O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O que é como se aplica o Princípio da Razoabilidade?

            O princípio da razoabilidade teve sua base na Constituição Federal dos Estados Unidos da América, inserido pelas emendas constitucionais números 05 e 14. Nesse início o princípio estudado era utilizado pelo Poder Judiciário para a correção de erros processuais cometidos por outros Poderes, nunca entrando no mérito dos atos por causa da autonomia e separação dos poderes.
            No Brasil, entende-se que o princípio da razoabilidade está inserido na constituição, quando esta assegura o direito ao devido processo legal, chamado também de due process of law. Hoje a sua utilização ainda é menor do que a merecida, podendo ser aplicado em diversas áreas do direito. Em sua análise deve-se levar em conta, a adequação, a menos ingerência possível e a proporcionalidade estrita. Nota-se que a razoabilidade está intimamente ligada ao princípio da proporcionalidade.

            Esse princípio se funda nos princípios constitucionais da legalidade e da finalidade. O que mais vem sendo aceito pela doutrina, é a aplicação da razoabilidade no que diz respeito às penalidades pecuniárias. Os meios de coibir e punir os ilícitos fiscais deve ser feitos razoavelmente, guardando adequação dos meios com o fim almejado.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a razoabilidade é os balizamentos e parâmetros que o legislador, na sua atividade legislativa, deveria observar, estabelecendo ainda que os limites da lei devem regular a conduta de modo proporcional e adequado. Segundo este princípio terá a Administração Pública que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Tendo o administrador à liberdade de adotar a providência mais adequada dentre aquelas cabíveis, não pode ele, portanto, transpor os limites estabelecidos em lei. Cabe, então, ao administrador ponderar sobre o que melhor possa atender ao interesse público naquela situação. O homem-médio, que deve ser regrado pelos anseios da coletividade, não deve agir utilizando-se de sua libido, de interesse próprio, deve ele sempre buscar o bem comum, sob pena de infringir o princípio da finalidade e da legalidade.

O que é e como se aplica a Teoria da perda de uma chance (Perte D’une Chance)?

            A Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance é dotada de características bastante peculiares, uma vez que a sua configuração, identificação e indenização são feitas de uma forma distinta da que é utilizada nas outras hipóteses que envolvem perdas e danos.

Na Perda de uma Chance o autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima; a sua responsabilidade decorre do fato de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de chance de um resultado útil ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um prejuízo. Assim, vislumbramos que o fato em si não ocorreu, por ter sido interrompido pela ação ou omissão do agente. Então, o que se quer indenizar aqui não é a perda da vantagem esperada, mas sim a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo.

De acordo com esta teoria, a perda da chance de obter esta vantagem é feita utilizando um critério de probabilidade, tendo em vista que este prejuízo tem caráter de dano emergente e não de lucro cessante, uma vez que o seu critério de fixação é feito tomando por norte a verossimilhança, pois jamais será possível afirmar que realmente o prejudicado teria alcançado aquela vantagem na hipótese da não ocorrência do ato ou fato do agente que o privou da chance de poder chegar ao resultado esperado. Até porque, como estamos dentro de “um campo estatístico da probabilidade”, poderia nesse lapso temporal ter ocorrido algum caso fortuito que fugisse do controle do ser humano, o qual em hipótese alguma poderia ser evitado por este. Cabe salientar, ainda que a chance de alcançar o resultado útil, necessariamente, deve ser séria e real, uma vez que o dano meramente hipotético não é passível de indenização.

A Perda de uma Chance traz a baila uma nova concepção de dano autônomo, passível de indenização no âmbito da Responsabilidade Civil, o qual é muito utilizado na França, Itália e Estados Unidos e recentemente começa a ser mencionado pela Doutrina e Jurisprudência Pátria. O tema da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance possui notória discussão e aplicação na doutrina e jurisprudência estrangeira há um bom tempo, já no direito nacional o tema vem despertando recente interesse pelos seus doutrinadores e juristas, no entanto ainda é muito pouco utilizado na prática, apesar de ser mencionado e aplicado em alguns casos julgados.

De fato é que diante de tantas evidências o campo da Responsabilidade Civil não pode mais se dar o luxo de deixar de fora acontecimentos que antes eram considerados como mera “fatalidade ou acaso do destino” da sua gama de abrangência, tendo em vista que a legislação nacional estabelece que aquele que provocar dano a outrem fica obrigado de ressarci-lo. Ao observarmos os artigos 186, 187, 402, 927 e 949 do Código Civil de 2002, bem como o artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, é possível concluir que apesar de não haver na legislação brasileira um dispositivo específico para a perda de uma chance, o Jurista se valendo do critério da analogia pode adaptar a legislação vigente ao caso concreto desde que respeitadas à proporcionalidade e a adequação. Isso porque, a vítima tem direito a ver o seu prejuízo reparado por aquele que lhe deu causa.

Ocorre que, na maioria dos casos julgados encontrados no Brasil sobre o tema nem sempre a perda de uma chance é abordada da forma adequada, a não ser nas decisões que citam a perda de uma chance, mas negam a indenização, conforme se vê no exemplo a seguir:

Ementa do acórdão:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE COCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. (TJRS, apelação Cível nº 70005635750, 6ª Câmara Cível, Rel. Dês. Carlos Alberto álvaro de Oliveira, j. em 17/11/2003).

Na perda de uma chance o dano é tido como dano emergente e não como lucros cessantes, isso quer dizer que no momento do ato ilícito essa chance já se fazia presente no patrimônio do sujeito passivo desta relação jurídica, sendo algo que ela efetivamente perdeu no momento do ilícito e não algo que ela deixou de lucrar. Para a concessão da indenização com base na perda de uma chance, além da comprovação da perda da vítima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a perda desta chance deve ser séria e real, pois simples esperanças subjetivas e danos meramente hipotéticos não são capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Sendo assim, para que seja imputada ao agente a obrigação de reparar o dano ocasionado à vítima, deve-se atentar para o caráter de certeza do dano em análise, ou seja, se o mesmo é passível de ensejar algum tipo de reparação civil, sendo, portanto, “uma questão de grau e não de natureza”.

Sendo assim, desde que possa ser comprovado que caso não tivesse ocorrido à ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.