PRISÃO EM FLAGRANTE E AS NOVAS PECULIARIDADES TRAZIDAS PELO PLS 156/2009 EM TRAMITAÇÃO NO SENADO FEDERAL

PRISÃO EM FLAGRANTE E AS NOVAS PECULIARIDADES TRAZIDAS PELO PLS 156/2009 EM TRAMITAÇÃO NO SENADO FEDERAL

*Osvaldina Karine Santana Borges

RESUMO

Com a presente obra pretendemos analisar o instituto da prisão em flagrante a luz do nosso Direito hodierno e das possíveis modificações que podem ser implantadas com a adoção do PLS 156/2009. Iniciamos com uma breve introdução que trata de uma maneira mais abrangente do tema em estudo. Segue um segundo tópico com uma visão geral da natureza jurídica e das modalidades de prisão em flagrante. No terceiro tópico encontram-se as formalidades atuais seguidas para a lavratura do auto de prisão em flagrante. No tópico posterior há uma análise de pontos relevantes que serão introduzidos na prisão em flagrante, desde que seja sancionado totalmente o anteprojeto do Código de Processo Pena. Logo em seguida estão as considerações finais com as ideias retiradas através do estudo realizado para a confecção do artigo. E por fim, as referências bibliográficas, que são as obras utilizadas para o estudo do tema proposto.

Palavras-chave: prisão; flagrante; Constituição; anteprojeto; direitos.

INTRODUÇÃO

A prisão em flagrante atualmente em nosso ordenamento jurídico está disciplinada no Capítulo II, do Título XI que trata da prisão e da liberdade provisória, especificamente nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal ora em vigor.

A prisão é um modo de cercear a liberdade de locomoção das pessoas, sendo ensejada de uma sentença condenatória transitada em julgado, tendo portanto, caráter de pena ou, tendo cunho cautelar, provisório ou processual, sendo empregada no curso da persecução penal. O instituto ora em comento está enquadrado na segunda modalidade de prisão, ela é realizada no momento em que alguém esteja cometendo ou tenha acabado de cometer o crime, ou ainda, esteja enquadrado em alguma das hipóteses previstas no artigo 302, incisos I a IV do código de Processo Penal.

Muito se discute doutrinariamente sobre a natureza jurídica dessa prisão, se é eminentemente administrativa, acauteladora ou mista. Também, se a mesma, atende aos ditames trazidos pela nossa Constituição Federal, visto que, o atual Código de Processo Penal, Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, foi criado em meio a uma época em que no Brasil vigorava a ditadura e apesar das garantias de um sistema acusatório que é ressaltado em nossa Carta Magna, há um forte cunho inquisitivo nos dispositivos processuais penais.

PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em análise é realizada quando não se possui ainda uma ação penal, é feita por autoridade policial, de forma obrigatória, ou por qualquer do povo, de forma facultativa. Neste momento não há nenhuma ordem escrita pelo juiz autorizando a propositura de tal medida, mas a Constituição Federal em seu inciso LXI, do seu artigo 5º e no artigo 301 do Código de Processo Penal, vislumbra essa possibilidade como uma forma de autodefesa da sociedade.

Como já mencionado a doutrina não é uniforme no tocante a sua natureza jurídica e se subdividem basicamente em três correntes: a que sustenta que ela é ato eminentemente administrativo por não depender de manifestação jurídica; a segunda sustenta o seu caráter de medida acautelatória, mas que necessita de pronunciamento judicial para sua permanência; e a terceira que prega a sua divisão em duas fases distintas, que traz a captura como de ordem administrativa e segunda fase se concretiza no momento em que o juiz é comunicado.

O flagrante pode ser dividido em várias espécies, sendo próprio quando o agente é surpreendido no momento do cometimento do crime ou quando acaba de cometê-lo, ele está descrito nos incisos I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal. A modalidade imprópria está disciplinada no Inciso III do mencionado artigo e destaca que o agente deve ser perseguido logo após a infração e deve existir a presunção que seja o autor daquele fato. O flagrante presumido encontra-se no inciso IV do já salientado artigo e para sua configuração é necessário que o agente causador do delito seja encontrado logo depois portando objetos, papéis, armas que sejam capazes de presumirem ser aquele agente o autor da infração.

Além dos flagrantes extraídos expressamente dos artigos 302 e 301 (esse sendo o obrigatório e o facultativo acima delineados), a doutrina também contempla o flagrante provocado, no qual o agente é induzido ou instigado a cometer o delito e sobre esse tema o Supremo Tribunal Federal já editou a Súmula nº 145, na qual, a nossa Corte Suprema decidiu não existir crime quando o flagrante preparado pela polícia torna impossível a consumação do delito.

 O esperado é quando a polícia antecipa-se ao criminoso e espera que os atos de execução sejam iniciados para, a partir daí, iniciar a prisão em flagrante, tal espera é necessária porque, como é de ciência de todos os operadores e estudantes de direto o iter criminis é dividido em quatro etapas, a cogitação, a preparação, a execução e a consumação do crime, mas o nosso ordenamento jurídico apenas pune os atos de execução e consumação, apenas saber que tais indivíduos pretendem praticar o delito ou preparam-se para tanto não dá legitimidade a polícia nem a qualquer do povo a prender em flagrante qualquer indivíduo. Também existe o flagrante forjado, em que ele é fabricado no intuito de incriminar e um inocente.

E por fim, mas não exaure todas as possibilidades da doutrina, mas entendemos serem os mais comentados, o flagrante prorrogado, que é aquele que flexibiliza a obrigatoriedade da atuação da polícia de ser imediata. Possibilita que a autoridade policial aguarde um momento mais adequado para efetivar a prisão, tem cunho estratégico do ponto de vista da investigação criminal, pois com isso, podem ser presos um número maior de infratores, de material probatório ou até mesmo, a constatação da existência de um crime mais gravoso.

FORMALIDADES PARA A LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O artigo 304 do Código de Processo Penal traz as assertivas que, depois de apresentado o preso à autoridade competente, será ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem, será pega a sua assinatura e lhe será entregue a cópia do termo e recibo de entrega do preso. O texto se utiliza da palavra testemunha no plural, dando a impressão que seria necessária mais de uma, mas, nada impede que uma pessoa prenda em flagrante algum infrator que invada sua casa e ao conduzi-lo para as autoridades competentes poderá também ser considerado uma testemunha necessitando apenas de mais uma.

Quanto ao interrogatório, o indiciado não é obrigado a realizá-lo, uma vez que a Constituição Federal de 1988 assegura expressamente no rol das garantias do artigo 5º, mais precisamente em seu inciso LXIII, a direito inquestionável de permanecer calado.

Como preleciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em sua obra Manual de Processo Penal e Execução Penal, 5ª edição:

Registre-se ser a prisão em flagrante uma exceção à regra da necessidade de existência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária para a detenção de alguém. Por isso, é preciso respeitar, fielmente, os requisitos formais para a lavratura do auto, que está substituindo o mandado de prisão expedido pelo Juiz. Assim, a ordem de inquirição deve ser exatamente exposta no art. 304 do CPP: o condutor em primeiro lugar; as testemunhas, em seguida, e, por último, o indiciado. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão, apurando-se a responsabilidade da autoridade (pg. 598).

Com o objetivo de efetivar o controle jurisdicional da prisão em flagrante, é necessário que em até 24 (vinte e quatro) horas da sua realização, os autos sejam encaminhados ao juiz competente para a sua avaliação, para que possa, depois de analisá-lo, relaxá-la, caso a considere ilegal; a converta em preventiva, desde que todos os pressupostos estejam presentes; ou, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

MODIFICAÇÕES TRAZIDAS COM O ANTEPROJETO

Uma das alterações propostas pelo anteprojeto, mas que não tem cunho material é a mudança dos termos, “interrogatório do acusado” do atual artigo 304 para “interrogatório do preso”. Há muito, tais expressões eram criticadas pela doutrina, porque nessa fase não a que se falar em ação penal.

Vale ressaltar, a possibilidade contida no artigo 540 § 6º do anteprojeto que dá a possibilidade a autoridade judiciária de não efetivar a prisão em flagrante quando perceber a presença de qualquer causa excludente de ilicitude, desde que devidamente fundamentada. Mostra-se uma mudança muito relevante, pois exige uma maior percepção das autoridades policiais com relação aos direitos e garantias dos indivíduos, mas ao mesmo passo exige uma grande mudança nos hábitos atuais, visto que os policiais não são acostumados com tais situações deixando sempre a cabo dos promotores, juízes e advogados procederem nesse tipo de situação, para que isso seja efetivado terá que existir juntamente com a mudança na lei uma mudança no treinamento dessas autoridades policiais que irão passar a priorizar a liberdade do indivíduo.

Quanto aos requisitos propriamente ditos da prisão em flagrante, ocorreu uma simplificação.  O artigo que passaria a disciplinar tal instituto seria o artigo 538 e só existiriam dois incisos, o I trazendo o flagrante próprio e o II trazendo o impróprio.

As garantias constitucionais dos incisos LXII, LXIII, LXIV, do art. 5º da CF/1988 estariam descritas no artigo 534 que está descrito nas disposições preliminares das prisões.

Uma significativa inovação que pode ter reflexos na prisão em flagrante é a implantação do juiz das garantias, que irá figurar na fase do inquérito policial, com o objetivo de resguardar todas as garantias fundamentais dos indiciados antes da persecução penal, efetivando o controle da legalidade dos atos.

Dentre as inúmeras atribuições que serão conferidas a esse juiz das garantais está a de receber a auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no artigo 543, também do anteprojeto e prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como revogá-la ou substituí-la.

Esse juiz que estiver participando na fase probatória não irá figurar no processo não tendo a desculpa de ser tendencioso na produção de provas, tanto que, o juiz da ação não estará adstrito ao que contiver no inquérito, ele permanecerá sendo peça de informação para a propositura da ação pelo Ministério Público, o seu intuito é realmente salvaguardar os direitos tão questionados na fase do inquérito que para o nosso atual Código de Processo Penal é completamente inquisitivo e deixá-lo o mais próximo possível dos ditamos da nossa Carta Magna.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto pode se notar que o anteprojeto do Código de Processo Penal propõe significativas mudanças para a prisão em flagrante e o seu teor aproximar-se cada vez mais dos preceitos constitucionais e com isso vislumbra garantir a preservação dos direitos fundamentais não só na fase do processo, mas também, nos atos que o procede, como a prisão em flagrante, e desconstituir esse caráter inquisitivo que vem sendo seguido desde a edição do nosso atual Código de Processo Penal.

A prisão em flagrante não pode se distanciar dos ditames do Estado Democrático de Direito, por ser via de exceção só deve ser empregada quando estritamente necessário, afinal, está antecipando um dos efeitos da pena, que é a liberdade de locomoção. As normas têm que tirar a sua validade nos preceitos constitucionais, ter o objetivo de proteção dos bens jurídicos e o direito a liberdade é um bem de imensurável relevância, não podendo ser suprimido por motivos de ordem menor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5.ed. rev., atual. e ampl.3.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora Podivm, 2009.

VADEMECUM Acadêmico de Direito. 8.ed. São Paulo: Rideel, 2009.

PRONUNCIAMENTO SOBRE PLS QUE PRETENDE ALTERAR O CPP. Disponível em http://www.confrariadojuri.com.br/docs/artigos_view2.asp?cod=23. Acesso em 27 de novembro de 2009.

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* Estudante de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e sociais - AGES. Paripiranga – BA.