técnica conforme a própria lei impõe.

A segunda e importante característica é a permeabilidade, que é a existência de um canal de comunicação, com agentes econômicos privados, entre os interesses privados e o próprio Estado.

E por fim, a última característica da agência reguladora é a independência. Conforme já exposto, as agências reguladoras são instituídas por lei, sob a forma de autarquia especial, atuando assim com autonomia e independência frente ao órgão da administração a que estão vinculados.

Nas linhas de Alexandre Aragão:

 

O que caracteriza as agências reguladoras é a independência ou autonomia reforçada que possuem em relação aos Poderes centrais do Estado e, em especial, frente à Administração Pública central. (ARAGÃO, 2009, p.331).

Esta independência alcança dois itens à independência orgânica que não há controle de órgãos Executivo e Legislativo. No caso do Poder Legislativo pode ocorrer interferência para a alteração do regime jurídico ou até mesmo para extingui-la.  Como narra Alexandre Aragão:

 

A autonomia das agências reguladoras frente ao Poder Legislativo é bastante diminuta, mantendo-se sempre a possibilidade de interferência do Legislador, seja para alterar ao regime jurídico da agência reguladora, ou mesmo para extingui-la. (ARAGÃO, 2009, p.334).

 

Em relação ao Poder Executivo Alexandre Aragão observa:

 

Cabe falar apenas em autonomia das agências em relação ao Chefe do Poder Executivo (e aos seus subordinados), não em relação ao Poder Executivo em si, uma que as agencias reguladoras, como autarquias que são, fazem parte do próprio Poder Executivo (ARAGÃO, 2009, p.341).

 

Destarte, as agências reguladoras possuem independência em relação ao Poder Legislativo e autonomia em relação ao Poder Executivo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no que se refere à independência da agência reguladora em relação ao Poder Executivo, entende que:

 

Ela se torna mais evidente em relação ao Poder Executivo, nos limites estabelecidos em lei, por óbvio. O fato de seus dirigentes terem garantida a estabilidade de seus mandatos, a independência da Agência também é flagrante, pois tal fato é incomum dentro da Administração Indireta. (DI PIETRO, 2004, p.437).

 

Demostra-se então, que a garantia da estabilidade do mandato do dirigente da agência reguladora é importante para assegurar a autonomia e a independência da agência reguladora. A garantia desta independência é que os mandatos devem ser fixos, pois a função exige o conhecimento técnico especializado em relação ao setor regulado como já fora citado acima.

E também há a independência administrativa que é dotada de alto financiamento. O Estado não financia, as próprias agências reguladoras fazem a gestão do seu orçamento. Porém, as agências reguladoras estão sujeitas ao Tribunal de Contas, ou seja, devem prestar contas dos gastos e contratos realizados pelas mesmas.

No entendimento de Alexandre Aragão:

Não há duvidas de que as Agências Reguladoras, como autarquias que são, devem prestar contas aos Tribunais de Contas quanto ás verbas publicas por elas despendidas. O problema se coloca no controle das atividades-meios, que geram despesas no Erário, mas no controle das atividades-fim das agências reguladoras, mormente das de serviços públicos. (ARAGÃO, 2009, p.340).

 

A própria Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 em seu artigo 70, parágrafo único, ampliou a fiscalização das contas públicas, ao estabelecer que qualquer pessoa jurídica e física, pública ou privada, que guarde, arrecade, gerencie ou administre dinheiros, valores públicos ou até mesmo bens públicos ou pelos quais a União responda, ou mesmo, que esteja em nome desta deverá prestar contas ao Tribunal de Contas.

 

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(BRASIL, 1988).

 

Conforme os ditames legais, como a agência reguladora é pessoa jurídica e integrante da administração pública, é mister que preste contas referente aos contratos realizados, e o controle financeiro fica a cargo do Tribunal de Contas, para analisar anualmente os balanços, contratos, e todas as atividades realizadas pelas agências reguladoras.

No entendimento de Alexandre Aragão:

 

Podemos constatar que de fato as leis instituidoras das agências lhes asseguram autonomia financeira, através da titularidade das chamadas “taxas regulatórias” (ex.: arts. 11 a 14 da Lei nº 9.427/96); e o orçamentário, através do envio da proposta de orçamento ao Ministério ao qual é vinculada (ex. art.49 da Lei nº 9.427/96). (ARAGÃO, 2009, p.332).

 

Para melhor compreensão, segue o texto da Lei nº 9.427/96 que disciplina especificadamente sobre a Aneel, e seus artigos 11 á 14 em seu capitulo II que tratam á respeito das receitas e do acervo das autarquias e também 49, em seu capitulo III da respectiva, citando á respeito da autonomia financeira que as agências reguladoras possuem.

Art. 11. Constituem receitas da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:

        I - recursos oriundos da cobrança da taxa de fiscalização sobre serviços de energia elétrica, instituída por esta Lei;

        II - recursos ordinários do Tesouro Nacional consignados no Orçamento Fiscal da União e em seus créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos;

        III - produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações, inclusive para fins de licitação pública, de emolumentos administrativos e de taxas de inscrição em concurso público;

        IV - rendimentos de operações financeiras que realizar;

        V - recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades, organismos ou empresas, públicos ou privados, nacionais ou internacionais;

        VI - doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados;

        VII - valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade.

        Parágrafo único. O orçamento anual da ANEEL, que integra a Lei Orçamentária da União, nos termos do inciso I do § 5o do art. 165 da Constituição Federal, deve considerar as receitas previstas neste artigo de forma a dispensar, no prazo máximo de três anos, os recursos ordinários do Tesouro Nacional.

        Art. 12. É instituída a Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, que será anual, diferenciada em função da modalidade e proporcional ao porte do serviço concedido, permitido ou autorizado, aí incluída a produção independente de energia elétrica e a autoprodução de energia.       

§ 1o  A taxa de fiscalização, equivalente a 0,4% (quatro décimos por cento) do valor do benefício econômico anual auferido pelo concessionário, permissionário ou autorizado, será determinada pelas seguintes fórmulas:     (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

I - TFg = P x Gu      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

onde:      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

TFg = taxa de fiscalização da concessão de geração;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

P = potência instalada para o serviço de geração;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

Gu = 0,4% do valor unitário do benefício anual decorrente da exploração do serviço de geração;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

II - TFt = P x Tu      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

onde:      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

TFt = taxa de fiscalização da concessão de transmissão;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

P = potência instalada para o serviço de transmissão;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

Tu = 0,4% do valor unitário do benefício anual decorrente da exploração do serviço de transmissão; 

III - TFd = [Ed / (FC x 8,76)] x Du      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

onde:      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

TFd = taxa de fiscalização da concessão de distribuição; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

Ed = energia anual faturada com o serviço concedido de distribuição, em megawatt/hora;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

FC = fator de carga médio anual das instalações de distribuição, vinculadas ao serviço concedido;      (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

Du = 0,4% (quatro décimos por cento) do valor unitário do benefício anual decorrente da exploração do serviço de distribuição.     (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

        § 2o Para determinação do valor do benefício econômico a que se refere o parágrafo anterior, considerar-se-á a tarifa fixada no respectivo contrato de concessão ou no ato de outorga da concessão, permissão ou autorização, quando se tratar de serviço público, ou no contrato de venda de energia, quando se tratar de produção independente.

        § 3o No caso de exploração para uso exclusivo, o benefício econômico será calculado com base na estipulação de um valor típico para a unidade de energia elétrica gerada.

        § 4o  (VETADO).     (Incluído pela Lei nº 12.783, de 2013)

        Art. 13. A taxa anual de fiscalização será devida pelos concessionários, permissionários e autorizados a partir de 1o de janeiro de 1997, devendo ser recolhida diretamente à ANEEL, em duodécimos, na forma em que dispuser o regulamento desta Lei.

        § 1o Do valor global das quotas da Reserva Global de Reversão - RGR, de que trata o art. 4o da Lei no 5.655, de 20 de maio de 1971, com a redação dada pelo art. 9o da Lei no 8.631, de 4 de março de 1993, devidas pelos concessionários e permissionários, será deduzido o valor da taxa de fiscalização, vedada qualquer majoração de tarifas por conta da instituição desse tributo.

        § 2o A Reserva Global de Reversão de que trata o parágrafo anterior é considerada incluída nas tarifas de energia elétrica, com as alterações seguintes:

        I - é fixada em até dois e meio por cento a quota anual de reversão que incidirá sobre os investimentos dos concessionários e permissionários, nos termos estabelecidos pelo art. 9o da Lei no 8.631, de 4 de março de 1993, observado o limite de três por cento da receita anual;

        II - do total dos recursos arrecadados a partir da vigência desta Lei, cinqüenta por cento, no mínimo, serão destinados para aplicação em investimentos no Setor Elétrico das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, dos quais 1/2  em programas de eletrificação rural, conservação e uso racional de energia e atendimento de comunidades de baixa renda.

        III - os recursos referidos neste artigo poderão ser contratados diretamente com Estados, Municípios, concessionárias e permissionárias de serviço público de energia elétrica e agentes autorizados, assim como Cooperativas de Eletrificação Rural, Cooperativas responsáveis pela implantação de infra-estrutura em projetos de reforma agrária e Consórcios Intermunicipais; (Redação dada pela Lei nº 10.438, de 2002)

        IV - os recursos destinados ao semi-árido da Região Nordeste serão aplicados a taxas de financiamento não superiores às previstas para os recursos a que se refere a alínea "c" do inciso I do art. 159 da Constituição Federal.

        V - as condições de financiamento previstas no inciso IV poderão ser estendidas, a critério da Aneel, aos recursos contratados na forma do inciso III que se destinem a programas vinculados às metas de universalização do serviço público de energia elétrica nas regiões mencionadas no inciso II. (Incluído pela Lei nº 10.438, de 2002)

        Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

        I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

        II - a responsabilidade da concessionária em realizar investimentos em obras e instalações que reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições previstos na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica;

        III - a participação do consumidor no capital da concessionária, mediante contribuição financeira para execução de obras de interesse mútuo, conforme definido em regulamento;

       IV - apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade;

       V - indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis. (BRASIL,1988).

 

O próximo e importante tópico é a respeito de regime de pessoal que é dividido em: 

      Dirigente;

      Corpo técnico;

      Procuradores.

 

Como já explicado no capitulo anterior as agências reguladoras tem que ter capacidade técnica e seu corpo pessoal obviamente também. Elas são formadas por agentes capazes, ou seja, um corpo técnico dotado de capacitação.

Analisaremos os dirigentes, que são indicados pelo chefe do Poder Executivo, com mandato por tempo certo, e sofrem uma sabatina do Senado Federal com provas orais, etc, conforme o artigo 52, alínea f, do inciso III, que prevê que “compete privativamente ao Senado Federal: aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: titulares de outros cargos que a lei determinar”. (BRASIL, 1988).

Nos termos de Alexandre Aragão que complementa que os dirigentes “são nomeados pelo Presidente da República para mandato de período certo, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f, do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal”. (ARAGÃO, 2009, p.326).

E à luz também dos artigos 5º e 6º e seus respectivos parágrafos da Lei nº 9.986/00, que estabelece a respeito da nomeação e do período de mandato dos dirigentes:

 

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.

Parágrafo único. Em caso de vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5o. (LEI nº 9.986/00, artigos 5º-6º).

 

E mais á respeito dos requisitos estabelecidos aos dirigentes segundo  Alexandre Santos “[...] a eles também é assegurada a vedação de exoneração ad nutum e imposta um série de limitações profissionais durante  o período de quarentena”. (ARAGÃO, 2009, p.326).

E com base na lei das agências reguladoras que prevê em relação à exoneração ad nutum e às limitações profissionais que são impostas aos dirigentes no período da quarentena, em seus artigos 8º e 9º:

 

Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

§ 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.

§ 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.

§ 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

§ 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. (LEI nº 9.986/00, artigos 8º-9º).

 

 É necessário ainda que sejam preenchidas algumas características gerais exigidas para investidura nos cargos diretivos das agências reguladoras.

 Está previsto na lei das agências reguladoras, Lei de nº 9.986/2000 disciplinada nos artigos 4º a 10º, que institui que os membros das agências reguladoras (as autoridades máximas e demais componentes do Conselho Diretor ou da Diretoria) devem preencher quatro requisitos:

 

1   Nacionalidade brasileira – Conforme o artigo 12 do Texto Maior os dirigentes podem ser brasileiros natos ou naturalizados:

 

Art. 12. São brasileiros:

I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (BRASIL,1988)

 

 

2   reputação ilibada - age de acordo com a ordem, a moral e os bons costumes;

3   formação universitária - no mínimo.

4   elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados.

 

Quanto aos corpos técnicos, eles possuem vínculo estatutário com as agências reguladoras, ou seja, são regidos pela CLT comum, de direito privado. Conforme prevê os artigos 1º e 2º da Lei 9.986/00:

 

 Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. (Vide Lei 10.871, de 2004)

Art. 2o Ficam criados, para exercício exclusivo nas Agências Reguladoras, os cargos Comissionados de Direção - CD, de Gerência Executiva - CGE, de Assessoria - CA e de Assistência - CAS, e os Cargos Comissionados Técnicos - CCT, constantes do Anexo I desta Lei. (Redação dada pela Lei.  10.871, de 2004).( LEI nº 9.986/00, artigos 1º-2º).

 

     O ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello é quem aborda com clareza sobre a questão do vinculo empregatício estatutário do corpo técnico das agências reguladoras:

 

O regime normal dos servidores teria que ser mesmo o estatutário, pois este (ao contrario do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado (...).

Sem embargo, induvidosamente, a Constituição admite, na própria Administração Direta, nas autarquias e fundações públicas, que certas atividades possam ser desenvolvidas sob o regime de emprego. (...) Que atividades seriam estas, passiveis de comportar regime trabalhista, se a lei assim decidir? Só poderiam ser aquelas que mesmo desempenhadas sem as garantias especificas do regime de cargo não comprometeriam os objetivos (já referidos) em vista dos quais se impõe o regime de cargo como sendo o normal, o prevalente. Seriam, portanto, as correspondentes á prestação de serviços materiais subalternos, próprios dos serventes, motoristas, artificies, jardineiros, ou mesmo mecanógrafos, digitadores, etc, pois o modesto âmbito de atuação destes agentes não introduz riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administradores, caso lhes faltem às garantias inerentes ao regime de cargo. (BANDEIRA DE MELLO, 1999, pp.208 e 209).

 

E a última figura do regime de pessoal são os procuradores, que são os responsáveis literalmente por consultorias e assessoramentos jurídicos, além de uma representação ativa e passiva em processos administrativos e judiciais. É um órgão vinculado à Advocacia Geral da União e foi instituído pela Carta Magna de 1988, no artigo 131:

 

Art. 131 - A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (BRASIL, 1988).

 

Cada agência reguladora possui um Procurador Geral Federal especifico que atua juntamente com ela. Conforme artigo 131,§ 2º “O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos”. (BRASIL,1988).

Todavia, a vinculação das Procuradorias Federais à Advocacia Geral da União tem previsão no nosso sistema jurídico vigente e do papel que foi atribuído às agências reguladoras.

 

4.3  Controle das Agências Reguladoras 

 

Existem três formas de controle das Agências Reguladoras:

 

                    Controle financeiro;

                    Controle finalístico ou politico-público e;

                    Controle de juridicidade.

 

A primeira modalidade de controle financeiro, já foi explicada no tópico de características das Agências Reguladoras. As Agências Reguladoras são dotadas de independência, não sofrem nenhuma influência externa, possuindo então, independência administrativa para gerir suas atividades para que assim nenhum órgão interfira no seu setor financeiro.

 Porém, o controle financeiro das Agências Reguladoras é exercido pelo Tribunal de Contas da União, que desta forma, conforme prevê o artigo 70 da Lei Fundamental:

 

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.(BRASIL,1988).

 

  Destarte, o controle exercido pelo Tribunal de Contas perante as Agências Reguladoras nada mais é do que a representação de que os princípios constitucionais são cumpridos, como os princípios da legalidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público, sendo estes princípios norteadores da Administração Pública.

O segundo controle é o finalístico ou politico público que é exercido tanto pelo Poder Legislativo através de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), quanto pelo cidadão através de denúncia, ou melhor, por meio de ação civil pública.

As Agências Reguladoras não podem atuar à revelia do Congresso Nacional, devendo esclarecimentos de seus atos quando estes forem solicitados, sofrendo mais um tipo de controle, este exercido pelo Poder Legislativo da União. Com base no artigo 49, inciso X do Texto Maior “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”. (BRASIL,1988).

Contudo, o papel essencial do Poder Legislativo é garantir de certa forma a independência das agências e afirmar que a lei que definiu suas atribuições esteja sendo cumprida e logo, verificar se estão sendo alcançadas as finalidades ou não, se estas Agências Reguladoras estão exercendo atos abusivos, além de averiguar o cumprimento das politicas públicas.

 Esse controle gera a segurança e a confiabilidade da sociedade pelos atos praticados pelas agências reguladoras e cumpre também os princípios norteadores da Administração Pública.

O terceiro e último controle é o controle de juridicidade, que é exercido pelas procuradorias.

 

4.4  Poder Normativo das Agências Reguladoras e seus limites 

 

As Agências Reguladoras emitem atos normativos, porém ao dar inicio ao respectivo tópico sobre a legitimidade das agências reguladoras para emitir normas e seus limites, e necessário destacar a separação de Poderes e a forma de organização, bem como as atribuições de Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário que estão previstos na Constituição da República Federativa Brasileira no artigo 2º, 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135:

 

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:

I - o Vice-Presidente da República;

II - o Presidente da Câmara dos Deputados;

III - o Presidente do Senado Federal;

IV - o Ministro da Justiça;

V - o Ministro de Estado da Defesa;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

VI - o Ministro das Relações Exteriores;

VII - o Ministro do Planejamento.

VIII - os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).(BRASIL,1988).

 

Conforme prevê o texto constitucional que estabelece a harmonia e as prerrogativas e faculdades que cada órgão possui alcança-se assim o respeito que cada um tem direito. Não há uma independência absoluta de cada órgão, ocorrem intercessões que estabelecem um sistema de controle na busca de um equilíbrio necessário ao bem da coletividade.

No entendimento de José Afonso da Silva:

 

A independência dos poderes significa: a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais. (SILVA, 2010, p.110).

 

Cada órgão tem sua função, todas determinadas e previstas no Texto Maior, o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que é composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, citado no artigo 49; já o Poder Executivo é o órgão constitucional que tem como função a prática dos atos de chefia de estado, de governo e de administração, conforme artigo 76; por fim, o Poder Judiciário, organizado nos artigos 92 a 126 também da Constituição Federal. O poder judiciário tem a função jurisdicional, ou melhor, compete a ele a resolução e a composição de conflitos de interesses em cada caso concreto.

Após a exposição de separação de poderes, se abordará á respeito das Agências Reguladoras emitirem normas. As Agências Reguladoras, por sua vez, agregam à administração pública indireta e fazem parte do poder executivo, logo, exercem uma função tipicamente legislativa de emitir normas.

À luz das palavras de Alexandre Aragão:

 

As agências reguladoras independentes, baseadas nas diretrizes gerais faixadas em lei, exercem grande variedade de poderes: normativos, propriamente ditos ou de natureza concreta; de solução de conflitos de interesses; investigativos; fomentadores; e de fiscalização, preventiva ou repressiva. (ARAGÃO, 2009, p.369).

 

Estas normas emitidas pelas agências reguladoras não são contrárias e inconstitucionais à separação de Poderes que a Constituição Federal preceitua, tal afirmativa lê-se no ensinamento de Alexandre Aragão:

 

O Princípio da Separação dos Poderes não pode levar à assertiva de que cada um dos respectivos órgãos exercerá necessariamente apenas uma das três funções tradicionalmente consideradas – legislativa executiva e judicial. E mais, dele também não se pode inferir que todas as funções do Estado devam sempre se subsumir a uma dessas espécies classificatórias. (ARAGÃO, 2009, p.372).

 

Na mesma linha de raciocínio Miguel Reale assevera:

 

Hoje em dia poucos se mantêm apegados ao dogma da divisão dos poderes, e a nossa história constitucional nos dá um exemplo característico das modificações sofridas pela doutrina, desde a sua primeira formulação clássica até a Constituição Federal vigente, na qual a divisão de poderes soberanos não tem mais o valor de um princípio essencialmente destinado à garantia das liberdades individuais, mas antes um valor pragmático de uma distribuição de funções, de uma simples aplicação da lei da divisão do trabalho no setor das atividades políticas. (REALE, 2000, p. 352).

 

As agências reguladoras operam em segmentos específicos, respeitando e observando todas as diretrizes impostas pelo Estado que intervém de forma indireta como já foi explicado no labor. E, além disso, atua com grande especificidade e técnica, exigidas pela própria lei devido ao segmento de atuação.

É notório que a regulação desses setores específicos, não somente estes, mas qualquer outro, necessita de conhecimento técnico, consequentemente, não é deixado a cargo de leigos da área, pois existe lei especifica a ser observada e cumprida. No entanto, as agências reguladoras que detêm essa competência normativa em sua atuação, também são dotadas de autonomia, a fim de garantir a mínima interferência externa nas normas que emitem.

Conforme leciona Alexandre Aragão:

 

Essa autonomia no exercício das competências setoriais é necessária para que a entidade reguladora possa caracterizar-se como “independente”, fazendo com que devam possuir certa liberdade de atuação, notadamente de natureza normativa. (ARAGÃO, 2009, p.370).

 

Contudo, é cristalino que a competência das agências reguladoras para emitirem normas não fere a separação de Poderes, pelo contrário, colabora com o Estado de Direito sendo corretamente combinada com o princípio da separação de poderes, dentro do atual entendimento de limites e funcionamento estabelecidos.

Uma vez comprovada à legitimidade das agências reguladoras para emitirem normas, se faz necessário pontuar os limites destas e também a forma de controle possível de se atingir quando tais limites não são acatados.

Há alguns limites impostos para as agências reguladoras em relação a emitir normas, sendo eles: territorial, temporal, pessoal e material.

O limite territorial é a abrangência das normas emitidas pelas agências reguladoras. Em regra, as normas emitidas são designadas ao ente a qual se vinculam, como a União, o Estado, o Município ou o Distrito Federal.

Já o limite temporal diz respeito à vigência das normas emitidas no tempo, ou seja, as normas emitidas pelas agências só geram efeitos futuros, não retroagem devido ao direito adquirido e da coisa julgada.

Conforme explicação de Alexandre Mazza:

 

As normas editadas pelas agências reguladoras não produzem efeitos, ou seja, não tem força jurídica para disciplinar situações concretas ou comportamentos protegidos por sentença transitada em julgado. (MAZZA, 2005, p. 184).

 

O limite pessoal, por sua vez, estabelece para quais pessoas a norma se destina, ou seja, cada tipo de agência reguladora tem pessoas que podem ser abarcadas por suas normas. Existem atualmente, aproximadamente doze agências reguladoras, cada qual com suas funções e abrangências específicas.

Por fim, na forma de limite material das agências reguladoras, as normas devem manter-se dentro dos setores de atuação das agências. Sendo estes setores deliberados nas leis instituidoras de cada agência reguladora, estando ainda sujeitas à nulidade as normas que ultrapassem a matéria.


5       PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOB A ÓTICA DO DIREITO ECONÔMICO 

 

5.1  A Função dos Princípios Constitucionais 

 

 O legislador ao disciplinar a Ordem Econômica, procurou demonstrar no artigo 170 da CRFB/1988 a importância das empresas no cenário econômico, resultando em garantias Constitucionais para que o homem possa viver dignamente com a remuneração do seu trabalho, a livre iniciativa, a justa distribuição de renda com a finalidade de uma existência digna, e de uma equidade pautada na justiça social.

Sendo assim, estabelece uma relação de equilíbrio e efetividade na regulação do cenário econômico através da intervenção estatal, trazendo na Constituição Federal em seu artigo 170, princípios explícitos para garantir os direitos individuais e coletivos na ordem econômica.  Como pondera a Constituição:

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988).

 

O Direito Econômico é voltado para uma sociedade justa, sendo necessário garantir através da atuação do Estado. É mister, tecer os conceitos acerca de cada um deles.

A valorização do trabalho humano visa garantir que o homem possa viver dignamente somente com o produto da remuneração do seu trabalho, logo, pode ser interpretado com o principio da dignidade da pessoa humana nos arts. 6º e 7º CRFB/1988. Neste sentido defende Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 108):

 

Crê-se que o Texto Constitucional refere-se à valorização do trabalho humano no sentido também material que a expressão possui. É dizer, o trabalho deve fazer jus a uma contrapartida monetária que o torne materialmente digno. O trabalho prestado mediante pagamentos vis tangencia à servidão e não é compatível com o estágio socioeconômico dos dias atuais. (BASTOS, 2000, p.108).

 

Na livre iniciativa, o Estado não deve restringir a atividade econômica, salvo nos casos em que se fizer necessário, para fins de proteção do consumidor e de toda a sociedade.

Como Lembra Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 111), que garante a liberdade de empreender, de lançar-se na atividade econômica sem encontrar restrições por parte do Estado, é a liberdade de escolha do trabalho, portanto é uma liberdade humana.

A finalidade da ordem econômica é a existência digna, logo, significa dizer respeito à erradicação da pobreza. O Estado deve implementar politicas públicas para a justa distribuição de renda, visando a erradicação da pobreza e evitar desigualdade social. Assim, defende Celso Ribeiro Bastos:

 

Embora países como o Brasil não se encontrem bem posicionados em termos de erradicação da pobreza, não há dúvida de que essa é uma meta em tese alcançável em tempo relativamente curto, se forem conjugadas medidas de desenvolvimento econômico acelerado com expediente voltado à redistribuição da riqueza. ( BASTOS, 2000, p.120).

 

Logo, a existência digna, é um meio oportunizado pelo Estado para que seja proporcionado a todos os cidadãos uma vida digna.

Justiça social é equidade, trata-se da efetivação de medidas jurídicas e adoção de políticas que garantam o acesso indiscriminado de todos aos bens imprescindíveis para a satisfação das suas necessidades fundamentais. Como assinala Fabiano Del Masso:

 

O Significado do termo “justiça” compreende o acesso, o equilíbrio e a igualdade de participação nas instituições sociais. O justiçado socialmente é o que possui os mesmo direitos e oportunidade de usufruir os bens para a satisfação de suas necessidades básicas. A justiça social é que faz o homem digno. O acesso à educação, à saúde, à cultura etc. é que equilibra as desproporções econômicas que muitas vezes são a consequência natural do mundo capitalista. (MASSO, 2007, p. 46).

 

O princípio da soberania nacional é o planejamento em ações afetivas que promovam o crescimento do Estado, ou seja, as normas devem pautar pela garantia do desenvolvimento social. Defende Lafayete Josué Petter:

 

A soberania politica caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas a serem adotadas devem levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania interdependente dos demais países, importando, pois, na possibilidade de autodeterminação de sua politica econômica. (PETTER, 2009, p.63).

 

A propriedade privada é outro princípio, que possui status de direito e garantia fundamental. Como ensina Fabiano Del Masso:

 

A propriedade privada na função de princípio da ordem econômica significa o reconhecimento dos direitos inerentes ao domínio da coisa, objeto da exploração e organização dos agentes econômicos. De forma objetiva, a propriedade privado constitui um dos pressupostos para a livre iniciativa, qual seja, posso empregar meus bens na realização da atividade econômica e da mesma maneira posso me apropriar dos resultados desta exploração. (MASSO, 2007, p. 49).

 

Através da função social da propriedade, o poder público interfere na manifestação da vontade do titular da propriedade, garantindo que a fruição desta, atinja os fins sociais, implicando comportamentos positivos por parte do proprietário e respeitando todo um contexto da sociedade. Como discorreu Lafayete Josué Petter:

 

Busca-se através dessa função social conciliar o beneficio individual com o coletivo. Neste aspecto são exigíveis posturas ativas do proprietário. A propriedade privada cumpre a sua função social quando, além de oportunizar a realização da dignidade da pessoa humana, também contribuir para o desenvolvimento nacional e para a diminuição de pobreza e das desigualdades sociais.  (PETTER, 2009, p. 71).

 

O princípio da livre concorrência prevê que o Estado deve intervir de forma a garantir que a competição entre os concorrentes de um mesmo mercado ocorra de forma justa e sem abusos.

É através desta competitividade que a economia se desenvolve, assim:

 

A livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É através dela que se melhoram as condições de competividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento de seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigas mestras do êxito da economia do mercado. (BASTOS, 2000, p. 133).

 

Com o desenvolvimento industrial, a Constituição Federal de 1988 trouxe o princípio da defesa do consumidor, que trata da proteção conferida pelo Estado á base do ciclo econômico, se iniciando a partir da produção ou do oferecimento de determinado produto ou serviço, desenvolvendo-se com a circulação ou com a distribuição, sendo o consumidor responsável que sustenta o respectivo ciclo. Não restam dúvidas de que no cenário econômico existe a figura do fornecedor e do consumidor, e que há a necessidade da busca do equilíbrio na relação entre empresa e consumidor. Assim:

 

O constituinte entendeu, seguindo as modernas correntes do direito, que um dos elos da economia de marcado é o consumidor, e por isso impõe ao Estado a sua proteção. A proteção ao consumidor tem duas facetas, importantes ambas; protege-se ao consumidor dentro de uma perspectiva microeconômica e microjurídica; mas ao Estado interessa, também como uma das formas de preserva e garantir a livre concorrência, proteger o consumir através da adoção de politicas econômicas adequadas. (FONSECA, 2010, p. 95).

 

A defesa do meio ambiente também é outro principio que consiste no condicionamento planejado de utilização e fruição dos fatores de produção e das riquezas naturais, de modo a evitar que se esgote, garantindo uma correta exploração, devendo ser protegido e preservado para a presente e a futura geração. Lafayette Josué Petter defende da seguinte maneira o amparo ao meio ambiente:

 

É preciso estimular forma de consumo sustentável e de desenvolvimento sustentável, ou seja, práticas respeitosas do meio ambiente e que privilegiem a qualidade de vida. Fala-se em consciência ecológica, o que implica em providências ambientais verificadas na adoção de tecnologias com vistas à redução na emissão de efluente por parte das empresas. Em países mais desenvolvidos, consumidores já se interessam em saber a origem e processo produtivo dos vens que consomem tudo a evidenciar a intolerabilidade do modelo de crescimento econômico predatório, aquele que desconsidera as externalidades. (PETTER, 2009, p.79).

 

Em se tratando da redução das desigualdades sociais, deve haver um compartilhamento igualitário em todas as regiões do país. É de extrema importância que o Estado paute políticas públicas para implantar de forma extensiva o desenvolvimento econômico, buscando isonomia e uma maior distributividade nas várias regiões do País.

Como lembra Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 146), incentivos, tributos e orçamentários ( art. 43 e 165, paragrafo 1º da Constituição ) são formas utilizadas para reduzir tamanha desigualdade social no desenvolvimento econômico, sendo uma maneira de se buscar o bem estar de todos da sociedade. Portanto, é necessário que haja a distribuição do crescimento, mesmo que melhores condições sociais demandem tempo para serem atingidas.

É assegurado também na CRFB/1988, o princípio da busca do pleno emprego, que tem por fim garantir que a população economicamente ativa esteja exercendo atividades geradoras de renda, contribuindo para o desenvolvimento do país e valorizando o trabalho humano. Alguns autores defendem que o principio Constitucional não significa uma diminuição imediata do desemprego ou a inclusão de todos os cidadãos em empregos. Tal evidência é reproduzida por Fabiano Del Masso:

 

O pleno emprego, na verdade, é uma das consequências da economia em pleno e eficiente funcionamento. O Estado pode operar identificando situações econômicas que afetem determinado setor produtivo com consequências para o mercado de trabalho. Assim, como o Banco Central vende dólares americanos de suas reservas para manter a taxa de câmbio, o Estado por intermédio de sua estrutura administrativa deve intervir e criar medidas para proporcionar o maior nível de emprego possível. Em conclusão, o Estado deve estimular os agentes de produção econômica e proporcionar a maior quantidade possível de efeitos sociais, e a geração de empregos é um deles. (MASSO, 2007, p.55).

 

O pleno emprego é um princípio jamais atingível, como registra Celso Ribeiro Bastos (2000, p.147), tendo em vista que as políticas adotadas no Direito Econômico podem ser tanto a curto, médio ou longo prazo, e não obrigatoriamente sendo realizadas em curto prazo.

Dentre os princípios Constitucionais previstos na Ordem Econômica, registra-se o princípio do tratamento favorecido para a empresa de pequeno porte, que trata da proteção conferida a certa parcela dos agentes privados que participam do ciclo econômico de produção e circulação, sem, todavia, deter parcela substancial do mercado, tampouco poderio econômico, sendo corolário, lógico da defesa da concorrência e garantindo equilíbrio no mercado. Neste sentido:

Esse tratamento tem enormes consequências sociais e econômicas. É compreensível tal favorecimento, sobretudo quando se leva em conta que não é justo impor-lhes os mesmos ônus burocráticos que são estabelecidas para as macroempresas. Estas dispõem de recurso em maior quantidade tais custos de modo mais natural. (PETTER, 2009, p. 93).

 

Conforme explicado no capítulo 2, a Ordem Econômica deve ser interpretada além dos previstos no artigo 170 da CRFB/1988, tendo em vista a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e a livre iniciativa.

O dispositivo do art. 3º nos incisos I, II, III e IV, também fazem parte do Direito Econômico.  Assim descreve a Constituição Federal:

 

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)

 

Os princípios que permeiam todo o Direito Econômico são um conjunto de direcionamento para que o Estado intervenha na ordem econômica conforme os ditames da Constituição Federal, respeitando, sobretudo os direitos de todos.

Com efeito, tais princípios são de extrema importância para que o Estado realize o objetivo de organizar, conduzir e disciplinar a economia. Buscando, portanto, o equilíbrio de poderes entre o Estado e os entes privados, visando igualdade, garantindo, sobretudo, a participação de todos, e na medida do possível, a harmonização de todos os interesses envolvidos sem que haja preponderância de um sobre o outro. Cumpre dizer que a harmonização será tratada com maior profundidade em outra parte desde trabalho. 

 

5.2  O Princípio da Supremacia do Interesse Público 

 

A Supremacia do Interesse Público é um principio do Direito Administrativo, que é aplicável a todos os entes da Administração Pública.

Explica Vinicius Marins (2011, p. 241), que o interesse público no Direito Administrativo irá se nortear para a atuação da administração pública, logo, o Estado detém o interesse público em prol dos interesses gerais, sem participação da sociedade, e embasa o poder do estado de estringir direitos e garantias individuais em prol da coletividade.

Existem doutrinadores brasileiros persistentes na total supremacia do interesse público sobre o privado, nesta toada defende Celso Antônio Bandeira de Mello (1999, p.57), que o interesse coletivo está presente no bem-estar e na segurança da sociedade, e que a superioridade da coletividade sobre o particular é uma condição de sobrevivência que consequentemente garante a ordem social.

O interesse público é uma das classificações das atividades econômicas, e sua definição é um princípio geral do direito, sendo inerente a qualquer sociedade, e havendo algum conflito entre o interesse público e privado, um deve ceder, porém o interesse público tem poder sobre o privado. Assim entende Celso Antônio Bandeira de Mello:

 

Ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse de todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que é interesse público. (MELLO, 2001, p. 57).

 

Neste mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, defende que o interesse público é para assegurar o bem-estar social, dando importância ao Princípio da Supremacia do Interesse Público, lança o seguinte pensamento: “Se a lei dá à administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual”. (DI PIETRO, 2004, p. 70).

Em sintonia com a defesa do Princípio da Supremacia do Interesse Público, o autor Hely Lopes Meirelles defende que o princípio deve prevalecer caso haja conflito com o interesse privado.

 

Sempre que entrarem em conflito o direito do individuo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia à consecução dos fins da Administração. (MEIRELLES, 2001, p. 43).

 

Lado outro, o Princípio da Supremacia do Interesse Público, deve ser aplicado com ponderação, estabelecendo o equilíbrio entre o interesse público e o individual.

De fato, de um lado existe o interesse público e do outro o privado, gerando discussão sobre a relação entre o individual e social. Tal evidência é registrada por Gustavo Binenbojm:

 

As relações entre o indivíduo e a sociedade têm sido objeto de ancestral disputa no curso da história do pensamento político. A afirmação da existência de um princípio jurídico que preconize a prevalência dos interesses gerais da coletividade sobre os interesses particulares de seus membros reflete uma opção por um das teorias morais construídas ao longo da história sobre quem é o homem e qual o seu lugar na ordenação da vida social. (BINENBOJM, 2008, p. 81).

 

Gustavo Binenbojm (2008, p.83), defende que o Princípio da Supremacia do Interesse Público seria incompatível com o Estado Democrático de Direito, tendo em vista que os direitos fundamentais foram adotados na Constituição Federal de 1988, assim, o interesse público não deve ser visto como uma maximização dos direitos fundamentais atingindo o maior número de pessoas possíveis, mas sim uma preservação de valores morais sobre o ponto de vista utilitário.

Nesse contexto, Humberto Bergmann Ávila, também demonstrou conceituação do princípio. Confira-se:

 

Partindo da sistemática constitucional vigente, conclui o autor com facilidade pela ausência de fundamento de validade o indigitado “princípio”. Isso porque a organização da Constituição brasileira volta-se precipuamente para a proteção dos interesses do indivíduo. (ÁVILA, 1999, p.99).

 

É cediço, que o direito acompanhe as mudanças da sociedade, logo, o interesse público não mais é visto como um princípio acima de tudo e de todos, pois à medida que ocorrem modificações, os indivíduos se manifestam na intenção de demonstrar ao Estado os anseios sociais. Neste sentido entende Vinicius Marins:

 

Percebe-se, portanto, que a legitimidade do Estado não mais decorre da simples atuação do mesmo em prol da redução das desigualdades, tal qual pregava o Estado Social, que se preocupava com os resultados e não com os fundamentos de sua atuação. Não mais se admite uma atuação exclusiva do Estado na busca pela realização do interesse público, posto que referido interesse somente é passível de determinação através da participação popular. (MARINS, 2011 p.244).

 

Assim, o Estado é responsável por assegurar, ordenadamente, os anseios da cada cidadão. Logo, as ações do Estado devem respeitar os princípios morais de cada individuo, e observar as consequências que o interesse público pode causar na sociedade.

Partindo-se desta premissa, o interesse público não deve se sobrepor ao interesse do particular. Sendo necessária uma solução equânime, garantindo harmonização e equilíbrio nos interesses. 

 

5.3  O papel do Estado na Ordem Econômica e a desconstrução do princípio da supremacia do interesse público 

 

O papel do Estado na Ordem Econômica é conduzir o cenário econômico através da regulação, conforme explicado no capítulo anterior deste trabalho.

Antes de surgir à figura das Agências Reguladoras no cenário econômico, enquanto Estado Liberal, a intervenção estatal se concentrava apenas no privado. Enquanto Estado social, apenas no público. E quando era absolutista, se concentrava apenas no interesse politico.

Vale dizer que nenhuma das formas de intervenção estatal, pautadas na defesa de apenas um interesse, mostrou-se adequada no cenário econômico mundial. Todos os modelos de intervenção estatal entraram em crise, pela falta de atuação adequada em se levar em conta uma ponderação desses interesses.

A título de exemplo, pode-se abordar o Estado Absolutista, que concentrando toda a economia nas mãos do Estado, que a direcionava conforme a sua vontade, causou enorme insatisfação entre a classe burguesa, que clamou pela defesa de direitos individuais, a exemplo da propriedade dos fatores de produção e do livre exercício da atividade econômica. Ou o Estado Liberal que, assegurando apenas a proteção dos interesses individuais, verificou o surgimento de concentração abusiva de poderes nas mãos dos agentes econômicos mais fortes, gerando abusos e dominação no mercado, assim como a necessidade de se assegurar certos direitos sociais (coletivos), especialmente para proteção dos trabalhadores e destinatários da produção em larga escala. Ou do Estado Social, o qual, pautando-se a proteção apenas do interesse coletivo, ensejou o endividamento externo e aumento da inflação, assim como o “sucateamento” da atividade econômica, posto não deter o Estado de capacidade para gerir a máquina econômica com a qualidade e eficiência pela a qual se espera, fazendo com que as desigualdades econômicas e regionais se acirrassem pela falta de investimentos nos principais setores sociais.

Eis então o cerne da questão: o Estado regulador não se concentra apenas em um interesse único, tal como era adotado pelos modelos estatais anteriores, mas leva em consideração todos os interesses, ou seja, o ente público e o privado, para que assim possa coexistir a harmonização destes, perquirindo uma atuação mais equilibrada e eficiente.

A partir do momento em que o Estado adotou uma postura reguladora do mercado, passou a considerar os diversos interesses, havendo portanto, conciliação a fim de garantir o equilíbrio entre os interesses do governo e da sociedade.

Por isso, não há de se falar em Supremacia do Interesse Público sobre o privado, devendo existir ponderação. Neste sentido, assevera com precisão Gustavo Binenbojm:

 

Com efeito, nota-se que não há como conciliar no ordenamento jurídico um princípio, ignorando as nuances do caso concreto, preestabeleça que a melhor solução consubstancia na vitória do interesse público. O princípio em si afasta o processo de ponderação, fechando as portas para os interesses privados envolvidos. (BINENBOJM, 2008, p. 98).

 

A importância da regulação para a Ordem Econômica, nada mais é do que a proteção do mercado, incentivando tanto as empresas de pequeno porte como as de grande porte; e, de outro viés, garantindo a proteção dos interesses sociais dos trabalhadores, envolvidos na atividade econômica, e dos consumidores, destinatários finais dos serviços e produtos postos no mercado.

 A economia é um dos fatores principais do Estado, pois gera empregos, consumo e circulação de bens e serviços. Logo, o Estado como ente normalizador deve pautar politicas publicas como meio de proteção a essa máquina econômica, objetivando o equilíbrio e evitar crises financeiras.

Sem dúvidas resultará, ao agir com ponderação, no crescimento e no equilíbrio da economia. Como registra Daniel Binenbojm (2008, p.109):

 

A ponderação pode ser compreendida como um método destinado a estabelecer relações de prevalência relativa entre elementos que se entrelaçam, a partir de critérios formais e materiais postos ou pressupostos pelo sistema jurídico. Ponderam-se, assim, bens, princípios, finalidades e interesses, conforme os elementos que se encontrem em jogo numa da situação. ( BINENBOJM, 2008, p. 109).

 

É mister, que o Estado intervenha, mas não detenha total supremacia sobre o interesse particular, uma vez que, em se tratando de economia, o ente privado é responsável por gerar a empregos e trazer uma série de outros benefícios.

Dessa forma, deve ser também observado e ponderado o interesse do particular, pois o Estado democrático garante a participação ativa de todos, alcançando os valores da sociedade sem que haja uma divisão, em se tratando de Direito Econômico, entre o público e privado. Como anota Vinicius Marins:

 

Percebe-se, portanto, que a legitimidade do Estado não mais decorre da simples atuação do mesmo em prol da redução das desigualdades, tal que pregava o Estado Social, que se preocupava com os resultados e não com os fundamentos de sua atuação. Não mais se admite uma atuação exclusiva do Estado na busca pela realização do interesse público, posto que referido interesse somente é passível de determinação através da participação popular. Como consequência a participação popular, há dinamicidade no interesse público que se altera conforme a evolução e as novas necessidades da sociedade. O interesse público, portando, não é um conceito estático e fechado em si, pois deve acompanhar as modificações da vida em comum e estar sempre aberto ao debate. Para tanto, é imprescindível que a sociedade se expresse no sentido apontar à Administração Pública quais os rumos que melhor lhe atendem, abrindo caminho para a administração participativa. (MARINS, 2011, p. 244).

 

Com supedâneo no texto Constitucional, mas especificadamente no capítulo que trata da Ordem Econômica, os princípios previstos neste capítulo são voltados também para a garantia do particular. É interessante observar que o Direito Econômico é voltado para uma sociedade justa, garantido a livre concorrência e a iniciativa das empresas, além de assegurar os direitos individuais, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor.

Nota-se que o Estado garante uma economia justa e equilibrada. Apesar de não haver uma lei específica sobre o Direito Econômico, ele é singular, ou seja, acompanha as mudanças da sociedade.

No entanto, poderão ocorrer conflitos entre as liberdades individuais e interesses coletivos, logo, surge a influência do Estado para que este possa ser garantidor do equilíbrio, acompanhando as necessidades da sociedade e regendo as relações para que a economia circule. Como consequência as condições de vida individuais irão melhorar e as da coletividade também, sendo respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição Federal. Neste sentido defende Gustavo Binenbojm:

 

Vale dizer: a Lei Maior é orientada sob o influxo do princípio da dignidade da pessoa humana, do que deflui a necessidade de estabelecer-se proteção ao interesse do individuo quando ameaçado frente aos interesses gerais da coletividade promovidos pelo Estado. Em uma de suas dimensões, talvez a mais importante, o princípio da dignidade da pessoa humana, proclamado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil pelo art. 1º incisos III, da Constituição Federal, significa que a pessoa humana é o fim, sendo o Estado não mais que um instrumento para a garantia e promoção de seus direitos fundamentais. Assim, somente onde a própria Constituição abre uma senda (de forma expressa ou implícita na lógica de seus sistemas) é que se pode cogitar, por via de ponderações proporcionais, de matizar os direitos fundamentais com interesses coletivos. (BINENBOJM, 2008, p. 96).

 

É possível, apenas sob este viés de se conceber o Estado Regulador como um ente ponderador de interesses, estabelecer uma relação de equilíbrio entre a liberdade econômica e a necessidade de regulamentação e intervenção do Estado. Até porque, o próprio fundamento jurídico da Ordem Econômica, prescrito no já citado art. 170 do texto constitucional, prevê, de um lado a livre iniciativa (princípio de direito privado) e, de outro, a defesa dos interesses sociais pela valorização do trabalho humano (princípio de direito público), com o fim de alcançar, entre outro, uma justiça social, ou seja, uma democracia econômica, pautada, portanto, no equilíbrio dos interesses público, coletivo e do Estado.

Como anota Gustavo Binenbojm (2008, p.111), ao invés de total supremacia, é necessário que o aplicador da norma aja com ponderação, e seja capaz de proporcionar uma solução hábil para todos os interessados na realização dos direitos envolvidos.

 Nota-se, portanto, que a economia gera riquezas para o país, diminuindo a pobreza, garantindo igualdade entre todos, criando empregos e favorecendo a atividade econômica de forma geral.

Não restam dúvidas da importância, de que o Estado, através de suas agências reguladoras, deve atuar de forma imparcial, para propiciar uma relação harmônica com os interesses privados e coletivos envolvidos, não se podendo admitir que prevaleça o interesse público sobre o privado, somente nos casos em que houver a necessidade de garantir a proteção necessária e o equilíbrio econômico. Assim defende Gustavo Binenbojm:

 

Na maioria dos casos, todavia, nem a Constituição nem a lei realizam o juízo de ponderação, por completo, entre os interesses conflitantes. Aqui, assim como ao legislador, incumbirá ao administrador público percorrer as etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para encontrar o ponto arquimediano de justa ponderação entre direitos individuais e metas coletivas.

No domínio do direito econômico, por exemplo, há inúmeras circunstancias em que as decisões administrativas devem procurar compatibilizar o direito do empresário á propriedade privado e à liberdade econômica e os interesses difusos da coletividade na preservação de um meio ambiente equilibrado. (BINENBOMJ, 2008, p. 121).

 

Sendo assim, deve haver a proporcionalidade, resultando na observância do Estado em atender os anseios da sociedade, mas ponderando com os direitos individuais. Do contrário, se o interesse público prevalecer, como poderia o interesse do particular ser observado já que a Administração pública tem o dever de atender os anseios da sociedade?

Deve haver uma razoabilidade, sendo necessária uma ponderação do interesse público sobre o privado, a fim de saber qual interesse seria aplicado no caso concreto.

Logo, é incongruente a supremacia do interesse público sobre o privado na atuação do Estado regulador, em se tratando de Direito Econômico. É importante expor a importância da neutralidade e da imparcialidade exercida pelas Agências Reguladoras, para que haja uma conciliação de interesses e um equilíbrio entre os interesses políticos e privados.

É imprescindível que essa intervenção estimule a atividade econômica, mas o Estado deve adotar politicas para atuar em cada campo, assegurando tal crescimento e oferecendo proteção e eficiência.

E esse é justamente o papel do Direito Econômico, atuar como agente ponderador de interesses.

Com efeito, o Princípio da Supremacia do Interesse Público, deve ser aplicado de forma razoável, garantindo a proteção, a fim de conciliar interesses, resultando assim, em uma sociedade justa, que satisfaça a necessidade de todos e favoreça o desenvolvimento econômico do Brasil. Devendo ser analisado caso a caso, e assim ser aplicado no caso específico qual interesse prevaleceria, a fim de resultar no equilíbrio.

6       Conclusão

 

Como visto, é imprescindível a atribuição do Estado normalizador e regulador no mercado econômico para assegurar o desenvolvimento deste. A intervenção do Estado, através das Agências Reguladoras serve para controlar, incentivar e planejar a atividade econômica.

Destarte, o Estado tem o papel fundamental de adotar politicas para atuar em cada campo assegurando tal crescimento, oferecendo proteção e eficiência, além da livre concorrência e livre iniciativa.

Com supedâneo no próprio texto Constitucional em seu artigo 174, em regra, a fiscalização estatal será de forma indireta, apoiando as atividades econômicas exercidas pelas empresas privadas, objetivando o crescimento da economia, alcançando a democracia econômica e logo, obterá a redução das desigualdades sociais e regionais.

Para atingir o objetivo do presente trabalho, iniciou-se explanando as transformações sofridas nas formas de intervenção estatal sobre a economia, desde o Estado Absolutista até o nosso atual regime estatal: Estado Democrático de Direito. Com a evolução sofrida ao longo do tempo confirmou-se que a intervenção estatal para o modelo regulatório e normalizador é ensejo direto para a criação de órgãos autônomos que desempenham essa função para que haja um equilíbrio dos interesses públicos e privados.

A bem da verdade, com o surgimento do Direito Econômico no regime do Estado social, o Estado passou a adotar um modelo que permitisse conduzir a vida econômica da Nação, como fonte de normas destinadas á regulamentar a absorção da economia pelo Estado.

Destarte, é importante a regulação e a normalização no cenário econômico, uma vez que objetiva estimular a formação e proteger a economia, resultando no equilíbrio entre o interesse público e o privado, de forma harmônica, para que não haja um desequilíbrio de interesses e más consequências na economia.

Buscou-se apresentar o instituto das agências reguladoras em diversos aspectos partindo do conceito legal e também doutrinário, bem como o controle e seus limites. Não restam dúvidas de que as Agências Reguladoras são consequências de muitas mudanças na sociedade, permitindo para tanto a organização e concomitantemente, o desenvolvimento do cenário econômico.

Desse modo, a intervenção estatal tem o papel de garantir o equilíbrio dos interesses públicos e privados, e assim, alcançar a justiça social pautada em uma igualdade real.

Como visto, a intervenção estatal sempre se concentrou na aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Assim, nunca houve, por parte do Estado, maiores preocupações com o equilíbrio de interesses dos diversos entes que compõem e participam da vida econômica de mercados específicos da economia.

Por tal razão, os setores econômicos eram orientados, não raro, por valores meramente políticos para se atender os fins colimados pelo Estado, muitas vezes em detrimento dos interesses específicos do mercado, inviabilizando, por vezes, a participação do particular em setores sujeitos à intervenção estatal. Não foi ao acaso, portanto, que os modelos estatais anteriores entraram em colapso!

Com efeito, diante da falência do Estado Intervencionista e o movimento de desestatização da Ordem Econômica, advindo com a Constituição da República Federativa do Brasil, o Estado brasileiro passou a adotar uma postura de agente regulador do mercado. Desse modo, a atividade de regulação do mercado exercida pelo Estado passou a considerar os diversos interesses existentes, ponderando-os e conciliando-os, a fim de garantir o equilíbrio entre os interesses do Governo (públicos), dos agentes econômicos (privados) e os da sociedade (coletivos).

Destarte, resta claro que não se pode perquerir acerca da defesa de um interesse sobre o outro, de forma pressuposta, a exemplo do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Pelo contrário, o ente regulador deve atuar de forma isonômica, imparcial e apolítica, a fim de propiciar a coexistência pacífica e harmônica com os demais interesses envolvidos (privado e coletivo).

Diante do exposto, conclui-se que a aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, em se tratando de Direito Econômico deve ser de forma neutra e imparcial, exercida pelas Agências Reguladoras, para que resulte na conciliação dos interesses públicos e privados.

Assim, inexiste um interesse supremo ao outro, mas sim, a necessidade de se ponderar todos os interesses envolvidos na regulação econômica e agir, no caso concreto, na defesa de um ou vários deles, como forma de se garantir o equilíbrio entre os mesmos e preservar a Ordem Econômica, a finalidade desta e os objetivos da República, definidos, respectivamente, nos já citados arts. 170 e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Desse modo, proporcionar a igualdade entre os entes públicos e privados, irá atingir uma democracia econômica, resultando em livre iniciativa e livre concorrência, dentre outros princípios, e logo, alcançará o desenvolvimento econômico, para que todos tenham uma vida digna.

Nota-se que a intervenção estatal no cenário econômico deve respeitar e agir com ponderação em ambos os interesses. Nesse sentido, o Estado deve intervir para maximizar o mercado, atendendo os anseios sociais da melhor maneira.

Desta feita, deve coexistir igualdade, servindo para nivelar as relações e garantir a participação do ente público e privado.

 

 


Referências 

 

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico- Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. Ed. Atlas, 2º ed., 2009,São Paulo.

 

ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras. E a evolução do Direito Administrativo Econômico. Ed. Forense, 2º ed. 2009, Rio de Janeiro.

 

ARAÚJO, Adriene. O Estado Absolutista. Disponível em: .asp. Acesso em: 30 de abril 2013.

 

ÁVILA, Humberto Bergmann. O Direito Público em Tempos de Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado 1999.

 

AZEVEDO, Plauto Faraco. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

 

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional  2000.

 

BERTOTTI, Daniela. A derrocada do estado social. Disponível em: <http://br.monografias.com/trabalhos915/derrocada-estado-social/derrocada-estado-social2.shtml>. Acesso em 05 de maio de 2013. 

 

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar 2008.

 

BOBBIO, Norberto, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Dicionário de Política, vol. I/II, 5 ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 2004.

 

BRASIL. Vade Mecum. 14. Ed. São Paulo: Rideel 2012.

 

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed, Malheiros, 16º ed., São Paulo, 1999.

 

DECRETO LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967, ARTIGO 5º, INCISO.

DI PRIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. Ed. São Paulo: Atlas 2004.

 

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 6 ed.Rio de Janeiro: Forense  2010.

 

JUNIOR, Antônio. Estado de Bem-Estar Social. Disponível em:<http://www.infoescola.com/sociedade/estado-de-bem-estar-social/>.Acesso em 05 de maio de 2013.

 

MARINS, Vinicius. Novas Vertentes do Direito Administrativo. Ex. 1. Ed. Líder, 2011.

 

MASSO, Fabiano Del. Direito Econômico.1. ed. Rio de Janeiro: Campos 2007.

 

MAZZA, Alexandre. Agências Reguladoras. Ed., Malheiros, São Paulo, 2005.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.Ed. Revista dos Tribunais 2001.

 

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito Econômico. 3. Ed. Revista Atualizada: Coimbra Editora, 2000.

 

MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. Sobre a evolução do Estado. Do Estado absolutista ao Estado Democrático de Direito. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18831>. Acesso em: 30 de abril de 2013.

 

PETTER, Lafayete Josué. Doutrina e questões de concurso. 3. Ed. Revista atualizada e ampliada: Verbo Jurídico, 2009.

 

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. Ed. Saraiva São Paulo, 2000.

 

SANTOS, Adairson Alves dos. O Estado Democrático de Direito. Disponivel em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10143&revista_caderno=9>. Acesso em: 06 de maio de 2013.

 

SANTOS, Boaventura de Sousa. Estado social, estado providência e de bem-estar. Disponível em: <http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=21456>.   Acessado em 01 de maio de 2013.

 

SOUSA, Luiz Gonzaga. Mercados: Da Abstração á Desigualdade Social. Disponível em: <http://www.eumed.net/libros-gratis/2006a/lgs-merc/3c.htm>. Acesso em: 30 de abril de 2013.

 

SOUZA, Washington Peluso Albino. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4 ed. SÃO PAULO: LTR, 1999. 

 

 

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