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DA COLETA DO PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL


Autoria:

Carlos Eduardo Rios Do Amaral


MEMBRO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

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Resumo:

DA COLETA DO PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Texto enviado ao JurisWay em 02/06/2012.



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DA COLETA DO PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

 

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

 

 

A Senhora Presidente Dilma Rousseff, no dia 28 de Maio de 2012, sancionou a Lei Ordinária Federal nº 12.654, que prevê a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal.

 

A norma recém-sancionada tem origem no Projeto de Lei do Senado nº 93, de 2011, de autoria do Senador Ciro Nogueira. Seu Relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, o Senador Demóstenes Torres, em seu Voto pela aprovação do Projeto fez as seguintes considerações:

 

“Quanto ao mérito, destaque-se que, de acordo com estudo de Sérgio D. J. Pena, intitulado Segurança pública: determinação de identidade genética pelo DNA, do ponto de vista social, a determinação de identidade genética pelo DNA (ácido desoxirribonucléico) constitui um dos produtos mais revolucionários da moderna genética molecular humana. Em menos de 20 anos ela se tornou uma ferramenta indispensável em investigação criminal.

 

A determinação de identidade genética pelo DNA é uma técnica muito superior a todas as técnicas preexistentes de medicina forense, inclusive às impressões digitais clássicas. O DNA pode ser encontrado em todos os fluidos e tecidos biológicos humanos. Além disso, os estudos dos polimorfismos de DNA (regiões do genoma nas quais existem variações entre pessoas sadias) permitem construir um perfil genético de cada indivíduo.

 

O primeiro banco de dados de perfis genéticos de criminosos foi criado na Inglaterra, mas sem dúvida o banco mais importante, criado pelo FBI nos Estados Unidos (EUA), é o Sistema de Índice de DNA Combinado (CODIS – Combined DNA Index System).

 

O CODIS começou como um projeto piloto em 1990 e ganhou impulso com o DNA Identification Act de 1994, que deu ao FBI a autoridade de estabelecer um banco de dados em nível nacional para fins de investigação criminal.

 

De acordo com III Congresso Brasileiro de Genética Forense, realizado entre 10 a 13 de maio deste ano em Porto Alegre – RS, o Brasil, nos últimos anos, num esforço dedicado a combater as nossas altas taxas de violência e de criminalidade, criou, com o uso da Genética Forense, uma rede organizada de laboratórios periciais criminais e vem implantando o Banco Nacional de Perfis Genéticos (em Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos e a implantação do CODIS no Brasil, de Aguiar, S. M. e outros).

 

Tendo em vista que a tecnologia de bancos de perfis genéticos já se mostrou extremamente eficaz em vários países, notadamente nos EUA e Reino Unido, o seu impacto na promoção da justiça e combate à impunidade tem sido fator determinante para sua implantação no Brasil.

 

Os esforços visando o desenvolvimento da Genética Forense no cenário nacional resultaram, em 2009, na assinatura do Termo de Compromisso para utilização do software CODIS, programa de gerenciamento de perfis genéticos desenvolvido pelo FBI, como já informado.

 

Em 2010, foi feita a maior instalação do programa CODIS fora dos EUA, incluindo 15 laboratórios estaduais, um laboratório federal, mais os bancos nacionais, tanto do CODIS 5.7.4 (criminal), quanto do CODIS 6.1 (pessoas desaparecidas). Essa estrutura de laboratórios e bancos foi batizada como Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG).

 

Ainda, em conformidade com o recente Congresso, estudos recentes apontam o Brasil como o sexto País do mundo em taxa de homicídios (26,4 homicídios em 100.000 habitantes/ano) e destacam uma situação igualmente grave em relação aos crimes sexuais. As taxas de elucidação desses delitos são baixas, com menos de 10% dos homicidas apropriadamente identificados e condenados, devido à ausência de prova material; tal fato tem causado comumente o arquivamento de vários inquéritos e denúncias.

 

A efetiva atuação da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos certamente diminuirá esses índices alarmantes de violência.

 

Todavia, a legislação em vigor não obriga os condenados por crimes graves a fornecer amostras biológicas de referência.

 

Entendo, portanto, que a presente proposição ofertará mais eficiência ao banco de dados de identificação de perfil genético, ao permitir a colheita de DNA por procedimento não invasivo, não ofendendo, por conseguinte, os princípios de respeito à integridade física e à dignidade humana.

 

Cumpre ressaltar que o conceito de crime praticado com violência contra a pessoa abrange a lesão corporal leve, parecendo exagerado submeter o agressor, nesse caso, à identificação genética. Por isso, proponho a alteração da redação do projeto para crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa.

 

Em conversações com o Ministério da Justiça, foi possível construir uma proposta de consenso.

 

Por ela, altera-se dispositivos da Lei nº 12.037, de 2009 e acrescenta-lhe outros.

 

Para tanto, apresento substitutivo que, certamente, aprimorará a louvável iniciativa do ilustre senador Ciro Nogueira”.

 

Na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), da Câmara dos Deputados, seu Relator, o Deputado Vicente Cândido, também votando pela aprovação do Projeto, consignou:

 

“Não observei vícios de constitucionalidade, juridicidade ou de técnica legislativa na matéria abrangida pelo PL 2458/2011. Tampouco posso dizer que haja qualquer discordância do Projeto para qualquer dos preceitos listados no inciso IV do artigo 32 do RICD. Assim sendo, amparado por uma profunda reflexão, transversal às matérias de direito e de ciências naturais, registro a seguir um texto emblemático da conclusão a que chegamos após estudo detido acerca da matéria. O escrito é um notável trabalho acadêmico produzido sobre o assunto. Na publicação embasada em bibliografia consistente e amparada pela Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, o Juiz Federal Carlos Henrique Borlido Haddad, mestre e doutor em ciência penal, conclui:

 

‘A admissão do exame de DNA compulsório no processo penal brasileiro, posto que seja uma novidade em relação ao tipo de prova que disponibilizará, não representará nenhuma inovação acerca das restrições e bens jurídicos que já suporta o acusado. A pena privativa de liberdade, a prisão provisória de finalidade instrutória indireta, o monitoramento ininterrupto de diálogos, a sanção capital e a medida de segurança de caráter indeterminado são superlativamente mais lesivos do que a colheita do material orgânico, mormente em relação àquela que não possui o caráter de invasividade. É preciso apenas voltar os olhos para as provas e sanções atualmente existentes no processo penal e lembrar-se da existência de medidas de caráter restritivo para superar a cultura de intangibilidade absoluta do acusado.

 

O exame de DNA compulsório é adotado em Estados do civil e do common law, e tem-se mostrado como importante instrumento para a melhor elucidação dos fatos no processo penal. Conquanto limite e restrinja alguns bens jurídicos dignos de tutela, não suprime ou ofende os direitos do acusado no processo.

 

A incorporação do exame de DNA obrigatório no processo penal brasileiro ainda não se verificou, porque depende de lei específica que preveja as hipóteses em que pode ser compulsoriamente executado, em que condições será realizado, bem como de quais direitos e prerrogativas dispõe o réu e quais medidas de proteção da informação deverão ser adotadas. Atualmente, em face da lacuna legislativa, é indispensável o consentimento do réu para a realização do exame sobre o material orgânico dele originado. A regulamentação das intervenções corporais deve ter por norte o cânone de proporcionalidade e prever a submissão obrigatória quando nenhum meio menos gravoso para o acusado revele-se eficaz no esclarecimento dos fatos. A consecução coercitiva da extração de amostras de material orgânico, ao mesmo tempo em que obsta que sejam adotadas as temerárias presunções de culpabilidade, não acrescenta nova acusação ou punição pela recusa injustificada do acusado. Ademais, o recurso às intervenções corporais compulsórias propicia maior segurança no julgamento através da apresentação de prova embasada em preceitos científicos irrefutáveis’.

 

Em outro texto, o diretor da Diretoria Técnico-Científica da Polícia Federal, Paulo Roberto Fagundes, consolida a discussão sobre banco de dados de perfil genético de forma objetiva:

 

‘A utilização do DNA como instrumento de investigação e prova é uma realidade nos laboratórios oficiais do Brasil. Contudo, os exames são realizados apenas quando se têm amostras suspeitas e amostras referências para comparação - os chamados casos fechados. A eficácia na utilização do DNA na investigação criminal pede a implantação de um Banco de Dados de DNA Criminal no país, no qual serão armazenados perfis de DNA coletados em cenas de crimes para as mais diversas comparações possíveis no intuito de esclarecimento de autoria de tais crimes. Para a implantação de um sistema desse tipo existem algumas condições a serem cumpridas (...), do ponto de vista estratégico, a aprovação de um projeto de lei que estabeleça condições de armazenagem de perfis de DNA é o primeiro passo para a implantação gradual do banco de dados. (...) As demais condicionantes serão paulatinamente ajustadas desde que essas condições essenciais sejam garantidas’.

 

Com essas reflexões em mente, é o meu voto: pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa do Projeto de Lei 2458/2011 (PLS 93/2011), e de todos os seus apensados”.

 

A Lei nº 12.564/2012 promove alterações tanto na Lei nº 12.037/2009, que dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o Art. 5º, Inciso LVIII, da Constituição Federal, como na própria Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), que tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

 

Como regra geral, a identificação criminal inclui o processo datiloscópico e o fotográfico, que são juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

 

Agora, a partir da Lei nº 12.654/2012, no caso de a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da Autoridade Policial, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.

 

Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

 

As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

 

A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, adotada por aclamação em 19 de Outubro de 2005, pela 33a. Sessão da Conferência Geral da UNESCO, proclama:

 

“Artigo 9 – Privacidade e Confidencialidade

 

A privacidade dos indivíduos envolvidos e a confidencialidade de suas informações devem ser respeitadas. Com esforço máximo possível de proteção, tais informações não devem ser usadas ou reveladas para outros propósitos que não aqueles para os quais foram coletadas ou consentidas, em consonância com o direito internacional, em particular com a legislação internacional sobre direitos humanos.

 

Artigo 10 – Igualdade, Justiça e Eqüidade

 

A igualdade fundamental entre todos os seres humanos em termos de dignidade e de direitos deve ser respeitada de modo que todos sejam tratados de forma justa e eqüitativa”.

 

Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos legalmente ou em decisão judicial.

 

As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.

 

A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

 

A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

 

Quanto à execução penal, os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no Art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de Julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

 

A identificação do perfil genético, também neste caso, será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

 

A Autoridade Policial, federal ou estadual, poderá requerer ao Juiz competente, no caso de Inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

 

O prazo de vigência da Lei nº 12.654/2012 é de 180 dias a contar de sua publicação, mas vozes já se ouvem a respeito de seu conteúdo.

 

Márcio Adriano Anselmo, Delegado da Polícia Federal, e Guilherme Silveira Jacques, Perito Criminal Federal, em Artigo intitulado “IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL: Bancos de perfis genéticos geram polêmica no Brasil” (Revista Consultor Jurídico, 02 de junho de 2012), assinalam:

 

“Ao apreciar o tema da garantia contra a autoincriminação, a Suprema Corte norte-americana, no caso conhecido caso Schmerber v. California (1966), adotou a clássica distinção entre os procedimentos coativos que requerem a participação ativa do acusado daqueles em que o acusado trata-se apenas de uma simples fonte passiva de elementos de prova contra si próprio. Nessa segunda situação, entendeu não haver violação ao nemo tenetur se detegere.

 

(...)

 

Igualmente, no âmbito do Conselho da Europa, a matéria é tratada, sendo objeto, por exemplo, das Recomendações R [87] 15 de 17 de setembro de 1987 (disponível e http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/organisedcrime/Rec_1987_15.pdf) e na R [92] 1, de 10 de fevereiro de 1992 (disponível em http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/organisedcrime/Rec_1987_15.pdf), esta última tratando exclusivamente sobre a utilização doa análise de DNA no sistema judiciário penal, prevendo inclusive o intercâmbio internacional desses perfis, onde destaca que tais dados não podem ser utilizados para finalidade diversa que não a persecução penal”.

 

Marcelo Feller, Advogado Criminal com Treinamento em Investigação e Perícia Forense em casos de homicídio pelo U.S. Police Instructor Teams, in “FORÇA PROBATÓRIA – Banco de DNA: O Brasil está preparado?” (Revista Consultor Jurídico, 09 de maio de 2012), observa:

 

“Não se trata, como alguns juristas têm defendido, de se obrigar a pessoa a produzir prova contra si mesma. O projeto não obriga o acusado a fornecer material genético para ser confrontado no caso em que está sendo processado. O fornecimento obrigatório só acontecerá se o indivíduo for definitivamente condenado. E, então, ficará para sempre identificável.

 

E não se deve taxar de inconstitucional lei que prevê a identificação criminal, por qualquer meio não degradante, de indivíduos condenados. Afinal, o direito de não produzir provas contra si mesmo pode e deve ser usado em um processo ou investigação penal, mas jamais pode servir como um coringa para a prática de novos delitos.

 

Afinal, repita-se: o acusado/investigado não será obrigado a fornecer material enquanto estiver processado. A obrigação é posterior, em caso de condenação e para servir como prova em eventuais processos futuros.

 

Aliás, não se pode esquecer: um exame de DNA nunca será, isoladamente, prova cabal de culpa. Afinal, provar-se que o indivíduo estava na cena de um crime, ou provar-se que teve relações sexuais com a vítima não o torna, automaticamente, culpado do crime investigado. No entanto, prova de DNA pode, mesmo isoladamente, ser prova cabal de inocência. Se uma vítima de estupro aponta um inocente como seu algoz, com ou sem intenção de prejudicá-lo, um confronto com resultado negativo entre o DNA coletado na vítima e o do suspeito, invariavelmente, deverá resultar em absolvição.

 

Em outras palavras, a aprovação do PL 93/2011 pelo Congresso deve ser comemorada. No entanto, sem uma rigorosa regulamentação do Poder Executivo e uma intransigente interpretação do Poder Judiciário, o que foi criado como solução pode se tornar um terrível pesadelo”.

 

“Gattaca”, “Blade Runner”, “A Ilha do Dr. Moreau”, “Frankenstein”, “Admirável Mundo Novo”, “Metropolis”, “A Mosca”, “Jurassic Park”, entre outras consagradas obras cinematográficas de sucesso nos fazem refletir a respeito da questão da complexidade da manipulação genética, dos limites da Ciência e, principalmente, do crescimento do Biocapitalismo global.

 

A cada dia, a passos largos, a realidade se aproxima da ficção-científica. Para o bem e, infelizmente, também para o mal.

 

Ainda permanece vivo na memória da civilização mundial o Médico nazista, Josef Mengele, mais conhecido como Todesengel (“O Anjo da Morte"), responsável por uma conspiração para trazer de volta o Terceiro Reich através da clonagem de Adolf Hitler.

 

A Lei nº 12.654/2012 traz, assim, grande responsabilidade ao Poder Público, que exercerá o monopólio do armazenamento dos dados genéticos de condenados, que além de zelar pelo seu caráter sigiloso, velará para que traços somáticos ou comportamentais das pessoas não sejam revelados.

 

Qualquer atividade estatal que se afaste da identificação criminal do investigado ou do condenado deve receber severa responsabilização civil, penal e administrativa.

 

O escopo maior e a razão de ser do Direito é a ressocialização do condenado, jamais a sua perpétua reclusão moral ou profissional por conta de seu perfil genético. Os testes genéticos ou “screenings” no Brasil não são uma novidade.

 

Como nos bem alerta Antonio Castro Alves de Araujo, Advogado, pós-graduado em Direito Médico Hospitalar pela Universidade Católica do Salvador:

 

“A realização de teste genético é normalmente feito através do sangue coletado. Tecnicamente não há nenhum problema na realização do exame. O problema maior reside na forma e nos limites de utilização desses resultados pelas empresas, no sentido de efetuar ou não a contratação dos profissionais ou mesmo para suas promoções.

 

Uma das consequências da identificação de determinadas doenças é que, na relação de emprego, um diretor de empresa pode, de posse da análise genética de seu funcionário, definir se aquele funcionário deve ou não ser promovido para um cargo de grande importância visto que ele tem uma pré disposição de ser, por exemplo, portador do mal de Alzeimer ou ter tendências a ser uma pessoa agressiva” (“SELEÇÃO PELO DNA: Discriminação genética é uma ameaça ao trabalhador”).

 

Nos próximos 180 dias, o novo Diploma legal receberá regulamentação do Poder Executivo federal a cerca do banco de dados de identificação do perfil genético.

 

Toda a comunidade jurídica nacional, vocacionada à tutela dos direitos humanos universais, deve ficar atenta às transformações que irão se operar com o advento da Lei nº 12.654/2012.

 

Vamos aguardar.

 

_____________                  

 

Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público no Estado do Espírito Santo

 

 

 

   

 

 

 

 

 

  

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