O ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ SOBRE FIANÇA NOS TERMOS DA LEI 12.403/2011 QUE ALTEROU VÁRIOS ARTIGOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Nota-se, ad primo, que a Lei 12.403/2011 dispõe sobre prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, alterando, em grande parte, o que antes vigorava pelos dispositivos constantes no Código de Processo Penal em seu respectivo título IX, intitulado “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

Nos dizeres impecáveis de MARCELO MATIAS PEREIRA , a principal alteração a merecer enfoque é o reconhecimento da “natureza cautelar da prisão, o que era assente na doutrina e na jurisprudência, trazendo o legislador os requisitos para a sua manutenção, bem como a possibilidade de substituição por cautelares substitutivas, verdadeiras medidas alternativas à prisão processual, conforme claramente se vê do disposto no § 6º do artigo 282”.

Outra questão que ensejara manifestação célere dos tribunais superiores, seria o confronto entre o novo art. 322 do Código de Processo Penal e a Súmula 81 do Superior Tribunal de Justiça, publicada antes da vigência da nova lei. Seus teores repousam in fine.

“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos:

 Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz , que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”.

“Súmula 81 do STJ. Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”.

A posição da doutrina no que toca a este conflito de redações ainda não está consolidada, contudo, de se ressaltar que Tourinho Filho e Grecco Filho tenham sido pioneiros em aludir a preponderância da norma processual penal, tendo, com a vigência da nova lei, revogado tacitamente o entendimento sumulado.

Em verdade, o artigo 322 antigo previa a não concessão de fiança pela autoridade policial para os crimes com pena privativa cominada acima de 2 (dois) anos, o que mostra-se compatível com a súmula, ex vi do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça quando da apreciação dos RHC 82/RJ e RHC 62941/RJ.

De se consignar, todavia, que os Tribunais Inferiores vêm dando, a nosso ver, erroneamente, aplicabilidade à Súmula 81, ainda hodiernamente, dentre os quais podemos citar a 4ª Câmara do TRF-1 .

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, ainda não se pronunciara no sentido de cancelar a referida súmula ou declará-la inteiramente revogada.

No que se refere às medidas cautelares, inovadas pelo novo art. 319 do CPP, o STJ proferira seu posicionamento de forma a conceder a discricionariedade de sua aplicação ao próprio magistrado ordinário, senão vejamos:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CIRCUNSTANCIADO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CPP.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, a circunstância de o acusado ter se evadido do distrito da culpa, não é motivo suficiente para justificar a imposição da custódia cautelar, notadamente por se tratar, ao que tudo indica, de réu primário e sem antecedentes negativos.

4. Meras suposições a respeito de ameaça às testemunhas, em oposição à narrativa apresentada, demonstra incerteza e tampouco serve para justificar a custódia.

5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva, facultado ao Juiz de primeiro grau – caso assim entenda necessária – a aplicação de medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 12.403⁄2011” .

Ora, este posicionamento mostra-se, sob uma perspectiva teleológica, acertado. Mormente porque se concebe a assertiva de que apenas o juiz que processara e julgara ordinariamente a questão apreciará as minúcias do caso concreto para poder, com precisão, determinar qual medida cautelar mais se adequaria ao momento, o que reforça e realça o princípio da efetividade 

Observe-se, ainda, que este julgado primara por dar enfoque à primariedade das medidas cautelares sobre a prisão preventiva, nos levando a crer que o STJ é adepto de corrente que visa considerar o cerceamento antecipado da liberdade medida de urgência, quando nenhuma outra se mostrar passível de efetividade.

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO.  PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO. ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA. FUGA. MOTIVO POR SI SÓ INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão processual é medida odiosa, cabível apenas quando imprescindível para a escorreita prestação jurisdicional, ou seja, quando presente, mercê de elementos concretos, alguma das hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal,

2. No caso, a prisão cautelar não se sustenta porquanto calcada em meras suposições, referências aos termos legais e pela fuga de um corréu com quem teria o paciente envolvimento.

3. A própria fuga, por si só, não justifica o encarceramento antecipado, ainda mais se é invocada como na espécie, por mera equiparação. Precedentes.

3. Ordem concedida para, reformando o acórdão, revogar a prisão preventiva do ora paciente, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403⁄11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade

4. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, ficam os efeitos dessa decisão estendidos à corré VANESSA SCALVIN, indeferindo-se o pleito formulado pelo corréu MAICON RIBEIRO DA SILVA” .

Ips litteris da ementa, a Ministra Relatora utilizara-se da afirmação que “a prisão processual é medida odiosa”, demonstrando, de forma a obstar qualquer entendimento contrário, o entendimento firmado pelo STJ de que esta é a medida a ser tomada em último caso pelo juízo originário.

Ainda que tenha sido, no caso da ementa supra, concedido o provimento do remédio constitucional de soltura, fizera-se ressalva de que, acaso o juízo de primeiro grau não encontre medida cautelar adequada ao caso, possa decretar novamente a prisão preventiva do(s) acusado(s), com a devida fundamentação, contudo.

Faz-se necessário, por conseguinte, abordamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca das novas mudanças trazidas pela Lei 12.403/2011, tocando, com destreza, o julgamento do HC 108990, in verbis.

“Habeas Corpus. 

2. Paciente presa em flagrante por infração aos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. 

3. Pedido de liberdade provisória indeferido pelo Juízo de primeiro grau. 

4. Decisão judicial não motivada em elementos concretos. 

5. Constrangimento ilegal caracterizado. 

6. Ordem concedida, no sentido de que o Juízo de origem estabeleça à paciente medidas cautelares, nos termos da nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal. ”

Sinale-se que o STF adotara, quando deste julgamento, posicionamento idêntico ao do STJ, ou seja, garantindo ao juiz a liberdade de optar pela medida cautelar mais adequada ao caso, ao mesmo passo que concebe ao réu o direito de ver-se recolhido a prisão preventiva somente em extrema necessidade.

Esta ementa supra transcrita, contudo, carrega em eu bojo uma questão de evolução jurisprudencial, pois vejamos. O Superior Tribunal de Justiça viera firmando entendimento de que ao acusado por tráfico de drogas, cumprindo prisão cautelar, é vedada a concessão de liberdade provisória, sendo seu embasamento legal o art. 44 da Lei 11.343/2006.

Com efeito, no voto do Min. Relator Gilmar Mendes, este indicara que o novo art. 322 do CPP tem como requisitos para a decretação da preventiva “garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; garantia da aplicação da lei penal; conveniência da instrução criminal”.

Atentando aos motivos que ensejaram a condenação no caso concreto, qual seja, a não comprovação de residência da acusada – o que dificultaria a aplicação da lei penal, sob risco de que esta se evadisse –, o Supremo Tribunal Federal decidira conceder a liberdade para a paciente, sem prejuízo das medidas cautelares necessárias, inaugurando, por derradeiro, a possibilidade deste feitio ainda quando se tratando de crime de tráfico de drogas com prisão em flagrante.

No mesmo julgamento – HC 108990 – o voto do Min. Ricardo Lewandowsky acompanhara o do relator, constando, ao final, que “trata-se de uma traficante, uma pessoa acusada de tráfico de drogas e, portanto, seria a todo conveniente que se permitisse ao juiz, atento às circunstâncias particulares do caso, estabelecer algumas condições, sobretudo a de comparecer regularmente aos atos processuais”.

Manifestara-se novamente, após o voto do Min. Celso de Mello – que também concedera a ordem – declarando que “a concepção dessa lei foi exatamente essa, da desproporcionalidade muitas vezes da prisão preventiva, mas da necessidade de aplicação de outras medidas que evitam exatamente aquilo que, de alguma forma, é dito no despacho: a fuga, ou o não prosseguimento da ação penal por razão desse tipo”.

O julgamento deste HC fora por unanimidade no sentido de prover a liberdade, ressalvada a possibilidade de aplicação de medidas cautelares motivadas. Com isto, resta consubstanciado o entendimento do Supremo Tribunal Federal sob o tema.

Destarte, considera-se que o advento da Lei 12.403/11 favorecera em muito a condição do réu, seja pela ampliação das hipóteses para concessão de fiança pela própria autoridade policial, seja pela possibilidade de ver-se aplicada medida cautelar distinta da prisão preventiva para a garantia da aplicação da lei penal.

Ressalte-se que a discricionariedade fornecida aos magistrados ordinários poderá, por vezes, resultar em deferimento de medidas sem qualquer efetividade, o que poderá gerar graves danos a bens jurídicos de terceiros, justamente porque um sujeito de periculosidade confirmada que até 2011 estaria indubitavelmente encarcerado, estará, a partir de então, “livre” no seio social.