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A Discricionariedade na atuação do exercício do poder de polícia administrativa das Agências Reguladoras


Autoria:

Ronaldo Bussad Oliveira


BACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Rio de Janeiro.

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Resumo:

A discricionariedade político-administrativa e a discricionariedade técnica, bem como o princípio da proporcionalidade como garantia do particular sujeito à fiscalização.

Texto enviado ao JurisWay em 31/03/2011.



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As Agências Reguladoras possuem encargos de grande relevância e complexidade, retirando validade da sua respectiva lei de criação, que estabelecerá os balizamentos gerais da sua atuação. No entanto, para uma maior satisfação do interesse público, há uma permissividade na margem de atuação do administrador, que se valerá de critérios de conveniência e oportunidade político-administrativos ou técnicos para o seu atuar.[1]

Há discricionariedade quando a lei conferir alguma opção para o administrador, sopesada sob os critérios de conveniência e oportunidade. Tal faculdade é comum à Administração Pública como um todo, sendo denominada discricionariedade político-administrativa. Ao revés, quando a lei, para determinado caso, prevê todos os aspectos da atuação administrativa, sua finalidade, competência, forma, motivo e o objeto, não há opção, deve-se praticar o ato exatamente como ali está previsto, ou seja, trata-se de uma atuação vinculada aos ditames legais.

De outra sorte, há a discricionariedade técnica, que é aquela baseada em critérios técnico-científicos. É restrita às Agências Reguladoras. Essa discricionariedade técnica é o fundamento de validade das normas regulatórias. Tais normas regulatórias são efetivadas por meio de decretos e regulamentos, que tiram sua validade dos artigos 84, IV e seu parágrafo único, bem como do artigo 87, II da Constituição Federal.

No Dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade técnica, na verdade, não se trata de uma faculdade discrionária do Administrador, vez que baseada em critérios técnicos extraídos da ciência, daí a necessidade de especialização própria das agências reguladoras.[2]

Recorrendo às lições do Professor Marçal: “Daí, então, a norma legal estabelece parâmetros normativos gerais. A Administração disporá de autonomia para decidir, mas a escolha concreta deverá vincular-se a juízos técnicos-científicos. Será a ciência ou a técnica que fornecerá a solução a ser adotada.”

Em relação ao Poder de Polícia, é consabido que o Estado desempenha-o restringindo direitos e condicionando o exercício de atividades em favor do interesse coletivo. Nesse sentido pronuncia-se o Professor Marçal: “É tradicional na doutrina do Direito Administrativo reconhecer que o poder de polícia envolve atribuição à autoridade administrativa da competência discricionária para avaliar a providência compatível com a realização do interesse coletivo. Esse juízo de conveniência e oportunidade não poderia ser eliminado por uma previsão normativa exaustiva, sob pena de frustração dos fins a que busca realizar.”

Desta feita, evidencia-se o espaço para a discricionariedade no exercício do poder de polícia administrativa, seja no viés preventivo - outorgas, licenças, autorizações -, ou no viés repressivo - fiscalização, sanções -, desde que se observe o princípio da proporcionalidade, ou seja, a sanção imposta deve coadunar-se com o interesse coletivo. Tal princípio, qual seja, o da proporcionalidade, afigura-se, portanto, como garantia do administrado sujeito ao poder de polícia, até mesmo porque este deve ser norteado por limites impostos pelo ordenamento jurídico no sentido de preservar direitos, evitando-se abusos e arbitrariedades.


[1] Critérios descritos na doutrina do prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na sua obra chamada “Mutações do Direito Administrativo”.

[2] Nesse sentido indico o estudo da referida Professora intitulado “Discricionariedade Técnica e Discricionariedade Administrativa”, publicada na Revista de Direito Administrativo Econômico, n° 9 – fevereiro/março/abril – 2007 – Salvador – Bahia – Brasil – ISSN – 1981 – 1861 (http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREIRO-2007-MARIA SYLVIA.pdf).

 

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