CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS AÇÕES DO ESTADO À GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE FACE AO PARADIGMA NEOLIBERAL

RESUMO

            Tem-se como relevante a temática abordada no presente artigo, posto que em voga as exigências do homem em se ver resguardado de seus direitos básicos a uma vida digna. Em assim sendo, coloca-se em análise a abordagem do direito humano fundamental à saúde.  Com fulcro em nossa Constituição Federal de 1988, aborda-se a necessidade de efetivação e garantia do mesmo por parte do Estado, face ao modelo neoliberal de política adotado em nosso país. É trago de forma sucinta e clara o conceito de direitos humanos e direitos fundamentais, e sua ligação ao princípio da dignidade da pessoa humana. A incorporação do direito fundamental à saúde como base do Estado de Direito democrático e sua necessidade de garantia e efetividade por parte do Poder Público. Caso ausente ou ineficaz a atuação do Estado em fornecer a seus indivíduos acesso a saúde, tendo em vista que é dever do mesmo em garanti-la, cogente se faz a intervenção do Poder Judiciário na esfera Administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, saúde, políticas públicas.

CONSTITUTIONALIZATION SHARES OF STATE TO WARRANTY OF FUNDAMENTAL RIGHT TO HEALTH TO FACE NEOLIBERAL

ABSTRACT:

It is as relevant to the selected theme in this article, in vogue since the requirements of man is safeguarded see their basic rights to a decent life. That being so, it is placed on analyzing the approach of fundamental human right to health. With the fulcrum in our Federal Constitution of 1988, addresses the need for effective and guarantee of the same by the State, against the neoliberal policy adopted in our country. You bring in a succinct and clear the concept of human rights and fundamental rights, and their connection to the principle of human dignity. The incorporation of the fundamental right to health as the basis of democratic rule of law and its need for assurance and effectiveness on the part of the government. If missing or ineffective state action to provide individuals access to their health, given that it is the duty of even guarantee it, it makes cogent intervention of the judiciary in the administrative level.

KEYWORDS: Public Administration, Human Rights, Fundamental Rights, health, public policy.

1 INTRODUÇÃO:

Tendo em vista a importância do direito fundamental à saúde e sua real importância social, tem-se como relevante o presente estudo, porquanto aborda a necessidade de efetivação e garantia do mesmo por parte do Estado, face ao modelo neoliberal de política adotado por nosso país.

O direito fundamental à saúde previsto em nossa Carta Maior deve ser efetivado, porque está diretamente ligado ao nosso bem maior que é a vida. Por isso, o direito à saúde foi devidamente preconizado em nossa Carta Política, como dever de todos e do Estado em garantir sua efetivação, nos termos do artigo 196, da Constituição Federal de 1988, outrossim, o artigo 1º da Lex Mater preconiza a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, até porque, nos termos do mesmo artigo, constitui em um Estado Democrático de Direito. Destarte, sua aplicação possui eficácia imediata, ou seja, deve ser aplicada imediatamente, à medida que surge a precisão de garantir efetividade ao direito social à saúde, pois o direito a vida é superior aos demais.

Percebe-se que o Estado brasileiro, politicamente dizendo, distancia-se do preconizado em nossa Lei Maior de 1988, quando adota medidas neoliberais, as quais são inconstitucionais, pois segundo a Constituição Federal deveria ser interventor, desenvolvimentista e provedor da função social, todavia, percebe-se, na prática, a minimização da atuação do Estado tendo em vista as políticas neoliberais.

No que diz respeito aos direitos humanos tem-se que os mesmos são a base de um Estado de Direito democrático e sua previsão na Constituição da República Federativa do Brasil não diz respeito apenas à formalização de princípios, mas a sua garantia e efetividade. Como visto nossa Constituição tem como base um estado forte, intervencionista e promovedor da função social, mas a aplicação destas bases são ignoradas pelo Governo. A prática do indicado em nossa Constituição de 1988 levaria a uma efetiva aplicabilidade do Estado Democrático de Direito, que é previsto, mas ignorado na prática por nossos Governantes.

Não obstante este empecilho, qualquer cidadão poderá exigir sua tutela ao Poder Judiciário, no intuito de garantir a previsão constitucional de um Estado democrático de Direito. Caso o Estado seja omisso ou não garanta uma prestação eficiente em saúde. Destarte, a previsão constitucional dos direitos humanos fundamentais à saúde esta diretamente ligada ao princípio da dignidade humana que se pauta no bem maior que é a vida, constituindo assim um mínimo que toda legislação deve assegurar.

Percebe-se que em países subdesenvolvidos, como no Brasil, grande parta da população não possui condições dignas de arcar com tratamentos de saúde, tendo em vista que os tratamentos médicos possuem um custo alto. A essa parte da sociedade cabe reivindicar a tutela jurisdicional do Poder Judiciário, quando o Poder Público for omisso ou ineficiente, posto que o direito fundamental a saúde é dever do Estado.

No artigo 6º, caput, da Constituição Federal de 1988, temos a previsão de que o direito à saúde é um dos direitos sociais indicados. Assim, sob a garantia prevista em nosso Texto Constitucional, tem o cidadão direito de reivindicar de qualquer ente federativo o fornecimento de tratamento de saúde, gratuitamente, quando suas condições econômico/financeiras não lhes garantirem satisfazer suas necessidades de uma vida digna.

Sob a proteção do direito fundamental à saúde, que garante dignidade à pessoa humana, pode qualquer pessoa quando desprovida de condições financeiras de custear tratamento de saúde, tais como compra de medicamentos, realização de cirurgias, dentre outros, requerer amparo social a qualquer ente federal, pois a Constituição Federal, em seu artigo 196 cumulado com artigo 60, §4º, I, prevê a solidariedade entre os entes públicos.

A situação torna-se desumana quando surge a ausência de prestação médico-hospitalar aos cidadãos que procuram amparo do Poder Público e vêem-se desamparados de proteção social. Inúmeras são as pessoas que procuram o sistema de saúde pública e não têm suas necessidades atendidas, deparando-se então com a ineficiência do Estado em garantir saúde a sua população.

Diante da falta de êxito em conseguirem o amparo do Poder Público em fornecer remédios, cirurgias, exames, tratamentos, dentre outros direitos de acesso e garantias fundamentais à saúde, não vislumbram outro meio a não ser buscar o amparo do Poder Judiciário para lhes garantir o direito assistencial de saúde, previsto em nosso ordenamento e constitucionalmente garantido.

Constitucionalmente em nossa legislação o direito fundamental à saúde é obtido junto ao Poder Judiciário com base no princípio constitucional de acesso a Justiça, conforme artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, que garante sua análise com prioridade por meio de medidas de urgência, tais como, a tutela cautelar e a tutela antecipada, que atendem os pedidos emergenciais dos que buscam a tutela jurisdicional em nossos Tribunais.

No primeiro tópico deste artigo fez-se uma exposição sucinta do conceito de direitos humanos fundamentais e sua ligação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana. Em relação ao segundo tópico aborda-se a temática atual do entendimento contemporâneo de direitos humanos. No tópico terceiro trata-se da visão neoliberal sobre a atuação do Estado no âmbito social com enfoque ao direito social e fundamental à saúde. No último capítulo foi realizado apontamentos da incorporação, pela Magna Carta Política de 1988, do direito humano fundamental à saúde.

1. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

            Os direitos fundamentais são aqueles cogentes ao homem que convive em coletividade. E são imprescindíveis a ele. São basilares, ou seja, fundamentais. Segundo Lopes (2001, p. 35):

“Os direitos fundamentais podem ser definidos como os princípios jurídicos e positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepção de dignidade humana de uma sociedade e legitimam o sistema jurídico estatal.”

Para Moraes (1998, p. 39): os direitos fundamentais são:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.”.

            Depreende-se então que os direitos humanos são direitos fundamentais da pessoa humana, devendo ser avaliados tanto em sua forma singular como coletiva. Posto que precisam ser analisados do ponto de vista material, espiritual e social. Dessarte, carecem ser respeitados pelo Estado, detentor do poder e autoridade, visto que relacionam-se com a dignidade da pessoa humana.

            Para a efetivação de um Estado de Direito democrático deve necessariamente preponderar o respeito aos direitos humanos. Sua formalização por meio de Constituição sem dúvida alguma faz parte de sua manifesta adesão por parte do Estado, todavia a positivação dos mesmos não garante a sua efetividade. No entanto, caso exista lesão dos mesmos, cabe a qualquer indivíduo que sentir-se violado, buscar a tutela jurisdicional para ter seu direito amparado.

            Vê-se que os direitos humanos fundamentais direcionam-se em sua objetividade a proteção da pessoa humana, ou seja, de sua reputação de homem, melhor dizendo, à sua dignidade humana em seu sentido mais abrangente. Tal reconhecimento garante ao indivíduo conhecer ofensa a sua dignidade, exigindo consequentemente, dos demais indivíduos, respeito. Caso sinta sua dignidade violada a ordem constitucional de Estado de Direito Democrático deve lhe garantir reparação junto ao Poder Judiciário.

            Os direitos humanos são então garantias basilares, mas com princípios soberaníssimos, cujo indivíduo tem diante das demais pessoas que habitam a mesma sociedade. Nasceram diante da precisão de respeito mútuo de um indivíduo para com outro. Surgiram das conquistas e solicitações morais e políticas ao longo da história mundial. Assumindo assim, lugar garantido em diversas constituições como reconhecimento de direitos do ser humano, como indivíduo, perante os demais, outrossim de seus governantes para com seus subordinados.

            Nessa linha de raciocínio entende-se que tais direitos e garantias preconizadas nas constituições estatais, repercutem nos chamados direitos subjetivos públicos, que seriam nos termos de Siqueira (2007, p. 43): “sendo em especial o conjunto de direitos subjetivos que em cada momento histórico concretiza as exigências de dignidade, igualdade e liberdade humanas.” Sendo certo que são direitos positivados em sistemas jurídicos nacionais como em âmbito internacional, nestes últimos por meio de tratados e acordos internacionais. Que posteriormente passam a integrar o ordenamento jurídico interno dos países, em sua grande maioria, por meio da Lei Maior.

            Quando ocorre seu reconhecimento por determinado país, sendo congregado pela Lex Mater, surge naquele momento a previsão legal de sua aderência pela população e governo. Com a adesão dos direitos humanos por determinada nação, por meio de sua previsão nos textos constitucionais, temos como consequência a limitação do poder político estatal, pois nascem como liberdade e bases isonômicas fundamentais para o Estado que se pauta na democracia. Destarte, os direitos fundamentais são imprescindíveis em um Estado Democrático de Direito, porque seu surgimento é caracterizado pela dignidade do ser como de sua liberdade como indivíduo.

            Com maestria diz Comparato (2011, p. 56), sobre a singela distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais:

“(...) é aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais típicos e atípicos, sendo os direitos humanos ainda não declarados em textos normativos.”

2. CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DE DIREITOS HUMANOS

O objetivo deste trabalho não se pauta no estudo da ontologia dos direitos humanos, mas dá-se no enfoque de sua aderência por diversas nações e principalmente em destacar seu papel nas declarações e tratados internacionais. Diante disso, o presente trabalho não se pauta na História ou evolução dos direitos humanos. Assim, temos como desígnios deste estudo demonstrar os valores e preocupações relacionados à visão de como garantir os direitos humanos, porquanto fundamentais para uma vida digna de todo e qualquer ser humano, no que diz respeito sua aplicação no campo da saúde. Destarte, a apreensão desponta ao analisarmos as normas que dispõem sobre a significância e necessidade de garantir efetividade aos preceitos de uma existência digna aos homens, por meio de amplo acesso a saúde.

A contemporaneidade dos direitos humanos se dá com a formalização internacional de diversos tratados e declarações que os reconhecem. Deste modo, com a positivação dos direitos humanos pode-se vislumbrar as aspirações que norteiam a dignidade do ser humano. Tão logo, aderidos positivamente no contexto legislativo do país que os reconhece, tornam-se direitos fundamentais devidamente reconhecidos por aquele Estado. Dessarte, direitos humanos e fundamentais possuem diferença, como distinguido no tópico anterior e reforçado adiante.

As constituições estão aderindo em seus textos à ordem jurídica internacional, desta forma os países por meio de suas Leis Maiores estãoreconhecendo que o direito internacional é superior as leis internas do país. O que sem dúvida alguma é um progresso da humanidade, onde os direitos individuais se sobrepõem aos direitos dos soberanos, que há muitos anos mantinham suas forças massacrando a população, onde os direitos humanos eram totalmente ignorados. Temos assim, a limitação do Poder estatal, com a prevalência do direito público internacional, no que diz respeito aos direitos humanos.

Neste entendimento, direitos fundamentais, conforme ensina Vieira (2006, p. 36), são: “o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente reconhecidos por uma ordem constitucional.” Por isso, podemos dizer que em nossa Constituição Federal de 1988 foi empregado ‘direitos fundamentais’ em lugar de ‘direitos humanos’, porquanto direitos fundamentais dizem respeito a valores adotados no campo nacional, enquanto direitos humanos são adotados na esfera internacional.

Então nesta interpretação também temos o ilustre doutrinador Weis (2006, p. 25), ao dizer sobre os direitos humanos:

“(...) tais direitos são denominados de humanos não em razão de sua titularidade, mas de seu caráter nodal para a vida digna, ou seja, por terem em foco a definição e proteção de valores e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de desenvolver as suas capacidades potenciais.”

Temos o surgimento dos direitos humanos, como positivados, com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Nasce então a formalização e surgimento histórico de internacionalização dos direitos humanos como norteador da justiça global, com objetivo de normatizar as relações entre os Estados, outrossim entre eles e seus cidadãos, tudo com fulcro na dignidade da pessoa humana.

Por isso, as palavras sábias de Weis (2006, p. 26), tornam-se dignas de destaque neste trabalho, quando assim profere:

“Realmente, com a Declaração de 1948 começa a se definir um novo ramo do direito internacional público, o chamado direito internacional dos direitos humanos, sendo que este – por suas características peculiares e, por vezes, até mesmo opostas às do primeiro – vem ganhando reconhecido autonomia.”

O direito internacional dos direitos humanos possui então como objeto a materialização dos direitos inseparáveis à dignidade humana. Os Estados passam a ocupar papel secundário, pois o ser humano é o possuidor dos direitos reconhecidos e formalizados. Os Estados passam a ocupar o polo passivo da relação jurídica, cujo homem é o autor principal da relação estabelecida.

Nota-se que os Estados são legisladores do direito internacional público. Eles criam as normas das quais terão que serem subordinados, em prol dos direitos humanos, aderidos por seus países. Assim, se veem obrigados a respeitarem e garantirem o preconizado e aderido nos tratados em vigor. Por isso, os direitos humanos foram criados para salvaguardar os homens. Em assim sendo, cabe aos Estados protegerem e garantirem a efetivação e proteção deles. Percebe-se também que eles não surgiram da vontade dos Estados, mas tão somente foram por eles positivados.

Quando os direitos humanos são formalizados eles passam a serem fontes formais de direitos individuais. Percebe-se assim, uma limitação da ação estatal, por meio das normas de proteção dos direitos humanos como um sistema forte de garantias e deveres do Estado. Não obstante o indicado na Constituição nota-se que o Poder Público não aplica a previsão constitucional as suas práticas políticas sociais, porquanto se pauta no neoliberalismo, com intervenção mínima no setor social.

O Governo brasileiro atua de forma contrária ao previsto em nossa Carta Política, operando de forma mínima no setor social, deixando em poder das instituições privadas, filantrópicas ou voluntárias, por meio de participações, parcerias e voluntariado os deveres da Administração Pública, no que diz respeito às funções públicas essenciais de saúde.

Forma esta de governar contrária ao ordenamento constitucional brasileiro, porquanto o mesmo aponta um Estado forte, intervencionista e promovedor da saúde de seu povo, tudo com pauta no que se compreende como Estado Democrático de Direito.

3. VISÃO NEOLIBERAL SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Com uma visão de adaptação da forma administrativa de governar frente à nova fase do capitalismo mundial, o movimento neoliberal prega sua forma de gerir em adequação ao processo de globalização. Assim, afirma os pensadores neoliberais que os altos custos funcionais, endividamentos e falta de capacidade dos governos em administrarem suas próprias políticas econômicas e sociais, tendo em vista o processo de globalização, seria necessário nova forma de administrar.

Deveria assim, desenvolver novas estratégias e ações, com determinação das atuações do Estado. O resultado do pensamento neoliberal resultou no distanciando do desempenho do Estado no setor social. Em consequência ter-se-ia uma aproximação de seus cidadãos com seus próprios problemas. O que dessobrecarregaria os deveres do Estado para com a saúde, ficando responsável por seu provimento à iniciativa privada. Assim, cabe então a própria população a responsabilidade de prover seu acesso a tratamentos de saúde, medicamentos, cirurgias, dentre outros.

Cabe então ao estado (neo)liberal a função de regulação, representatividade política, ao fornecimento da justiça e a solidariedade. A diminuição da ação do Estado então se resumiria em venda de empresas públicas (privatizações), transferência de gestão de serviços e atividades para o setor público, ou seja, não estatal, e a terceirização de grande parte dos serviços assistenciais e terapêuticos. Implementações e maneira de administrar que somente é possível com o descumprimento de preceitos de ordem constitucional, outrossim, com pouca intervenção do Poder Judiciário.

Para os adeptos do pensamento neoliberal as políticas sociais, chamadas também de políticas públicas, não são tidas como direitos fundamentais. Percebe-se que a questão da saúde para a Administração Pública Neoliberal estaria focada nas necessidades da classe menos desprovida de condições financeiras, todavia a ação do Estado deveria ser presente por meio das organizações não governamentais e no voluntariado, o que reduziria a responsabilidade até então imposta ao Estado. Desta forma, o Estado estaria dando maior enfoque a real necessidade de um governo, qual seria, para as necessidades do mercado capitalista que se impõe como valor maior para o mundo globalizado.

Segundo Maria Lúcia Frizon Rizzotto, (Doutora em Saúde Coletiva pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), e professora da Universidade Estadual do Oeste do Paraná (UNIOESTE)), sobre os resultados da implantação da política neoliberal no contexto brasileiro, temos os seguintes conclusões:

“No campo da saúde, no Brasil, a assimilação dos pressupostos neoliberais, a partir do início da década de 1990, momento em que também se iniciava o processo de implementação do Sistema Único de Saúde (SUS), resultou num quadro que pode ser caracterizado da seguinte forma: ampliação do acesso aos serviços de atenção básica; mercantilização dos serviços de nível secundário e terciário (cerca de 70% da oferta estão na iniciativa privada); grande precarização dos vínculos de trabalho no setor público; terceirização de grande parte dos serviços assistenciais e terapêuticos; conformação de um sistema de saúde complementar, regulamentado; e institucionalização da participação, por meio dos conselhos e conferências de saúde nas três esferas de governo.”

Compreende-se que ao transferir a responsabilidade de prover o bem estar social da população no campo da saúde, o governo esta distorcendo seu dever de patrocinar e garantir a saúde de seu povo, no caso brasileiro, temos a violação do direito fundamental à saúde, previsto na Constituição Federal, como sendo dever do Estado.

Ir contra o entendimento de que o Estado é o agente regulador de toda vida, saúde social, política e economia de uma nação (logicamente podendo realizar parcerias com sindicatos e empresas privadas, mas tudo sob sua administração direta) é distanciar do que se espera de um governo, e igualmente de seu real dever em garantir os princípios básicos do Estado Democrático de Direito, o que afronta diretamente os princípios dos direitos humanos e fundamentais de todo e qualquer cidadão. Entende-se que o Estado deve ser o principal responsável em garantir serviços públicos garantidores à saúde de sua população, fornecendo pronto atendimento a consultas, exames, tratamentos médicos, medicamentos, cirurgias, enfim a prestação de serviços indispensáveis à saúde de seu povo.

Quando temos uma organização política e econômica que coloca o Estado (nação) como agente de proteção e defensor dos direitos sociais e também organizador da economia, temos o conhecido Estado de bem-estar social, conhecido na língua inglesa como Welfare State. As ações e forma de administrar destes Estados são contrárias ao pensamento e prática de um governo neoliberal. A proposta do Estado neoliberal como tática de governo é reduzir-se ao máximo, deixando a responsabilidade que deveria ser sua, as instituições privadas, filantrópicas ou voluntárias, por meio de parcerias, com fim de atuarem em atividades ligadas ao setor social, como por exemplo, a saúde. Diante disso, as funções públicas essenciais de uma população estariam sob a responsabilidade da iniciativa privada e não pública.

Crê-se que somente pelo desenvolvimento social e econômico como metas estatais e forma de administrar uma nação, seria possível obter a prática e implantação efetiva dos direitos fundamentais à saúde. Percebe-se que governos não (neo)liberais preocupam-se com a execução de políticas públicas consideradas essenciais para a garantia dos direitos sociais, como a saúde de seus cidadãos. Destarte, necessário à atuação do Estado como provedor e garantidor da saúde de sua população.

Assim, o bem-estar social para os neoliberais estaria nas mãos do setor privado, com intervenção do Estado somente em casos isolados, cujo setor particular se escuse ou não possa atuar. O que seria um Estado de beneficência pública ou assistencialista, contrário aos postulados de um Estado de bem-estar social.

Diante do exposto notório que no ideário neoliberal temos o repasse da responsabilidade do Estado, no que diz respeito ao fornecimento de direitos sociais, como de acesso de sua população a tratamentos de saúde, exames, consultas, medicamentos, cirurgia, dentre outros, a própria população. Assim, é obrigação da sociedade, e não do Poder Público (no ideal neoliberal), em garantir a universalidade, igualdade e gratuidade dos serviços sociais que dizem respeito à saúde.

Nota-se que a presença do Poder Público como garantidor do direito social à saúde, deve prevalecer, pois constitucionalmente previsto em nosso ordenamento jurídico. Dessa feita, deve o Estado brasileiro prestar e garantir acesso eficaz à saúde a sua população, porquanto o direito social à saúde é um direito humano fundamental de toda e qualquer pessoa. Destarte, é obrigação estatal esta prestação pública ao povo brasileiro, decorrente de sua cidadania, pois a saúde deve ser entendida e vista como um bem público não comercializável, sendo dever do Estado em garanti-la.

4. DA GARANTIA CONSTITUCIONAL À SAÚDE

            Em adequação as exigências do pensamento contemporâneo no que diz respeito à internacionalização dos direitos humanos, a Constituição Federal de 1988, intitulada por Ulysses Guimarães como “Constituição cidadã”, traz em seu texto as normas provenientes dos tratados internacionais de direitos humanos, incorporando-as no texto constitucional brasileiro. Desta feita, passou-se a permitir que determinada norma de direito internacional pudesse ser incorporada ao direito interno. Nesse diapasão, entende-se que não há mais uma soberania nacional absoluta dos Estados que assim procedem.

            Depreende-se que com a adesão dos Estados nacionais às normas de cunho internacional, de proteção dos direitos humanos, como do acesso ao direito fundamental à saúde, possui relevância, porquanto permite que os ideais de dignidade da pessoa humana suplantem barreiras nacionais, visto que reconhecidas universalmente. Pode-se dizer, inclusive, que as proteções internacionais de direitos humanos possui força cogente, a ponto de obrigar muitos Estados a admitir que em seus textos constitucionais existam garantias e meios que possibilitem o acesso de todo e qualquer cidadão ao direito fundamental à saúde. Resultados somente possíveis graças ao pluralismo democrático em face do autoritarismo.

            No caso brasileiro estas adesões surgiram no texto constitucional por meio do artigo 5º, § 2º, trago pela Constituição Federal de 1988, que dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

            Quando a Carta Política de 1988 incorporou os direitos humanos internacionais em seu texto normativo, ela atribui aos mesmos à natureza de norma constitucional. Em assim sendo, os direitos previstos nos tratados internacionais que tratam de direitos humanos quando aderidos pelo Brasil, passam a fazer parte dos direitos constitucionalmente reconhecidos.

            No intuito de destacar a importância das questões sociais nas políticas públicas brasileiras, é que se faz necessário posicionar os direitos humanos no ideário jurídico-político do Brasil, pois originárias de um pensamento de Estado Social. Até porque um dos principais objetivos de nossa Lei Maior é proteger e garantir a dignidade humana de seus cidadãos. Diante disso, não se pode ter uma Constituição que apenas determine regras de comportamento, mas que se paute também em garantir a igualdade e dignidade entre seus indivíduos.

            Nesta direção diz Weis (2006, p. 35):

“Neste caso, verifica-se que o § 2º do artigo 5º da CF reconheceu como fonte dos direitos humanos os princípios constitucionais e os tratados internacionais. Estes, mesmo que não integrassem formalmente a Constituição brasileira, materialmente deveriam ser tratados como de hierarquia superior às leis ordinárias e equivalentes às previsões da Carta Política.”

            Tem-se assim, a preeminência dos direitos humanos devidamente amparados por nossa Constituição, porquanto dispõe como fundamento da República brasileira a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, inciso III. Que nos termos de Silva (2010, p. 105), seria: “um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem (...)”.

            Sendo a vida um bem exclusivo pertencente a qualquer indivíduo, surge com ela a dignidade, e por isso se faz necessário proteger e garantir à saúde. A saúde é um direito fundamental previsto em nossa Constituição Federal de 1988, em seus artigos 6º e 196, sendo essencial a todo e qualquer ser humano. Diz os artigos em referência, respectivamente, que:

 “Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

            Não há dúvida de que para se ter uma vida digna é necessário ter-se saúde, requisito imperioso para a existência de qualquer pessoa. Até porque sem saúde não se tem qualidade de vida. Deste modo, importante que o Estado não meça esforços para promover políticas públicas direcionadas a efetivar a saúde de sua população.

            Com base em critérios legais deve o Estado, com visão em sua previsão orçamentária, juntamente com vistas à dignidade da pessoa humana, criar atividades estatais vinculadas a real efetividade de acesso de sua população à saúde, principalmente dos indivíduos de baixa renda, que não possuem condições de arcarem com o elevado custo dos medicamentos e tratamentos de saúde. Percebe-se que o Sistema Único de Saúde (SUS) não consegue atender a real necessidade da população, sendo falho e não garantidor da população carente à saúde.

            O Poder Público deve entender o direito à saúde com vistas a garantir a efetivação do direito fundamental da população em tê-la. No que diz respeito à classificação dos direitos fundamentais, temos a saúde dividida em dois pontos importantes, que segundo os ensinamentos de Sarlet e Figueiredo (2007) são: “o direito de defesa e direito de prestação”.

            Sendo o direito de defesa o respeito à proteção da saúde, por meio da utilização de políticas com o objetivo de garantir e mantê-la. Já o direito de prestação consiste em realizar atividades que garantam a efetivação deste direito, por meio do fornecimento de materiais e serviços, como atendimento médico-hospitalar especializado, entrega de medicamentos e suplementos alimentares, realização de exames e procedimentos cirúrgicos, tratamento médico, por exemplo. 

            Nos termos da Constituição de nosso país temos que os serviços de saúde são organizados de maneira conjunta entre todos os entes da federação, com atuação de cada um deles, conforme se depreende pelo artigo 198 da Lei Maior. Sendo assim, os serviços de saúde pública integram um conjunto formando um sistema único, organizado de maneira descentralizada entre os entes federativos. Diante disso, os municípios, os estados e a União são responsáveis, conjuntamente, pela proteção e garantia de seus cidadãos à saúde.

            Através das políticas públicas é possível à efetivação da prestação de serviços sociais à população, assim, no atual contexto social de nosso país, verifica-se a necessidade de concretização do direito fundamental à saúde. Nota-se que as atividades que possuem o objetivo de garantir a dignidade da pessoa humana, proteção individual e condições mínimas de existência levam à prática a intenção das políticas públicas governamentais, porquanto devidamente amparadas por nossa Carta Magna.

            Criadas pelo Ministério da Saúde as políticas públicas possuem como objetivo estudar as precisões da população brasileira no que diz respeito à saúde do povo brasileiro. Percebe-se que apesar de todas as metas governamentais e sociais em melhorar a prestação de serviços relacionados à saúde, ainda são insuficientes para resolver toda a problemática existente. Muitos destes impedimentos da população à saúde estão ligados à má administração pública e desvios de dinheiro público.

            Suplantar o ideal neoliberal objetivando um atendimento da materialização dos princípios constitucionais estar-se-á demonstrando a intenção do legislador ao prever que o direito fundamental à saúde e dever de todos e obrigação do Poder Público. Assim sendo, essas normas constitucionais não devem apenas serem vistas como “letra morta”, mas como possíveis de serem aplicadas.

            Tendo como base o bem comum de todos, percebe-se que os direitos econômicos e sociais são exercidos e eficazes, por meio de políticas públicas, com ditames da previsão orçamentária, intenção e vontade por parte do governo. Tudo pautado na reserva do possível.

            Diante do preconizado em nossa Carta Política de 1988, especialmente pelo previsto nos artigos 6º caput e 196, pode-se notar que o direito social fundamental à saúde, que faz parte dos direitos de 2ª geração, foi trago e aderido pelo constituinte com ideal de um modelo social de Estado, conhecido na língua inglesa como Welfare State. Dessarte, pode-se entender que o constituinte exigiu do Poder Público a efetivação do direito social fundamental à saúde.

            É fácil averiguar a ligação existente entre os princípios da dignidade da pessoa humana, dos direitos humanos, da reserva do possível, do mínimo existencial e dos direitos fundamentais no que diz respeito à saúde. Importante destacar que o mínimo existencial à saúde não pode ser confundido com o mínimo vital ou mínimo de sobrevivência de determinada pessoa, pois não se pode pensar naquele que subsiste entre o limite da vida e morte. Em relação ao princípio da reserva do possível deve-se pensar quem é o assegurador da efetivação dos direitos fundamentais. Cientes de que compete a Administração Pública analisar a disponibilidade financeira para a área da saúde, por meio de seus entes federados, tem-se que o governo é o responsável por criar mecanismos, como políticas públicas, com objetivo de garantir acesso digno de seus cidadãos à saúde.

            Depreende-se então que a reserva do possível esta ligada também a disponibilidade de leitos de internação, materiais específicos, aparelhos médicos especializados, profissionais de saúde qualificados, dentre outros meios de acesso seguro e eficaz á saúde. Então a reserva do possível não diz respeito tão somente à previsão orçamentária, mas também a sua real efetividade no campo prático.

            No contexto brasileiro a população financia cinquenta por cento dos gastos tidos na saúde, embora exista o Sistema Único de Saúde, o qual é gratuito e universal. A contradição é apontada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), compilados pela BBC Brasil. As pesquisas realizadas por estas instituições também apontam que os gastos privados com a saúde respondem por cerca de mais da metade das despesas totais na área, enquanto o governo financia menos da metade, em torno de 46% (quarenta e seis por cento). Realidade diferente de muitos países ricos e em desenvolvimento, em que a maior parte dos investimentos na saúde é feita pelos governos. Segundo a pesquisa na Noruega temos o investimento por parte do governante de 86%, Luxemburgo 84%, Grã-Bretanha 83% e Japão 80%, além de Turquia 75%, Colômbia 74% e Uruguai 68%.

            Os dados acima transcritos demonstram que o sistema público de saúde no Brasil, está subfinanciado e necessita de mais contribuições por parte do Poder Público para que permaneça gratuito e universal. Diante da insuficiência de recursos orçamentários, devem as prestações sociais serem isonômicas, o que garantirá a todas as pessoas que precisam ter acesso ao tratamento de saúde, pelas vias públicas, atendimento.

            Sabe-se que os recursos públicos são finitos e necessitam serem utilizados da melhor maneira possível, por isso indispensável se faz uma boa administração dos recursos orçamentários, com planejamento minucioso de suas aplicações, evitando desvios de verbas e investimentos fracassados. Assim, não existem dúvidas quanto às obrigações e deveres de prestação de saúde a população pelo Poder Público. Faz-se necessário uma aplicação planejada das verbas públicas destinadas à saúde coletiva, no intuito de beneficiar um número maior de pessoas necessitadas.

            Percebe-se também que a intervenção do Poder Judiciário nos problemas relacionados à garantia do direito à saúde é essencial, porquanto verifica-se em grande escala a inércia dos legisladores e governantes em garantir à saúde a seus habitantes. Diversos são os julgados de nossos Tribunais de Justiça cujo entendimento é uníssono em condenar de forma solidária os entes federativos a fornecerem medicamentos, a determinar a realização de exames ou procedimentos cirúrgicos. Como por exemplo, o julgado abaixo trago, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, vejamos:

Origem: 4ª Câmara Cível. Fonte: DJ 1275 de 04/04/2.013. Acórdão: 21/03/2013. Processo: 201293367109. Comarca: Goiânia-GO. Relator: Des. Elizabeth Maria da Silva. Proc./Rec.: 336710-03.2012.8.09.0000 - MANDADO DE SEGURANCA.

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE GOIÁS. CARÊNCIA DE AÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADOS. ATO COATOR OMISSIVO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Estado de Goiás é legitimado para figurar no pólo passivo do mandado de segurança para obtenção de medicamentos, independentemente de quaisquer atos infraconstitucionais que estabeleçam competências para entrega de remédios, uma vez que a atribuição constitucional é solidária entre todos os entes públicos. 2. Não há de se falar em carência de ação, por falta de interesse de agir, uma vez que o interesse processual do impetrante está configurado, pois há necessidade e utilidade da tutela jurisdicional em exigir os medicamentos pleiteados. 3. A existência de Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) não afasta a obrigação do Poder Público de fornecer os medicamentos não disponibilizados habitualmente. 4. Uma vez que os documentos colacionados aos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, prescindindo a produção de outras provas, exsurgindo daí o direito líquido e certo, é adequada a impetração do mandado de segurança. 5. É dever das autoridades públicas assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, o qual afigura-se em direito fundamental do indivíduo, garantido na Constituição Federal, incumbindo-lhes fornecer, gratuitamente, o tratamento prescrito ao paciente. 6. Não há motivos suficientes para autorizar, desde logo, a fixação de multa diária em função de possível descumprimento da ordem mandamental, tendo em vista seu caráter excepcional, devendo prevalecer os meios ordinários próprios do mandado de segurança, sobremodo a possibilidade de instauração de processo criminal por crime de desobediência, nos termos do artigo 26 da Lei federal nº 12.016/2009. 7. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Decisão: Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quarta Turma Julgadora de sua Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, tudo nos termos do voto da Relatora. Partes: IMPETRANTE: MINISTERIO PUBLICO. IMPETRADO: SECRETARIO DA SAUDE DO ESTADO DE GOIAS.

            Apesar da Carta Magna de nosso país garantir o direito fundamental à saúde de todo cidadão brasileiro, o cumprimento destes objetivos de cunho social não são exemplares, como deveriam ser, tendo em vista tratar-se do bem maior do ser humano, qual seja, a vida. Percebe-se que as políticas públicas criadas pelo Ministério da Saúde não beneficiam a população de forma a garantir e atender as demandas básicas almejadas pelo povo brasileiro, mas pelo contrário, vez que inexiste até mesmo falta de condições mínimas de trabalho para os funcionários da saúde, o que sem dúvida alguma é lamentável. Por isso, se tornam tão importantes as atuações dos advogados, da defensoria pública e do Ministério Público, pois diversas são as ações ajuizadas em busca de efetivar e garantir acesso do direito fundamental à saúde a determinado indivíduo.

            E conclui-se o presente capítulo com os ensinamentos de Virgilio Afonso da Silva (2005), citado por Mayara Araujo dos Santos, que assim entende:

“A efetivação dos direitos sociais depende, em regra, da realização de políticas públicas e gastos públicos por parte do Estado, o que faz com que a proteção de um direito social ocorra através da ação estatal, e a violação pela omissão do poder público.”

CONCLUSÃO:

            Depreende-se que o direito fundamental à saúde faz parte dos direitos humanos, porquanto diz respeito a sua própria vida, bem maior de todo ser humano, inerente a qualquer homem, independente de sexo ou gênero. Dessarte, sua proteção e garantia se faz necessária não somente para indivíduos isolados, mas também para toda a sociedade de forma ampla. Até mesmo porque reconhecido e tutelado pelo Estado brasileiro.

            O direito humano fundamental à saúde está devidamente preconizado em nossa Carta Política de 1988, por meio dos artigos 6º e 196, fazendo parte de nosso ordenamento jurídico. Nos termos previsto em nossa Constituição Federal, contrariamente do ideal (neo)liberal, deve o direito fundamental à saúde ser garantido e protegido pelo Poder Público, seja por meio dos Municípios, dos Estados ou mesmo da União, porquanto a responsabilidade é solidária entre os entes federativos.

            Percebe-se que os ideais (neo)liberais não possuem como meta de governo efetivar e garantir acesso da população à saúde, pois temos a atuação mínima do Estado como agente regulamentador de toda vida e saúde social. Tendo a responsabilidade de prover o bem estar social de seus indivíduos transferida para a sociedade civil, o que afronta diretamente o contido em nossa Carta Política de 1988.  Que prevê o Estado como patrocinador da saúde.

            O Sistema Único de Saúde (SUS) pode tornar-se efetivo, todavia devem ocorrer mudanças significativas em sua administração, no que diz respeito aos serviços e práticas de saúde que não possuem organização mínima necessária para efetivação de seus objetivos originários. A reorganização deste sistema torna-se cogente e necessária. Mudanças no SUS poderão consolidar o sistema como modelo ideal de efetivação de políticas públicas de saúde em nosso país. Percebe-se que o principal empecilho para se obter os ideias almejados com a criação do SUS são a má administração e a corrupção envolvendo todo o sistema.Enquanto houve imoralidade e ilegalidade nas atividades envolvendo esse sistema, não ocorrerá à efetivação de seus objetivos de criação, que sem dúvida alguma são louváveis.

            Desta feita, é dever do Poder Público a prestação de serviços de saúde, de forma a garantir acesso de todo e qualquer individuo a tratamento de saúde, acesso a medicamentos, cirurgias, consultas, dentre outros, pois o direito à saúde é universal e deve ser garantido pelo Estado.

            Vê-se que políticas públicas devem nortear a atuação do Estado à efetivação de acesso dos indivíduos à saúde. Principalmente por meio de medidas preventivas e imediatas. Percebe-se que a atuação do Poder Público não deve ser morosa. A atuação do mesmo deve ser rápida e contínua. Pelo contrário a vida estará comprometida.

            Quando ocorrer morosidade e ineficiência do Poder Público em garantir e resguardar o acesso de qualquer pessoa a prestação de serviços eficientes, no que diz respeito à saúde, deve o Poder Judiciário interferir na esfera administrativa. O acesso à prestação de saúde ao homem deve prevalecer em toda e qualquer situação, porque o maior bem nosso é a vida, motivo de ser de toda existência. Diante disso, não há que se falar em violação do princípio da separação dos poderes, porquanto este princípio se torna secundário diante do direito humano fundamental à saúde, outrossim do princípio da dignidade da pessoa humana.

Ao intervir na esfera executiva o Poder Judiciário apenas exerce seu dever de exigir o cumprimento do previsto em nossa Carta Magna, pois a saúde do homem (integridade da pessoa física) está garantida na Lei Máxima de nosso país. Deste modo, o acesso do homem à saúde não deve ser ignorado pelo Poder Público, sob pena de intervenção do Poder Judiciário.

Ademais é perceptível que o Estado é um dos grandes responsáveis em gerar conflitos judiciais, no que diz respeito ao tema direito humano fundamental à saúde. Ao se negar fornecer condições mínimas de acesso de sua população à saúde, dá direito a qualquer indivíduo, diante de sua ineficiência estatal na produção de justiça social, requer judicialmente a tutela jurisdicional. O que é resulta na judicialização da política brasileira.

Compete ao Estado prover condições necessárias para o pleno exercício de proteção e garantia de acesso da população à saúde, tanto em seus aspectos de prevenção como no fornecimento de tratamento eficiente a quem dele carecer. O governo brasileiro não pode pautar-se nos ideais (neo)liberais, cujo Estado possui uma atuação mínima no que diz respeito ao social, como justificativa para se escusar de cumprir os ditames constitucionais, sob pena de incidir em afronta e violação do previsto na Constituição Federal.

As más condições do sistema público de saúde no Brasil, bem como a insuficiente prestação de serviços sociais voltados à saúde não pode continuar sendo ignorado pelo Governo, que desrespeita a Lei Maior com base em ideias (neo)liberais, em insensato desrespeito social. O direito fundamental à saúde esta diretamente ligado à vida, sendo assim, torna-se inconcebível a recusa do mesmo em não fornecer gratuitamente a população o fornecimento de remédios, cirurgias, exames, enfim, a todo e qualquer tratamento médico que se fizer necessário. Principalmente aqueles pacientes desprovidos de condições financeiras mínimas para arcarem com tratamento de saúde, em especial aos indivíduos que se encontram em estado grave.

Diante de todos os apontamentos tragos ao presente trabalho, conclui-se que a temática traga a análise, por meio dos vários apontamentos referentes ao direito fundamental à saúde, com fulcro em nossa Constituição Federal de 1988, e no direito internacional, está longe de serem exauridas, porquanto o tema resulta em várias outras discussões acerca de sua efetividade. Não obstante, temos que a visão neo(liberal) de atuação mínima do Estado no âmbito social, no que se refere a saúde, é uma visão oposta a intenção do legislador, ao criar os artigos 6º e 196 da CF/88, posto que afirma ser a saúde é um direito social e direito de todos e dever do Estado.

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