FUNÇÃO SOCIAL: PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL URBANA

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

No início, a humanidade não voltava muitas atenções à propriedade, pois os recursos e bens necessários para a manutenção da vida eram abundantes, inclusive o solo não era disputado.

Tudo o que os seres humanos precisavam estava ao alcance de todos, ou, caso não estivesse, havia recurso e espaço suficiente para a produção. A noção de propriedade era bastante restrita, recaindo apenas sobre utensílios pessoais.

Todavia, com o passar do tempo, a humanidade cresceu e os recursos tornaram-se mais escassos e as terras mais povoadas. Com isso surgiram as disputas por terras, primeiramente como instinto de autopreservação e posteriormente como sinônimo de poder e acúmulo de riquezas, despertando a ambição do homem.

A propriedade virou sinônimo de poder e riqueza, sendo vista como individual e absoluta, podendo o seu senhor fazer dela o que bem entendesse, independente das consequências que produzisse.

Além disso, aqueles que possuíam as grandes terras, tendo o período Feudal como referência, exerciam tamanho domínio sobre as classes menos favorecidas, que as faziam trabalhar em suas terras a troco de muito pouco, praticamente o suficiente para a subsistência, não adquirindo esses trabalhadores qualquer direito ou privilégio sobre as terras que trabalhavam.

Após várias disputas entre os senhores feudais e os vassalos, o período Feudal foi extinto, tendo como principal evento para sua extinção a Revolução Francesa de 1789.

Com o passar do tempo, os estados ganharam a forma de Estado Social de Direito, quando passaram a intervir nas relações particulares em atenção à promoção do bem estar comum.

Surgiu então, a noção de função social de maneira geral, e especificamente a de função social da propriedade, sendo o caráter absoluto da propriedade relativizado.

No Brasil não foi diferente. As Constituições nacionais evoluíram no tema função social da propriedade, e as normas de função social foram aprimoradas e tornaram-se mais rigorosas.

Com a Constituição Feral de 1988 o tema “função social da propriedade” ganhou bastante relevância, uma vez que foi nela inserido dispositivo garantidor da propriedade, e em seguida a determinação de que a propriedade deve cumprir sua respectiva função social.

O cumprimento da função social se dá quando o proprietário atende as determinações contidas no Plano Diretor de sua cidade, sendo as medidas tanto positivas quanto negativas, ou seja, pode existir determinação de se fazer algo ou de se abster de fazer.

A função social da propriedade guarda relação não só com o não fazer mal aos outros indivíduos, mas também pode ser instrumento de preservação do meio ambiente, cuja preocupação é bastante acentuada hoje em dia.

A importância da função social da propriedade é tamanha nos dias de hoje que pode levar à perda da propriedade aquele que não a cumpre, através do instituto da desapropriação. O caminho percorrido para a desapropriação de propriedade imóvel urbana que descumpre sua função social deve ser rigorosamente respeitado pelos Municípios.

1. PROPRIEDADE

O conceito de propriedade, de acordo com o Código Civil Brasileiro[1], especificadamente em seu artigo 1.228, caput, consiste no direito real que confere ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la de quem a detenha ou possua sem tal direito.

Em outras palavras, aquele que tem a propriedade sobre determinada coisa poderá fazer dela o que entender correto, assim como defendê-la de terceiros, desde que o exercício desse direito esteja de acordo com os ditames da legislação brasileira.

Nota-se que o conceito trazido pelo Código Civil apresenta-se mais como uma forma estrutural do que realmente conceitual.

Para Martignetti[2], o conceito de propriedade é:

[...] o de "objeto que pertence a alguém de modo exclusivo", logo seguido da implicação jurídica: "direito de possuir alguma coisa", ou seja, "de dispor de alguma coisa de modo pleno, sem limites". A implicação jurídica (de enorme importância sociológica) surge logo: ela é, com efeito, um elemento essencial do conceito de propriedade, dado que todas as línguas distinguem, como já fazia o direito romano, entre "posse" (manter "de fato" alguma coisa em seu poder, independentemente da legitimidade de o fazer) e Propriedade (ter o direito de possuir alguma coisa, mesmo independente da posse da fato). Estes elementos, embora sóbrios, são suficientes para propor uma definição sociológica do conceito de Propriedade. Chama-se propriedade à relação que se estabelece entre o sujeito "A" e o objeto "X", quando A dispõe livremente de X e esta faculdade de A em relação a X é socialmente reconhecida como uma prerrogativa exclusiva, cujo limite teórico é "sem vínculos" e onde "dispor de X" significa ter o direito de decidir com respeito a X, quer se possua ou não em estrito sentido material. A definição indica, genericamente, um sujeito A e um objeto X, sem especificar quem ou que coisa sejam A e X.

Dentre as normas a serem observadas no exercício do direito de propriedade, temos, sem dúvida, a mais importante prescrita no art. 5º, XXIII, da Constituição Federal, que estabelece: “a propriedade atenderá a sua função social”[3].

A não observância da função social da propriedade pode acarretar sua perda, como será tratado em capítulo posterior, especialmente da propriedade imóvel urbana, objeto de pesquisa do presente trabalho.

1.1 DIREITO DE PROPRIEDADE. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No início dos tempos, a propriedade não era objeto de preocupação dos seres humanos. Em especial a terra, que era mais do que suficiente para a manutenção da vida, uma vez que não existiam pessoas tantas para a ocupação de toda a área disponível. Segundo a professora Maria Helena Diniz, “a terra era coletiva”[4].

Consequência disso, as pessoas não preocupavam-se em acumular riquezas, pois tudo que precisavam tinham em abundância. O que não tinham, podiam produzir sem maiores embaraços. A noção de propriedade que tinham era mínima, restringindo-se à itens pessoais, usados principalmente para o trabalho.

Posteriormente, a propriedade passou a apresentar, mais precisamente em Roma, a concepção de direito absoluto, cujo exercício era desenrolado de acordo com o livre entendimento do seu titular, sem qualquer intervenção estatal ou de terceiros.

Com o advento da Lei das XII Tábuas, a subjetividade no exercício do direito de propriedade foi timidamente diminuída, uma vez que “trazia dispositivo conferindo às pessoas o direito de utilizar uma determinada área para plantação, de forma temporária e exclusiva”.[5]

 Com o decorrer do tempo, já na Idade Média, com o fim do Império Romano, surge o chamado Feudalismo, cuja predominância se deu na Europa, quando os denominados senhores feudais, minoria representada pelos mais abastados da sociedade, possuíam grande número de terras, e os que não possuíam, chamados vassalos, maioria absoluta das pessoas da época, acabavam sujeitando-se ao trabalho nas terras dos senhores feudais, o que não gerava direito algum sobre as terras que cultivavam. Apenas tiravam dela, teoricamente, o suficiente para seu sustento, o que na verdade dependia da vontade de seus senhores.

O período de colonização do Brasil, no qual surgiram as capitanias hereditárias, apresenta um modelo baseado no que eram os feudos da Idade Média.

Semelhantemente com o que ainda vemos hoje, as terras integravam a propriedade de poucos, sendo que os demais trabalhavam nela em troca do mínimo suficiente para a manutenção da vida.

A queda do feudalismo deu-se com o advento da Revolução Francesa de 1789, depois de várias conflitos entre senhores feudais e vassalos, quando foi exarada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que embora condenasse a situação de submissão entre os mais pobres e os senhores da época, reafirmou a qualidade individualista da propriedade.

De grande carga elucidativa é a definição de Farias e Rosenvald[6] sobre o espírito pós Revolução Francesa:

Defere-se ao homem razão e liberdade, sendo concebida uma sociedade composta por indivíduos isolados, portadores de direitos subjetivos invioláveis pelo Estado. Todos poderiam perseguir seus interesses e realizar seus ideais em um espaço de liberdade e igualdade formal, na qual os sujeitos abstratos não seriam qualificados por privilégios ou títulos nobiliárquicos, a par de suas diferenças sociais. Valoriza-se a autonomia privada, pois o acesso a terra depende de coerção de um senhor, ligando-se agora a vontade individual. A propriedade será alcançada segundo a capacidade e esforço de cada um e, na forma da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, terá a garantia da exclusividade dos poderes de seu titular, como asilo inviolável e sagrado do individuo.

Com a chegada ao poder de Napoleão, instituiu o soberano o Código Napoleônico, que voltava à ideia de absolutismo da propriedade, conferindo aos proprietários o direito de fazer quase tudo o que achavam devido com o que fosse seu. Não é à toa que o Código Napoleônico ficou conhecido como o Código da Propriedade[7].

Conforme nos traz Sílvio de Salvo Venosa[8]:

A partir do século XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a idéia romana. O Código de Napoleão, como conseqüência, traça a conhecida concepção extremamente individualista do instituto do art. 544: “A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos”. Como sabido, esse Código e as idéias da Revolução repercutiram em todos os ordenamentos que se modelaram no Código Civil Francês, incluindo-se a grande maioria dos códigos latino-americanos.

As reflexões sobre a função social da propriedade ganharam espaço na Igreja do período medieval, tendo como defensores, dentre outros, Santo Ambrósio, Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino.

Sobre o assunto, temos o que Telga de Araújo[9] escreveu:

[...] desde Santo Ambrósio, propugnando por uma sociedade mais justa com a propriedade comum, ou Santo Agostinho, condenando o abuso do homem em relação aos bens dados por Deus, e Santo Tomás de Aquino, que vê na propriedade um direito natural que deve ser exercido com vistas ao bonum commune, até aos sumos pontífices que afinal estabeleceram as diretrizes do pensamento católico sobre a propriedade, sempre em todas as oportunidades, a Igreja apreciou a questão objetivando humanizar o tratamento legislativo e político do problema.

Não se pode deixar de mencionar o crescimento e a importância que adquiriu a classe burguesa dentro da sociedade. Crescimento não só econômico, mas também político e social. Tal fenômeno se deu com a queda do feudalismo e a liberação da atividade negocial.

Dentro desse tema, resumiu Ana Prata[10]:

[...] o negócio jurídico e a universalização do direito de propriedade simbolizam a libertação do homem em relação a rígida hierarquia do feudalismo. Desta forma instrumentaliza-se a tutela dos interesses privados, sob a égide da liberdade negocial e do direito subjetivo (ou a propriedade, seu paradigma).

No Brasil, embora as capitanias hereditárias lembrassem o sistema feudal, a propriedade de terras evoluiu de maneira diversa de como ocorrido na Europa. Em nosso país, houve o desmembramento da propriedade do domínio público (Portugal) para o privado, fazendo surgir os latifúndios, os quais ainda são vistos nos dias de hoje, através de institutos trazidos e explicados por Laura Beck Varela[11]:

[...] começando da fundação do domínio eminente da coroa portuguesa, com a gradual apropriação deste patrimônio pelos particulares por três vias: usucapião, cartas de sesmarias e posse sobre terras devolutas, com evidente monopolização da terra por senhores de escravos, formando aquilo que conhecemos até hoje como latifúndio.

Dessa forma, conclui-se que os latifúndios no Brasil, e consequentemente a má distribuição de terras, têm origem na forma de aquisição da propriedade imóvel ainda na época da colonização portuguesa, o que gera prejuízos sociais e econômicos às classes menos favorecidas da sociedade.

1.2 ATRIBUTOS DO DIREITO DE PROPRIEDADE

O Código Civil Brasileiro[12] estabelece em seu artigo 1.228, caput, ao mesmo tempo de forma conceitual, porém imprecisa, os atributos do direito de propriedade, sendo este o seu texto: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Tais atributos, também definidos como a estrutura do direito de propriedade, são assim reconhecidos por Farias e Rosenvald[13]:

Sabemos que o direito subjetivo pode ser considerado conceituado como o poder concedido pelo ordenamento jurídico à pessoa para a satisfação de interesses próprios (facultas agendi) concretizando o comando legal abstrato (norma agendi).

Todos os direitos subjetivos, incluindo-se aí o direito subjetivo de propriedade, têm o seu conteúdo formado por faculdades jurídicas. Elas consistem nos poderes de agir consubstanciado no direito subjetivo. O Código Civil, em seu art. 1228, traz uma definição acanhada do conceito de propriedade, pois não a qualifica como relação jurídica. Porem, acaba por dispor acerca de sua estrutura, ao relacionar as faculdades inerentes ao domínio: usar, gozar, dispor de seus bens, e reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

Pode-se observar que, como o próprio sentido literal da palavra “faculdade” já deixaria explícito, os atributos inerentes à propriedade possuem forte carga subjetiva, ou seja, o titular do direito de propriedade empregará as verbos atinentes a ela caso seja de sua vontade. Porém, essa subjetividade é relativizada quando falamos em função social, conforme será abordado em momento oportuno.

1.2.1 Faculdade de Usar (Ius Utendi)

A faculdade de usar, ou na expressão latina jus utendi, significa que o proprietário da coisa tem direito de utilizá-la da maneira que melhor lhe aproveitar, porém, sem que tal uso modifique a substância da coisa.

Nas palavras de Luciano Camargo Penteado, “usar designa a prerrogativa que autoriza o titular do correspectivo direito (lato sensu) a aproveitar-se de vantagens da coisa para a satisfação de suas necessidades pessoais. O imbricamento entre o uso e personalidade é imediato. Usar designa genericamente a ação que o proprietário exerce sobre o bem no sentido de extrair do mesmo benefícios ou proveitos diretos, os quais decorram da própria natureza da coisa, independentemente do potencial que tenha de gerar outros bens, o que em direito corresponde a outro tipo de posição jurídica, com outro regime (poder de fruir)”.[14]

1.2.2 Faculdade de Gozar (Ius Fruendi)

A faculdade de gozar, ou de fruir, é a prerrogativa que o proprietário possui de obter frutos da coisa de que é senhor. Em outras palavras, sendo o sujeito proprietário de determinada coisa, os frutos que ela venha a produzir serão percebidos por ele.

Assim definiu a faculdade de gozar, Luciano de Camargo Penteado[15]:

Gozar, por sua vez, designa outra prerrogativa no universo das situações jurídicas reais. Sinônimo técnico de fruir, gozar consiste na possibilidade de que é dotado o proprietário de impulsionar a atividade de percepção de frutos com a correlata aquisição do domínio sobre os mesmos, uma vez separados da coisa frugífera, conferindo-lhes a destinção que lhe for mais conveniente. Normalmente, esta será a mera apropriação dos mesmos.

1.2.3 Faculdade de Dispor (Ius Abutendi)

A faculdade de dispor diz respeito à autonomia que o proprietário tem de retirar a coisa de sua esfera de patrimônio e transferi-la ao patrimônio de outrem, voluntariamente, seja por negócio jurídico oneroso ou por negócio jurídico gratuito.

Mais uma vez, o professor Luciano de Camargo Penteado[16] nos brinda com sua elucidativa definição de mais dos atributos do direito de propriedade:

Dispor significa, primariamente, tornar um bem objeto de direito de propriedade de outro sujeito de direito. [...] Dispõe quem aliena, a título gratuito ou oneroso, voluntariamente. Assim, mediante os negócios jurídicos de transferência de propriedade, como a compra e venda, a doação e a dação em pagamento, existe a disposição no momento do adimplemento da obrigação. A disposição, neste sentido, modifica a titularidade, embora possa modificar também o conteúdo do direito, por exemplo, quando ele é gravado de usufruto ou hipoteca.

Todavia, a disposição também pode ocorrer de tal forma a não integrar o patrimônio de outrem, ou seja, não haverá a ocorrência de negócio jurídico, seja gratuito ou oneroso, uma vez que o proprietário fará apenas com que ela saia de seu patrimônio. São causas de renúncia e abandono.

Além desses casos de disposição, também temos aquele em que a coisa perece, sendo que, para ficar caracterizada a disposição, esse perecimento deverá ter ocorrido por falta de cuidados do proprietário.

A disposição pode, ainda, ser total ou parcial, ou seja, pode ocorrer a total disposição da coisa, como é o caso da alienação, ou apenas parte dela, como o caso da hipoteca.

1.2.4 Faculdade de Reivindicar (Ius Reivindicandi)

A faculdade de reivindicar, ou o direito de sequela, consiste na prerrogativa que tem o proprietário de reaver a coisa, ou seja, estando a coisa sob a posse injusta de outro que não o proprietário, este último tem garantido meios legais para tornar a coisa ao seu domínio.

Diferentemente dos atributos anteriormente citados, a faculdade de reivindicar é a garantia que o proprietário tem de ter a coisa de volta para si, ou nas palavras de Farias e Rosenvald[17]:

Enquanto as faculdades de usar, gozar e dispor se relacionam a tutela de domínio possibilitando o exercício de senhorio pelo dono sobre a coisa, a pretensão reivindicatória se qualifica como a tutela conferida ao titular conseqüente a lesão ao direito subjetivo de propriedade por parte de qualquer um que desrespeito o dever genérico e universal de abstenção. Assim, a reivindicatória é a extensão do direito de seqüela ao titular da propriedade como forma de recuperação da posse obtida injustamente por terceiros.

Para Luciano de Camargo Penteado, a faculdade de reivindicar “trata-se de uma pretensão, que se veicula como reivindicação ou vindicação, ou ainda imissão. São poderes para exigir a execução da condenação daquele que está como bem, para que entregue àquele a quem de direito pertence a titularidade dominial do bem. Esta pretensão é que fundamente, por exemplo, a ação cautelar nominada de busca e apreensão de coisas. (CPC 839)”.[18]

Pode-se dizer que os demais direitos sobre a propriedade estão assegurados pela direito de sequela, pois tal direito é o traz segurança jurídica ao proprietário para exercício dos demais. Como disse Caio Mário da Silva Pereira, “de nada valeria ao dominus reunir o jus utendi, jus fruendi e jus abutendi, se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente ou a detivesse sem titulo.”[19]

No mesmo entendimento, ensina Farias e Rosenvald[20]:

É possível que, em algum momento, o proprietário esteja privado dos poderes de uso e gozo, pelo fato de terceiro injustamente obter a posse da coisa. A ação reivindicatória é conseqüente ao direito de seqüela – jus persequendi –, sendo tradicionalmente como a pretensão ajuizada pelo proprietário não–possuidor contra o possuidor não–proprietário.

1.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE

O direito de propriedade possui diversas características, o que não podem ser confundidas com os atributos já estudados, todavia, cuidaremos das principais características, quais sejam, absolutividade, limitação, exclusividade, perpetuidade e aderência.

1.3.1 Direito Absoluto

A absolutividade do direito de propriedade refere-se à oponibilidade que tal direito tem contra todos os indivíduos, ou seja, o direito de propriedade é oponível erga omnes.

Como ensina André B. de Carvalho Barros[21]:

O direito de propriedade é absoluto no sentido de ser oponível contra toda e qualquer pessoa (erga omnes), ao contrário de outros direitos que são relativamente oponíveis (inter partes), como, por exemplo, no direito de crédito. Essa oponibilidade é fruto da publicidade que goza o direito de propriedade, presumindo-se plena e exclusiva até prova em contrário.

1.3.2 Direito Limitado

Diferentemente da carga de subjetividade que possuíam os proprietários nos tempos antigos, como já estudado em capítulo anterior, o direito de propriedade esbarra em uma série de limitações impostas pela lei, das quais, uma delas será objeto de estudo mais aprofundado em capítulo posterior, qual seja, a função social da propriedade.

Segundo André B. de Carvalho Barros, “já se foi o tempo em que o fato de ser proprietário era encarado como um direito divino, em que seu titular era livre para dele fazer o uso que bem entender. Na atualidade, o exercício da propriedade é limitado por diversos princípios e dispositivos legais, como, por exemplo, a função sócio-ambiental, o Estatuto da Cidade, as regras sobre o direito de vizinhança etc.”[22]

Isso quer dizer que ao exercer seu direito sobre a coisa, o proprietário deve observar se tal exercício ou a consequência que ele produz está em conformidade com as normas impositivas da lei.

A propriedade também pode ser limitada em decorrência de negócio jurídico. De acordo com André B. de Carvalho Barros, “a propriedade também pode ser voluntariamente limitada pelo seu proprietário através de disposição contratual. Assim acontece quando, p. ex., uma pessoa doa um bem a outra com cláusula de incomunicabilidade ou inalienabilidade.”[23]

1.3.3 Direito Exclusivo

A exclusividade do direito de propriedade não pode ser confundida com a impossibilidade de uma propriedade ter dois ou mais proprietários. O que significa, na verdade, é que uma propriedade não pode possuir dois direitos antagônicos sobre ela.

De acordo com André B. de Carvalho Barros[24]:

O caráter de exclusividade da propriedade deriva da presunção estabelecida no art. 1.231 do CC e tem o sentido de que, em regra, sobre um bem somente pode haver um direito de propriedade, e que o exercício deste direito não exclui o exercício por parte de outrem, ou seja, um bem não pode pertencer exclusivamente e simultaneamente a duas ou mais pessoas em posições opostas.

Todavia, isso não impede que duas ou mais pessoas adquiram um bem conjuntamente, formando assim um condomínio. Nesse caso, teremos pessoas que detêm conjuntamente a titularidade do mesmo direito de propriedade.

Sobre o condomínio, assim estabelece o Código Civil, em seu artigo 1.314[25]:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Logo, extraímos o entendimento de que no condomínio não há direitos antagônicos sobre a coisa, mas sim o mesmo direito exercido por pelos vários condôminos.

Como melhor ensina Marco Aurélio Bezerra de Melo, “no condomínio o direito dos condôminos é qualitativamente igual e quantitativamente diferente”.[26]

1.3.4 Direito Perpétuo

A perpetuidade do direito de propriedade significa que o proprietário da coisa terá direito sobre ela enquanto viver. Todavia, decorrente às atuais limitações ao direito de propriedade, a perpetuidade está relativizada. A propriedade será perpétua enquanto o proprietário propicia a ela a função social adequada ao seu padrão.

Exemplo da relativização da perpetuidade do direito de propriedade encontramos no §2º do art. 1276 do Código Civil[27], que estabelece:

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

[...]

§ 2^o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Para André B. de Carvalho Barros[28]:

Em regra, a propriedade acompanha a pessoa por toda a vida, daí afirmar-se que é perpétua. Obviamente, essa característica não impede que o proprietário transmita o seu direito a outrem em vida (inter vivos) ou, naturalmente, após a morte (causa mortis).

Sobre a perpetuidade, costuma-se, ainda, afirmar que o direito de propriedade independe de seu uso, isto é, que a propriedade subsiste ainda que seu proprietário não faça uso dela, Essa afirmação encontra ressalvas na atualidade, posto que o direito de propriedade somente é legítimo se estiver de acordo com a função social. Há uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial em negar o direito de propriedade injustificado.

Caso não atenda a função social da propriedade, o proprietário pode ser desapropriado pelo Estado, cuja possibilidade será tratada com maiores detalhes em capítulo posterior.

A desapropriação também pode decorrer de interesse ou necessidade pública, casos que porão fim à perpetuidade do direito de propriedade do indivíduo, porém com indenização proporcional à coisa.

1.3.5 Direito Aderente

A aderência do direito de propriedade guarda relação com a faculdade de reivindicar a propriedade, ou seja, de reaver a coisa. Em outras palavras, pode-se dizer que “a propriedade está unida ao seu titular, que tem o direito de buscá-la onde quer que ela esteja e com quem quer ela esteja. Esse direito de reaver a coisa denomina-se direito de sequela. Ainda como consequência da aderência, temos as obrigações propter rem (isto é, surgidas em razão da propriedade), acompanham a coisa onde quer que ela vá (ônus ambulacional).”[29]

2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A partir de agora, trataremos sobre a função social da propriedade, discorrendo sobre seus aspectos mais relevantes na seara do Direito, primeiramente de maneira geral, e depois passando a análise de sua estrutura no Direito Brasileiro.

2.1 ORIGEM DA FUNÇÃO SOCIAL NO DIREITO

O surgimento da função social no direito deu-se no século XX, com o advento da Constituição Mexicana, em 1917. Como marco inicial, na Constituição Mexicana, a política social surgiu após diversos conflitos entre sindicatos, defendendo o direito dos trabalhadores, e a classe de empresários. Posteriormente, a função social viu-se inserida na Constituição de Weimar, na Alemanha, em 1919.

O artigo 27 da Constituição Mexicana[30], sobre a propriedade, assim estabelecia:

Art.27. A propriedade das terras e águas, compreendidas dentro dos limites do território nacional, pertence originalmente à Nação, a qual teve e tem o direito de transmitir o domínio delas aos particulares, constituindo assim a propriedade privada.

As expropriações somente poderão fazer-se por causa de utilidade pública e mediante indenização.

A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público, assim como o de regular o aproveitamento de todos os recursos naturais suscetíveis de apropriação, com fim de realizar uma distribuição eqüitativa da riqueza pública, cuidar de sua conservação, alcançar o desenvolvimento equilibrado do país e o melhoramento das condições de vida da população rural e urbana. Com esse objetivo, serão ditadas as medidas necessárias para ordenar os assentamentos humanos e estabelecer adequadas previsões, usos, reservas e destinos de terras, águas e florestas, para efeito de executar obras públicas e de planejar e regular a fundação, conservação, melhoramento e crescimento dos centros de população; para preservar e restaurar o equilíbrio ecológico; para o fracionamento dos latifúndios; para dispor, nos termos da lei, sobre a organização e exploração coletiva dos ejidos e comunidades; para o desenvolvimento da pequena propriedade agrícola em exploração; para a criação de novos centros de povoamento agrícola com terras e água que lhes sejam indispensáveis; para o fomento da agricultura e para evitar a destruição dos recursos naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em prejuízo da sociedade. Os núcleos de população que careçam de terras e água ou não as tenham em quantidade suficiente para as necessidades de sua população, terão direito de ser dotadas destas, tomando-as das propriedades próximas, respeitada sempre a pequena propriedade agrícola em exploração.

Com a leitura do referido artigo, podemos observar a preocupação do constituinte mexicano com o papel social da propriedade dentro da sociedade. O texto impõe normas de preservação ecológica e divisão de riquezas. Não há dúvidas que a Constituição Mexicana foi a primeira a positivar a função social, em especial para o nosso estudo, a função social da propriedade.

Notamos também, que já se falava na supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, uma vez que o exercício do direito de propriedade passou a ser condicionado ao cumprimento das normas de interesse público.

Além disso, deixou claro o constituinte mexicano que a propriedade poderia ser expropriada do particular em situação de utilidade pública, determinando que somente fosse feita mediante indenização.

A verdade é que a Constituição Mexicana representou o início do Estado Social de Direito, como bem explica Fábio Konder Comparato[31]:

O que importa, na verdade, é o fato de que a Constituição mexicana em relação ao sistema capitalista, foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e da procura no mercado. Ela firmou o princípio da igualdade substancial de posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho e lançou, de modo geral, as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito, e, portanto da pessoa humana, cuja justificativa se procurava fazer, abusivamente, sob a invocação da liberdade de contratar.

2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL NO BRASIL

A Constituição Brasileira de 1934, influenciada pela Constituição Mexicana de 1917 e pela Constituição Alemã de 1919, as quais mudaram a realidade jurídica mundial, uma vez que seguiram a linha do Estado Social de Direito, inseriu o caráter social ao Estado Brasileiro.

Além disso, relativizou o direito de propriedade, determinando que a propriedade deveria atender não só ao interesse do seu senhor, mas também o de toda a coletividade.

Sobre a Constituição Brasileira de 1934, conclui Celso Ribeiro Bastos[32]:

[....] que a matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo, no domínio econômico-social; o federalismo como o unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental.

[...]

Finalmente, há o lado social da Constituição, que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente, sobretudo nas ferrovias e de nos portos. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do país, o que levou Getúlio a enquadrá-las, inclusive pela via de sindicalização oficial.

Podemos dizer que a Constituição de 1934 foi a primeira a dar o aspecto social ao Brasil, seguindo a tendência pós Constituições Mexicana e Alemã.

Posteriormente, a Constituição Brasileira de 1946, baseando-se na Constituição de 1934, reforçou e aprimorou o caráter social de Estado Brasileiro, sendo que muitos doutrinadores a consideram a melhor constituição elaborada em nosso País.

A respeito da Constituição de 1946, ensina Celso Ribeiro Bastos[33]:

Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertário no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. Com isto, o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente, da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. Era, portanto, um reencontro do País com suas origens pretéritas, salientando-se o obscuro período do Estado Novo.

Em seu artigo 141, § 16[34], a referida Constituição assegura o direito de propriedade, da seguinte forma:

É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Todavia, a flexibilização do direito de propriedade vinha, logo, em seu art. 147[35], que assim estabelecia:

O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover justa distribuição da propriedade para todos.

O referido dispositivo deixa clara a determinação de se fazer atender, a propriedade, à função social que lhe é própria, em razão do bem-estar social, com o fim de distribuir a propriedade para toda a coletividade.

Pontes de Miranda, comentando a Constituição Brasileira de 1946[36], assim asseverou:

O direito brasileiro sempre teve limitações ao uso da propriedade. O Código Civil mais as explicitou. Porém, uma coisa é o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou sob a inspiração de regras entre vizinhos, e outra o limite que não precisa do elemento conceptual da vizinhança, ou, sequer, da proximidade, ou sob a inspiração de regras entre vizinhos. Bem estar social é conceito bem mais vasto que vizinhança, ou proximidade. Cumpre, porém, advertir-se em que esse conceito não dá arbítrio ao legislador. Não é ele que, a seu talante, enuncia julgamentos de valor, para que, invocando o bem-estar social, limite o uso da propriedade. O art. 147, 1ª parte, não disse que a lei poderia restringir o uso do direito de propriedade, o que se havia de entender se estivesse escrito no art. 147, 1ª parte. “O uso da propriedade é garantido dentro da lei”. Fixado o conteúdo do direito de propriedade, sabe-se até onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1ª parte, estabelece é que o uso da propriedade há de ser compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1ª parte, não é, portanto, somente pragmático. Quem quer que sofra prejuízo por exercer alguém o uso, ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 147, 1ª parte, inclusive para as ações cominatórias.

Segundo o entendimento de Pontes de Miranda, o atendimento da função social não é uma limitação ao direito de propriedade, mas sim uma desautorização legal a quem não faz cumprir a função social de sua propriedade em prol da coletividade, culminando nas sanções cabíveis[37].

A Constituição Brasileira de 1967 manteve a característica social da propriedade, porém, como geralmente ocorre nos processos evolutivos, deu mais ênfase ao tema.

Comentando o princípio da função social da propriedade, inserido na Constituição de 1967, José Afonso da Silva[38] assim afirmou:

A Constituição Federal (art. 160, III) não estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e ônus da propriedade privada.

[...]

O princípio da função social da propriedade não autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituição da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar a socialização de um tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne necessário à realização do princípio, que se põe acima do interesse individual. Por outro lado, em concreto, também não autoriza a esvaziar a propriedade de seu conteúdo essencial mínimo, sem indenização, porque este está assegurado pela norma de garantia do direito de propriedade.

Mais uma vez, conclui-se que a função social da propriedade não se aplica à supressão do direito de propriedade, mas sim impõe a utilização de maneira que favoreça não só o proprietário, mas toda a coletividade.

2.3 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 não deixou dúvidas quanto à obrigatoriedade do atendimento da função social da propriedade, inserindo, inclusive, o dispositivo sobre o direito de propriedade e a função social da propriedade no Título dos Direito e Garantias Fundamentais, tamanha a importância do tema para a sociedade.

Assim dispõe o art. 5º, XXII, da Constituição Federal[39]:

Art. 5º, XXII – é garantido o direito de propriedade;

Em seguida, sobre a função social da propriedade, estabelece o inciso XXIII[40] do mesmo artigo:

Art. 5º, XXIII – a propriedade atenderá sua função social;

Ao garantir o direito de propriedade, o constituinte brasileiro preocupou-se em assegurar que a propriedade deveria atender à sua função social, visto que é interesse comum da sociedade. O exercício do direito de propriedade não poderia tornar-se um problema para a coletividade.

Sobre a relevância dada à função social na Constituição Federal de 1988, assevera Gustavo Tepedino[41]:

Nunca porém, em toda história constitucional brasileira, a função social recebeu tratamento tão amplo e tão concretizante como o que se vê na atual Constituição. Não foi ela apenas referida como direito e garantia individual e como princípio da ordem econômica, mas ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no sistema constitucional, indicação de um conteúdo mínimo, expresso no que tange à propriedade imobiliária.

O mesmo autor, falando mais especificamente sobre a função social da propriedade, assim afirmou:

A inovação do constituinte de 1988 não foi um mero acolhimento das testemunhas mundiais. Embora a melhor doutrina já reconhecesse, por toda parte, a função social da propriedade, não eram poucos os ataques que a noção sofria, oriundos das camadas sociais mais conservadoras, receosas de perderem os poderes absolutos que detinham sobre eles, em geral, consideravam a função social como uma fórmula abstrata de legitimação da propriedade capitalista, incapaz de alterar seu aspecto estrutural. O pioneirismo do constituinte brasileiro, fixando critérios objetivos mínimos de realização da função social, evitou este risco, assegurando a efetividade da fórmula como um meio de controle do exercício da situação subjetiva de propriedade, em um modelo que, embora bem sucedido, deixou de ser observado na legislação infraconstitucional mais recente.[42]

Como podemos perceber, embora a forte tendência mundial em positivar a função social da propriedade, tal conceito ainda encontrava resistência dentre as classes sociais temerosas em perder o total domínio sobre suas propriedades.

Não obstante a presença da função social, timidamente, em constituições nacionais anteriores, não há dúvidas de que tal princípio ganhou força e relevância na Constituição Federal de 1988.

A presença da função social da propriedade na Constituição Federal de 1988, não restringe-se simplesmente à limitação imposta pelo inciso XXIII do art. 5º da Carta Magna.

A função social da propriedade também aparece no Título da Ordem Econômica e Financeira, precisamente no art. 170, III[43], que assim estabelece:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

III - função social da propriedade;

Ainda no mesmo título, adentrando tema objeto deste trabalho, e que será tratado em breve com maior riqueza de detalhes, observamos a presença da função social da propriedade no Capítulo da Política Urbana, especificamente no art. 182, § 2º, da Constituição Federal[44], que assim expressa:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

[...]

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

O constituinte brasileiro deixou a cargo dos municípios a elaboração de plano diretor, sendo defino neste quais os critérios para o atendimento da função social da propriedade, sendo compulsória a observância por todos os proprietários de imóveis urbanos.

Dentro do mesmo título, agora referindo-se à função social da propriedade rural, o Capítulo da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária, em seu art. 184, caput[45], da Constituição Federal, assim determinou:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Fica estabelecido que o descumprimento da função social da propriedade rural pode levar à sua desapropriação, o que fará cumprir outra política social, que é a distribuição de terras, visando a diminuição das desigualdades sociais.

Definindo como é cumprida a função social da propriedade rural, o artigo 186, caput[46], da Carta Magna, assim prescreveu:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

É possível observar que a desapropriação nesse caso trata-se de verdadeira sanção ao proprietário que não faz cumprir, em sua propriedade, o que o constituinte estabeleceu como requisitos para que se atenda a função social da propriedade rural.

2.4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil brasileiro de 2002 manteve, em seu art. 1.228, caput, os atributos clássicos da propriedade, quais sejam: usar, gozar, dispor e reivindicar, conforme já estudados.

Todavia, quebrando a aparência de direito ilimitado trazida no caput do art. 1.228, o seu § 1^o impõe os limites devidos ao exercício do direito de propriedade, em atenção clara à função social.

Assim determina o art. 1.228, § 1^o, do Código Civil Brasileiro[47]:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

[...]

§ 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Nas palavras de Paulo Luiz Neto Lobo[48]:

A função social é incompatível com a noção de direito absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas a limitação externa, negativa. A função social importa limitação interna, positiva, condicionando o exercício e o próprio direito. Lícito é o interesse individual quando realiza igualmente o interesse social. O exercício do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade não somente para si, mas para todos. Daí ser incompatível com a inércia, com a inutilidade, com a especulação.

De tais ensinamentos, podemos concluir que o direito de propriedade não é ameaçado pela função social, mas sim incrementado por ela, visto que, observadas as normas legais de aplicação da função social à propriedade, esta se tornará um bem produtor de benefícios não só ao seu proprietário, mas a toda coletividade, em outras palavras, será um objeto de contribuição para o bem comum.

Ainda sobre o art. 1228, § 1^o, do Código Civil Brasileiro, nos ensina Gustavo Tepedino[49]:

A função social da propriedade confere, portanto, ao titular da propriedade, um duplo dever: o de deixar de praticar o ilícito, como colocar fogo numa floresta, e o de promover o meio ambiente, sob pena de perder a legitimidade constitucional. O Judiciário não poderá admitir a tutela de um direito de propriedade que desrespeita a sua função social. Decorre daí que a dicção do § 1º do art. 1.228 deve ser interpretada como um conteúdo objetivo da função social da propriedade, a traduzir os interesses que, expressamente indicados pelo codificador, devem ser preservados pelo titular do domínio para que o seu direito subjetivo seja assegurado.

Das palavras do mencionado autor, podemos dizer que o cumprimento da função social da propriedade abrange tanto ações negativas quanto ações positivas, ou seja, não basta que o proprietário apenas deixe de praticar atos que atentem contra a sociedade através do mal uso de sua propriedade, mas deve ele também cuidar que se promova o bem estar social por meio de sua propriedade.

Neste sentido, observa-se o prescrito no § 2º, do art. 1.228 do Código Civil Brasileiro[50]:

Art. 1.228, § 2^o - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Não poderia ser diferente a previsão do referido parágrafo, uma vez que veda o uso da propriedade com a finalidade de prejudicar outras pessoas, mais uma vez reforçando a obrigatoriedade de dar a devida função social à propriedade.

2.5 CONCLUSÕES SOBRE A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Por todo o exposto a respeito da função social da propriedade, concluímos que ela é decorrente de toda a evolução da função social que passou a nortear o ordenamento jurídico de diversos países do mundo, inclusive no Brasil.

Com a mudança do modelo de estado, passando a Estado Democrático Social, a função social passou a ser requisito de praticamente todos os institutos do direito.

Em relação à propriedade não poderia ser diferente, pois ela pode ser instrumento de contribuição para a promoção do bem comum, caso lhe seja dada a devida função social.

O mal uso da propriedade, no entanto, pode gerar consequêncas catastróficas ao estado, afetando sua principal função, que é defender o interesse da coletividade.

Com grande precisão, Luciano de Camargo Penteado[51] assim definiu a função social da propriedade:

A função social da propriedade é uma cláusula geral que onera as situações jurídicas de direito das coisas, impondo ao titular da mesma o dever de atuar: i) de modo geral, sem ofender fins da comunidade política em que está estabelecido, determinando diferentes obrigações, sujeições e ônus, como situações jurídicas cujo conteúdo é o respeito ao meio ambiente sadio e equilibrado, o patrimônio histórico e cultural, bem como o atender a certos fins transindividuais, como a paz; ii) de modo específico, quando titular de bens de produção, otimizando sua capacidade geradora, a fim de que compartilhe o benefício com a coletividade em que se insere.

Analisando as palavras do referido autor, fica evidente a importância da propriedade para a coletividade, não só para a produção de riquezas, mas também para a preservação do meio ambiente, questão de sérias preocupações no mundo atualmente.

3. PERDA DA PROPRIEDADE SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Neste capítulo, após discorrer sobre as características da propriedade, bem como sobre a função social que nosso ordenamento jurídico impõe que lhe seja dada, estudaremos como se dá a perda da propriedade no Brasil segundo o Código Civil, abordando rapidamente todas as hipóteses nele previstas, lembrando que não são as únicas causas.

3.1 HIPÓTESES DE PERDA DA PROPRIEDADE

Como já estudamos neste trabalho, não obstante o caráter perpétuo da propriedade, tal característica encontra-se relativizada, pois existem situações previstas no Código Civil Brasileiro que podem levar à perda da propriedade.

Vejamos o que estabelece o art. 1.275 do Código Civil e seus incisos[52]:

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação;

II - pela renúncia;

III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa;

V - por desapropriação.

Essas são as causas de perda da propriedade segundo o Código Civil Brasileiro, quais sejam: alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa e desapropriação. Todavia, não são as únicas. Existem outras possibilidades de perda da propriedade não prescritas em seus artigos.

Discorreremos sobre todos os incisos, todavia, o de maior relevância para este trabalho é o inciso V, que trata da desapropriação, meio pelo qual a administração pública pode expropriar um bem imóvel urbano que não atenda à sua função social.

3.1.1 Alienação

A alienação consiste na retirada de um bem da esfera de patrimônio de um sujeito e a incorporação do mesmo bem ao patrimônio de outro sujeito. Geralmente ocorre por negócio jurídico entre vivos. Pode ser a título oneroso ou a título gratuito, formalizando-se, por exemplo, pela venda e compra ou pela doação. A alienação pode se dar também por decisão judicial.

Sobre a alienação, ensina Luciano de Camargo Penteado[53]:

A primeira modalidade de perda da propriedade é a alienação. A alienação consiste em ato dispositivo, que pode ser praticado por negócio entre vivos ou ainda por decisão judicial. A alienação consiste no fato de tornar um bem objeto do direito de propriedade de outro sujeito de direitos. Deste modo, aliena quem doa, quem vende e compra, o juiz quando assina um auto de arrematação.

Ainda sobre o tema, escreveu André B. de Carvalho Barros[54]:

Alienação é o ato de disposição do direito de propriedade sobre um bem móvel ou imóvel, a título gratuito ou oneroso, que uma pessoa faz a favor de outra, de forma voluntária. Podem ser citados como forma de alienação a doação, a compra e venda, a permuta e a dação em pagamento.

O mencionado autor não faz referência em sua obra sobre a alienação por meio de decisão judicial. Todavia, é inegável que tal fato ocorre, por exemplo, quando expede carta de adjudicação em favor de determinada pessoa.

Quando a alienação trata-se de bem móvel, a alienação se efetiva com a tradição, ou seja, com a entrega do bem. Já no caso de bem imóvel, a alienação depende de registro público.  É o que estabelece, sobre a propriedade imóvel, o Parágrafo único do artigo 1.275 do Código Civil[55], in verbis:

Art. 1.275, Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

Sobre a tradição dos bens móveis, vejamos o art. 1.267, caput, do Código Civil:

Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

3.1.2 Renúncia

A renúncia, diferentemente da alienação, não depende de transferência de patrimônio para concretizar-se. É ato jurídico unilateral, no qual uma pessoa abra mão da propriedade de determinado bem.

A renúncia de bens móveis aperfeiçoa-se com a declaração inequívoca de vontade de determinada pessoa em não mais querer exercer o domínio sobre bem seu.

Por outro lado, a renúncia de bens móveis de depende de registro público, conforme estabelece o Parágrafo único do art. 1.275 do Código Civil, conforme já o mencionamos.

Na definição de Luciano de Camargo Penteado, “a renúncia é negócio jurídico unilateral não receptício. Daí que seus efeitos dependam de declaração de vontade jurídico-negocial expressa, a qual não depende de outra vontade para produzir seus efeitos específicos.”[56]

Para André B. de Carvalho Barros, a renúncia “é o ato jurídico unilateral pelo qual o titular do direito de propriedade sobre um bem declara sua vontade de abrir mão de seu direito a favor de uma outra pessoa.”[57]

Nota-se que este último autor afirma que a renúncia é feita em favor de outra pessoa. Todavia, entendemos que a renúncia não necessita ser feita em favor de outra pessoa. Pode simplesmente representar a vontade de não mais ser proprietário de determinado bem, independentemente se o bem terá ou não outro proprietário.

3.1.3 Abandono

Apesar de semelhante à renúncia, o abandono com esta não se confunde. A principal diferença entre os dois institutos é que para a renúncia exige-se formalidade e para o abandono a questão é mais subjetiva, pois não requer formalidades.

O abandono de bens móveis é mais fácil de ser percebido. Um exemplo de abandono de bem móvel é o seu desfazimento no lixo urbano. Quanto aos bens imóveis, há maior dificuldade em se caracterizar o abandono.

Vejamos o que expressa o art. 1.276, caput e § 2º, do Código Civil Brasileiro[58]:

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

[...]

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Podemos observar que há uma presunção de abandono, o que poderia não expressar exatamente a vontade do proprietário, todavia, tamanha a dificuldade de se afirmar que uma pessoa está abandonando sua propriedade imóvel, o Código Civil estabeleceu o critério da cessão dos atos de posse e o não pagamento das obrigações fiscais. Nota-se que o Estado pode vir a arrecadar o bem imóvel abandonado.

3.1.4 Perecimento da coisa

O perecimento da coisa é o mais auto-explicativo dentre os institutos de perda da propriedade. O perecimento significa que a coisa não mais existe, ou seja, foi destruída. Essa destruição pode decorrer de ato do próprio proprietário ou de algum fator externo, como uma catástrofe natural.

André B. de Carvalho Barros[59] esclareceu sobre o perecimento da coisa de maneira muito didática:

No perecimento da coisa, há a perda do direito de propriedade pelo simples fato de que assim como não existe direito sem titular, também não existe direito sem objeto.

3.1.5 Desapropriação

Por motivos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pode o Poder Público desapropriar, ou seja, tomar o bem de determinada pessoa, através de procedimento vinculado. Neste caso, o sujeito perde a propriedade para a Administração Pública, em razão do interesse público primário.

Ensina Luciano de Camargo Penteado[60], sobre a desapropriação:

A desapropriação, enquanto sujeição, é mera limitação geral ao direito de propriedade. Entretanto, quando atuada, implica a perda legítima da titulação dominial, com imputação do bem no patrimônio do Estado. Deste ponto de vista, existe um procedimento previsto para a atuação da desapropriação, que se pode dar em fase administrativa ou, não se desenrolando esta de modo satisfatório, em fase judicial.

A desapropriação por descumprimento da função social da propriedade será tratada com maiores detalhes no próximo capítulo.

4. FUNÇÃO SOCIAL: PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL URBANA

Chegamos ao principal assunto deste trabalho, onde falaremos sobre a desapropriação de imóvel urbano por descumprimento de sua função social, bem como sobre caminho para se chegar à desapropriação.

4.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA DESAPROPRIAÇÃO

A desapropriação de imóvel urbano que não cumpre sua função social, tamanha sua importância, encontra dispositivo na Carta Magna de 1988, precisamente no art. 182, § 4º, III, no capítulo que trata das Políticas Urbanas. Vejamos o seu teor:

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

[...]

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.[61]

Imóvel não edificado é aquele em que não foi executada obra de construção. Imóvel não utilizado é aquele que, embora edificado, não é usado pelo seu proprietário, ou seja, apesar de ser possível dar-lhe uso, permanece sem qualquer proveito. E imóvel subutilizado, segundo o art. 5º, §, I, da Lei 10.257 de 2001 (Estatuto da Cidade), é aquele “cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente.”[62]

Todavia, o não cumprimento da função social da propriedade não gera desapropriação direita. Antes da desapropriação, segundo os incisos I e II, § 4º, do art. 182, da Constituição Federal, as determinações cabíveis são:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;[63]

Não resta dúvidas de que a desapropriação de imóvel urbano pelo não cumprimento da função social tem natureza sancionatória.

4.2 CAMINHO PERCORRIDO PELO PODER PÚBLICO PARA CHEGAR À DESAPROPRIAÇÃO

Conforme já mencionamos, a desapropriação, quando do descumprimento da função social da propriedade, não é direta. Antes dela existem determinações e sanções que devem ser aplicadas para então se chegar à desapropriação.

Primeiramente, é necessário que o Município possua plano diretor com as diretrizes urbanas. Então, segundo o art. 5º do Estatuto da Cidade, o Município deve elaborar lei específica determinando o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios de área não edificada, subutilizada ou não utilizada.[64]

Posteriormente, o Município deve notificar o proprietário das exigências da lei municipal, bem como proceder a averbação dessa notificação na matrícula do imóvel

Após tal determinação, descumprindo o proprietário os termos e o prazo fixado na lei municipal, o Município aplicará o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo no tempo, ou seja, fixará alíquotas maiores e crescentes para os imóveis irregulares.

Após cinco anos de aplicação do IPTU progressivo, não tendo o proprietário cumprido o parcelamento, a edificação ou a utilização prevista na lei municipal, é facultado ao Município desapropriar a área irregular, mediante indenização paga com títulos da dívida pública. Vejamos o art. 8º do Estatuto da Cidade[65]:

Art. 8^oDecorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

Esclarecedores e indispensáveis são os apontamentos feitos pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[66] acerca dos artigos 5º a 8º do Estatuto da Cidade:

a) é de competência exclusiva dos Municípios;

b) depende da existência de um plano diretor que defina as exigências fundamentais de ordenação da cidade (182, §§ 1º e 2º, da Constituição); em consonância com o § 1º, o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, somente é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, constituindo-se em instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana; contudo, o Estatuto da Cidade, com o objetivo de dar efetividade à função social da propriedade urbana, ampliou, no art. 41, a exigência constitucional, ao tornar obrigatório o plano diretor para as cidades: I – com mais de vinte mil habitantes; II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; em consonância com o art. 42 do mesmo Estatuto, o plano diretor deverá conter, entre outras medidas, a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando, para esses fins, a existência de infraestrutura e de demanda para utilização;

c) tem de ser precedida de lei municipal para área incluída no plano diretor, determinando o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação (art. 5º, caput, do Estatuto da Cidade);

d) o imóvel deve estar subutilizado, ou seja, com aproveitamento inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente (art. 5º, § 1º);

e) o proprietário deve ser notificado para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis (§ 2º do mesmo dispositivo); recebida a notificação, o proprietário tem o prazo mínimo de um ano para protocolar o projeto no órgão municipal competente e dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento (§ 4º); excepcionalmente, em empreendimentos de grande porte, a lei municipal específica poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo (§ 5º);

f) desatendidos a notificação e os prazos estabelecidos, o Município aplicará o IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos (art. 7º) ou até que se cumpra a obrigação (§ 2º do art. 7º); o valor da alíquota a ser aplicada a cada ano será fixado em lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%;

g) só após decorridos cinco anos de aplicação do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização é que o Município poderá desapropriar com pagamento em títulos da dívida pública (art. 8º, § 1º) aprovados pelo Senado e resgatáveis em até dez anos (182, § 4º, III, da constituição).

Importante perceber que o proprietário de imóvel descumpridor de sua função social não é pego de surpresa com a desapropriação. O caminho percorrido pelo Poder Público até chegar a tal medida é longo, levando anos para possibilitar sua aplicação.

Com isso, quis o legislador garantir a segurança jurídica do indivíduo proprietário de imóvel urbano, dando a ele a chance de proceder à regularização de seu imóvel.

 Portanto, a perda da propriedade urbana por descumprimento de sua função social se dá primeiramente pela própria ausência da função social, e segundo, por total descuido e falta de interesse do sujeito em enquadrar seu imóvel aos padrões de desenvolvimento urbano e promoção do bem comum.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o desenvolvimento do trabalho, pudemos analisar o quanto o conceito de propriedade mudou desde os tempos antigos, passando de assunto sem muita importância para os povos antigos para motivo de conflitos e revoluções posteriormente.

A propriedade virou sinônimo de poder e prosperidade, podendo o seu titular fazer dela o que entendesse correto.

Essa liberdade exacerbada e descontrolada do uso da propriedade forçou a intervenção estatal na esfera particular.

A função social teve sua positivação primeiramente na Constituição Mexicana de 1917, cujo País passou a adotar o modelo de Estado Social de Direito.

A repercussão da referida Constituição foi mundial, incluindo no Brasil, que posteriormente passou a adotar o mesmo modelo de Estado, incluindo na Constituição de 1934, ainda sem muita ênfase, cláusulas referentes à função social.

Somente na Constituição Federal de 1988 que o assunto ganhou importante relevância, especialmente no que diz respeito à função social da propriedade.

Desde então, no Brasil, a função social da propriedade é requisito para a manutenção do domínio, sendo o seu descumprimento motivo de sanção, podendo culminar na desapropriação realizada pelo Estado.

O que podemos analisar, observando a aplicação prática da desapropriação de imóvel urbano por descumprimento da função social, é que tal ferramenta é muito pouco utilizada em nossa Capital.

Podemos visualizar a quantidade de imóveis que há anos encontram-se não utilizados no centro da cidade, locais que poderiam tornar-se verdadeiros centros comerciais, produzindo rendas, estimulando o comércio e garantindo emprego para muitas pessoas.

Além disso, há os imóveis mal cuidados, com aspecto de abandonados, que acabam por afetar a estética da cidade.

Cabe à Prefeitura Municipal tomar as atitudes cabíveis, exigindo o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. Caso não cumprido, aplicar o IPTU progressivo, como manda a Constituição Federal e o Estatuto da Cidade. E não sendo suficiente, promover a desapropriação do imóvel.

Infelizmente não é isso que vemos na prática, e quem acaba sofrendo as consequências dessa desídia é toda a coletividade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei N^o 10.406, De 10 De Janeiro De 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>.

BRASIL. Lei 10.257 de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>.

MÉXICO. Constituição Mexicana de 1917. Disponível em <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www.oas.org/juridico/MLA/en/mex/en_mex-int-text-const.pdf>.

MARTIGNETTI, Giuliano. Propriedade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola. (Orgs.) Dicionário de política. Tradução: Carmen C. Varrialle et al. 8. ed. Brasília: Ed Universidade de Brasília (Edunb), 1995. 2. v.  Título Original: Dizionario di politica.

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