O Inquérito Policial e a atuação do Ministério Público na Ação Penal

O Ministério Público é fruto do desenvolvimento do estado brasileiro e da democracia. A sua história é marcada por dois grandes processos que culminaram na formalização do Parquet como instituição e na ampliação de sua área de atuação.

No período colonial, o Brasil foi orientado pelo direito lusitano. Não havia o Ministério Público como instituição. Mas as Ordenações Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipinas de 1603 já faziam menção aos promotores de justiça, atribuindo a eles o papel de fiscalizar a lei e de promover a acusação criminal. Existiam ainda os cargos de procurador dos feitos da Coroa (defensor da Coroa) e o de procurador da Fazenda (defensor do fisco).

Só no Império, em 1832, com o Código de Processo Penal do Império, iniciou-se a sistematização das ações do Ministério Público.

Na República, o decreto nº 848, de 11/09/1890, ao criar e regulamentar a Justiça Federal dispôs, em um capítulo, sobre a estrutura e atribuições do Ministério Público no âmbito federal.

Desta data em diante, nos textos constitucionais, o Ministério Público ora aparece, ora não é citado. Esta inconstância decorre das oscilações entre regimes democráticos e regimes autoritários ou ditatoriais.

            As instituições não existem sem uma razão de ser, tampouco existem para si mesmas. Todas têm a sua finalidade social, às vezes até, legalmente estabelecida. Assim também é o Ministério Publico, que, historicamente, sempre teve ao seu cargo a defesa do interesse publico.

            Em outra época, a atuação do Ministério Público dava-se, sobretudo, na área criminal e, na cível, em defesa dos incapazes, dos menores, dos interesses individuais indisponíveis e do interesse público este traduzindo, em regra, no interesse patrimonial da Fazenda Publica. Na década de 80, o Ministério Público sofreu modificações importantes no seu elenco de atribuições, com o advento de diversos diplomas legais, que ampliaram consideradamente a dimensão e o alcance de sua missão social. O primeiro foi a Lei nº. 7.347/85, que instituiu a ação civil publica e confiou ao Ministério Publico a defesa de direitos difusos e coletivos. Depois, a Carta Constitucional de 05 de outubro de 1988, que, emancipando o Ministério Publico do papel de defensor do Estado, erigiu-o à condição de defensor da Sociedade, atribuindo-lhe a defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses  sociais de individuais indisponíveis.

            Os doutrinários divergem quanto ao posicionamento do Ministério Publico na tripartição dos poderes. A tese dominante não é configurar a instituição como um quarto poder e sim como um órgão do Estado, independente autônomo, com orçamento, carreira e administração própria. Na Constituição de 1988, o Ministério Público aparece no capitulo das funções essenciais a justiça, ou seja, há uma ausência de vinculação funcional dos Poderes do Estado.

            Segundo Guilherme Calmon e Abel Fernandes Gomes (1999):

O Ministério Público é, por tanto, este ser jurídico permanente, posto que extrapola o individuo no tempo e no espaço, e que possui vida e disciplina próprias, forças e qualidades particulares e uma vocação especial de bem servir a própria sociedade que criou. O Ministério Público é instituição tipicamente publica, organizada com a finalidade de concretizar uma das grandes aspirações da sociedade: a busca e realização da justiça.

            O Ministério Público é um órgão criado pelo Estado e se constitui em uma parte essencial no processo penal, fundamentado no chamado “principio acusatório”. A essencialidade advém do fato de a sociedade ter optado por retirar das mãos dos particulares a imposição de uma pena, sendo que os órgãos jurisdicionais, Juizes e Tribunais, após o processo, são os únicos que podem determinar a aplicação de uma pena de modo concreto o “ius puniendi” detido com exclusividade pelo Estado.

            A presunção penal no Inquérito Policial é o resultado da atividade investigatória e a atuação do Ministério Público (ou ofendido), com base nessas informações. À soma dessas ações surge a presunção penal. Assim, são seus órgãos natos: a autoridade policial e o Ministério Público.

            O Ministério Público, ao longo dos anos, tem firmado posição no exercício de suas atribuições típicas, seja funcionando como órgão interveniente nos processos em que oficia, seja quando exerce a persecução criminal. Atuando como acusador, em face da indisponibilidade da ação penal, caracterizou-se a impressão à sociedade de que sua função estaria adstrita apenas a esta circunstância.

            O Ministério Público satisfaz a exigência, enquanto Instituição, de cumprir a função absolutamente separada, de acusar e julgar.

            A constituição federal de 1988 estabelece em seus artigos 127 e 130 as funções do Ministério Público, indicando quais seus princípios, referindo-se, expressamente, à unidade, à indivisibilidade e à independência funcional, dinamizando a autuação do órgão e redimensionando sua estrutura e atribuindo-lhe novo perfil.

            Mas é preciso destacar que o texto constitucional ora em vigor é fruto de um longo crescimento da Instituição, para o qual contribui, de forma muito importante, a própria Lei Orgânica do Ministério Público Federal (Lei Complementar nº. 40/81, revogada posteriormente pela Lei Federal nº. 8.625, de 12.02.1993) e a Lei Federal nº. 8.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), socializando o processo como fenômeno a garantir o amplo acesso à justiça utilizando o Ministério Público o instrumento de substituição processual.

            O papel do Ministério Público não se esgota com a possibilidade de vir a exercer a defesa dos direitos subjetivos de determinados segmentos da sociedade, pois não se compreende mais sua atuação dentro de uma visão meramente positiva e legalista.

            Muito se tem falado a respeito da possibilidade de o Ministério Público promover investigação criminal. A questão é polemica e tem conseguido conquistar opiniões respeitadíssimas em sua defesa.

            Mas a Constituição Federal, no seu art. 144, confere expressamente as policias, e só estas, a apuração de infrações penais. Não se sustenta, assim, juridicamente, o entendimento em favor do Ministério Público. Exercer o controle externo da atividade policial faz parte das funções do Ministério Público, segundo a Constituição Federal, mesmo que este órgão não o faça ou faça com pouca eficácia. Fazendo parte, ainda, de suas funções: fiscalizar efetivamente o inquérito e sua condução, a cada pedido de mais prazo pelo Delegado de Policia e com sua presença aos atos investigatórios; e não permitir o oferecimento da denúncia.

            De fato, ao atribuir ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal, a Constituição Federal, implicitamente, concedeu-lhe os meios necessários para alcançar seu objetivo, sob pena de, crime, o Promotor de Justiça deve estar absolutamente certo do que esta fazendo, sendo possível quando ele tem controle da investigação policial, prova que vai fundamentar sua acusação.

            A Lei Complementar Federal nº 75, que organiza o Ministério Público da União, atribui ao órgão o poder de apresentar provas na fase de investigação criminal. Isso que dizer que, a lei autoriza o Ministério Público de uma investigação, a conclusão só pode ser a de que a lei autoriza o Promotor de Justiça a praticar atos autônomos de investigação antes de propor a ação penal.

            Contudo, isso não quer dizer que o Ministério Público possa realizar ou presidir inquéritos policiais, pois seria uma conclusão errada. O inquérito policial é ato privado da Policia, como o próprio nome indica. Mas praticar atos investigatórios visando a produção de uma prova para instruir um inquérito, isso o Ministério Público pode. E não só porque esta na lei, mas também porque, do contrario, sua função acusatória estaria irremediavelmente comprometida.

            Por sua vez, as leis que regulam a atuação do Ministério Público, nas suas diversas esferas, autorizam os seus membros a requisitar documentos de quaisquer autoridades e de particulares, bem como a notificar testemunhas para comparecimento sob pena de condução coercitiva.  

            Por outro lado, o direito brasileiro jamais conferiu exclusividade à Policia na investigação de crimes. É o que diz o artigo 4º parágrafo único, do Código de Processo Penal, permitindo que a apuração seja feita por autoridades administrativas indicadas em lei, que remeterão os resultados diretamente ao Ministério Público.

            Assim, sob o prisma constitucional e, evidentemente infraconstitucional, a posição do órgão de atuação do Ministério Público é a defesa da ordem jurídica, assim considerada não apenas o conjunto das normas positivas, mas também oriundas dos costumes e princípios gerais de direito, promovendo o resguardo do regime político democrático e tutelando os interesses sociais e individuais indisponíveis.

            Ficando o Ministério Público alheio ao conflito que se desenvolve no processo, e sendo uma parte “sui generis”, torna-se imparcial, desinteressada. O Ministério Público é o representante da lei, o seu papel a se exercido, ainda que atue como o órgão de acusação, oferecendo a denúncia, não se confunde com a função exercida pela defesa do acusado, de velar pelo interesse do próprio contribuinte.

            O problema fundamental dos sistemas processuais refere-se à escolha do ponto desejado de equilíbrio-predominio entre os interesses gerais da sociedade  os interesses do acusado. A solução é dada, sobretudo pela relação maior ou menor valoração do papel desenhado para cada uma dos três sujeitos essenciais do procedimento: órgão de acusação (Ministério Público), órgão de defesa (acusado e seu defensor) e o órgão judicante (juiz).

            Um dos princípios fundamentais no Processo Penal é o da verdade ral, como a doutrina reconhece. De acordo com as literaturas mais recentes, o próprio órgão do Poder Judiciário tem o dever de investigar ‘de oficio’ a verdade dos fatos, ainda que haja omissão do Ministério Público e da defesa.

            Tourinho Filho (1997), afirma que:

Esta posição ativa e proeminente do Órgão Jurisdicional-Penal deriva, desde logo, da natureza pública do interesse repressivo e contrasta com a imposição do Juiz cível, cujos poderes estão geralmente, condicionados e limitados pela iniciativa das partes.

                  As funções institucionais do Ministério Público são descritas no artigo 129 da Constituição Federal, podendo-se destacar que, no processo penal, tem a função privativa, da ação penal na forma da lei. No âmbito da verificação de fatos considerados delituosos, tem por função a requisição de diligências investigatórias  e a instauração de inquérito policial, não lhe outorgando o direito de presidir este ultimo, mas designar somente a policia judiciária à presidência e condução dos procedimentos administrativos no campo da investigação criminal.

            O preceito contido no artigo 129, inciso IX, da Constituição Federal, permite ao Ministério Público exercer outras funções que não elencadas nos incisos anteriores, numa clara referencia que a enumeração do dispositivo não é exaustiva, admitindo, pois, interpretação extensiva para abarcar hipóteses de investigações realizadas pelo próprio Parquet.

            O Inquérito Policial não é procedimento obrigatório para se colher elementos visando o oferecimento da denuncia e, conseqüentemente, dar inicio à ação penal, já que o próprio Código de Processo Penal permite que o lastro probatório esteja contido em peças de informação. Diante de tal regra, haveria “non sense” a vedação à instauração de procedimento de investigação realizado pelo Ministério Público para efeito de oferecimento de denúncia.

            Logo não caberia a nulidade do processo instaurado com base em investigação realizada mo âmbito do Ministério Público, mesmo que eventual irregularidade no Inquérito Policial não teria o poder de contaminar o processo.

            Relevante, apesar de não ser argumento jurídico, é que não tem o Ministério Público condição estrutural de substituir a policia nos procedimentos administrativos de investigação criminal, posto que, a Instituição não foi aparelhada para este fim, não sendo, portanto provida de condições materiais para ação desta natureza.

            Assim na qualidade de detentor da titularidade de promove a ação penal pública, diante dos elementos de convicção obtidos durante as investigações, é perfeitamente possível que o Ministério Público realize atividade persecutória, considerando que a ação penal deve prosseguir, ainda que embasada em investigações realizadas pelo Ministério Público, por considerar prevalente o principio insculpido no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, ou seja, aquele que assegura a titularidade exclusiva do Ministério Público para promover a ação penal.

            A atuação do Ministério público deve ser conjunta com a investigação policial, possibilitando a eficácia da persecução pela troca de informações e possibilitando aos promotores avaliarem, desde o inicio dos procedimentos, as praticas mais convenientes a cada caso concreto, contribuindo para que se evitem operações frustradas e difusão da impunidade.

            Logo se observa que por exigência ao atendimento do principio constitucional do devido processo legal, a condução de investigação policial por parte dos promotores e procuradora não deve usurpar as funções atribuídas constitucionalmente às autoridades policiais, havendo de ser disciplinada normativamente no sentido de aprimorar e tornar eficaz a persecução penal e a punição do acusado.

            No direito penal moderno, atribui-se, ainda, ao Ministério Público uma função de seleção, no sentido de que o processo penal tenha um objetivo concreto, pactuado na lei, evitando-se aqueles casos que, de plano, sugerem que não terão conseqüências jurídicas concretas. Este direcionamento está intimamente relacionado com o principio da “ultima ratio” que informa o direito penal na atualidade.

            As instituições não existem sem uma razão de ser, tampouco existem para si mesmas. Todas têm a sua finalidade social, às vezes até, legalmente estabelecida. Assim também é o Ministério Público, que, historicamente, sempre teve ao seu cargo a defesa do interesse público.

            Nos dias de hoje, tamanho é o leque de atribuições a ele confiadas, que se faz imperioso traçar políticas e definir prioridades, notadamente diante das limitações de ordem estrutural e financeira com que historicamente tem convivido.