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Guarda de Crianças.


Autoria:

Maria Rosa Mota Dos Santos


Acadêmica do curso de Direito, na Faculdade de Natal, no estado do Rio Grande do Norte. Membro da Associação Brasileira das Mulheres de Carreira Jurídica do RN (ABMCJ/RN). Vencedora do Desafio FAL 2009.

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Resumo:

Artigo jurídico no âmbito Constitucional e no Direito Internacional, fazendo link com o Direito Familiar. Contando um caso fictício de um pai homoafetivo e uma mãe com dependência química, ambos em países diferentes Pleiteando a guarda dos seus filho

Texto enviado ao JurisWay em 16/09/2010.

Última edição/atualização em 22/10/2010.



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Faculdade de Natal - CURSO DE DIREITO

Núcleo de Extensão e Atividades Complementares

VI Desafio FAL - 2009 – “Guarda de Crianças”

Área: Direito de Família, Direito Constitucional e Direito Internacional

Autoras: Leticia Dias Ribeiro e Maria Rosa Mota Dos Santos.


SITUAÇÃO FICTÍCIA

  Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2001, um belo dia de sol agraciava os cariocas e turistas na praia de Copacabana. Em meio à agitação dos banhistas, Mariângela, uma bela morena de 17 anos, moradora da Favela da Rocinha, conhece Bernt, um norueguês de 35 anos, que estava passeando pelo Rio de Janeiro para assistir ao carnaval da Cidade Maravilhosa. Bernt, encantado com beleza da brasileira, procurou, de todas as formas, conquistar Mariângela. Convidou-a para sair à noite e para acompanhá-lo durante sua estadia no Rio de Janeiro, a fim de levá-lo aos pontos turísticos da cidade. Foi um envolvimento estonteante! Bernt voltou para Noruega, no início de março, entretanto, prometeu que voltaria em julho, para vê-la novamente. No dia 10 de julho, daquele mesmo ano, Bernt retornou ao Brasil, ficando um mês na companhia de Mariângela. A relação do casal tornou-se firme, ao ponto de Bernt convidar Mariângela para morar com ele na Noruega.

  Mariângela, então com 18 anos, aceitou o convite e, mesmo contra a vontade dos pais, viajou com Bernt para o Velho Continente. Os dois se casaram em Oslo, na Noruega, no dia 20 de setembro de 2001, adotando o regime de comunhão parcial de bens. O Casal passou a morar em uma bela mansão que Bernt havia herdado do pai. Mariângela viveu momentos felizes e com muito conforto e regalias nos primeiros meses do seu casamento. Aos 15 dias do mês de outubro de 2002, nasceu o primeiro filho do casal, Damon, uma criança saudável e bonita. No entanto, a vida de princesa que Mariângela sempre sonhou, já há algum tempo começava a se esvair. Ela passou a ser vítima de preconceito e discriminação, o que desencadeou um quadro de psicose, gerando isolamento social, perda de interesse por atividades anteriormente agradáveis, apatia, descuido com a higiene pessoal, ansiedade e alterações no seu comportamento habitual e de humor. A relação do casal começou a sofrer alguns percalços, mas, ainda assim, eles tentavam levar uma vida normal. No dia 28 de março de 2004, nasceu o segundo filho do casal, Layza, uma menina portadora de necessidades especiais, acometida da Síndrome de Willian-Beuren.

 Os filhos de Mariângela possuem dupla-nacionalidade: norueguesa, por serem filhos de pai norueguês e terem nascido na Noruega; e brasileira, tendo em vista que seus registros de nascimento foram homologados no consulado brasileiro na Noruega. O problema mental de Mariângela aos poucos se agravou e Bernt ia distanciou-se da esposa. A brasileira passou a desconfiar que o marido estaria se envolvendo emocionalmente com um colega de trabalho, chamado Dylan.

  Diante desta situação, Mariângela começou a envolver-se com drogas, o que contribuiu, efetivamente, para a decadência do casamento. Em dezembro de 2004, Mariângela, com o pretexto de passar o natal e alguns meses com a família no Brasil, viajou com os dois filhos para o Rio de Janeiro e não mais voltou à Noruega. Antes de partir da Europa, de forma ardilosa, conseguiu, por uma boa quantia em dinheiro, um atestado de óbito falsificado do marido. Quando chegou ao Brasil, disse à família que o marido havia falecido em um acidente e que estava retornando para morar no Rio de Janeiro. Mariângela, sem rumo, enveredou, definitivamente, no caminho das drogas e começou a prostituir-se. Por essa razão, seu quadro clínico relativo à psicose se agravou sobremaneira. Foi quando sua irmã, Marialva, casada com Arsênio, oficial das forças armadas, proporcionou-lhe tratamento psiquiátrico.

  Mesmo recuperando-se, mas ainda sem condições de cuidar dos filhos, Mariângela acompanhava, com muito sacrifício, o crescimento das crianças, que sofriam bastante em meio a toda essa situação. Em virtude da triste realidade em que Damon e Layza se encontravam e pelo fato de Marialva e Arsênio não poderem ter filhos, estes decidiram entrar com um pedido de adoção dos sobrinhos, o que lhes foi concedido em março de 2005, em acordo com a irmã, mãe das crianças. Bernt, após algumas tentativas frustradas de manter contato com a mãe de seus filhos, já sem interesse algum de continuar com a esposa, haja vista que realmente estava tendo um caso amoroso com Dylan, decidiu vir ao Brasil em julho de 2005, para acertar os termos da separação formal e levar os filhos de volta para seu país.

  Nesta ocasião, a família de Mariângela descobriu que tudo não passava de uma farsa e que seu esposo ainda estava vivo. Contudo, Marialva e seu marido não permitiram que Bernt levasse os filhos de volta à Noruega, pois alegaram que detinham a guarda legal das crianças, uma vez que, agora, eram seus os pais adotivos. Viajaram, então para o sul do país, onde residiam os pais de Arsênio. Bernt que entrara com o pedido de separação judicial de Mariângela, na Noruega, voltou ao Brasil em dezembro de 2005 e entrou com uma ação para reaver a guarda das crianças. Em abril de 2006, com o processo da guarda das crianças ainda tramitando, um fato novo e trágico ocorreu: Marialva e Arsênio foram vítimas de um acidente aéreo e faleceram. Diante do ocorrido, os pais de Arsênio, que estavam com as crianças na ocasião do acidente, pediram na justiça a guarda dos netos adotivos, para os quais esta foi concedida provisoriamente.

  No entanto, os avós maternos das crianças também entraram com uma ação pedindo a guarda dos netos, alegando que a filha, Mariângela (mãe biológica), não teria condições emocionais nem materiais de cuidar dos filhos. Argumentavam ainda, que, por serem parentes de sangue das crianças, teriam preferência em relação aos pais deArsênio. Mariângela, por sua vez, em tratamento psiquiátrico, com um quadro clínico dentro de certo controle e agora vivendo em união estável com Feliciano, um farmacêutico residente na cidade de Niterói, entrou com uma ação pedindo a anulação da adoção, a fim de reaver a guarda dos filhos, a despeito de estar ainda respondendo a processo por falsidade ideológica.

  Alegou no pedido que não estava gozando de sanidade mental quando concordou em conceder o direito de adoção a sua irmã. Em julho de 2008, sem a definição do caso, Bernt veio ao Brasil, já casado com Dylan e, em uma das audiências, propôs, perante a justiça, que fosse feita a divisão da guarda dos filhos, ou seja, que lhe fosse concedida a guarda somente do filho mais velho, Damon. Ficando a guarda de Layza à família da sua esposa. No entanto, nenhum dos outros interessados concordou com a proposta de Bernt, e ninguém abriu mão de ficar com a guarda de Layza.

COMO RESOLVER ESTE CONFLITO?

De acordo com o contexto apresentado, à luz da legislação aplicável em litígios de família envolvendo estrangeiros, enquadre a condição de cada um dos personagens mencionados quanto às possibilidades jurídicas de ter concedida a guarda das crianças. Defina: A QUEM DEVE SER CONCEDIDA A GUARDA DAS CRIANÇAS?

E em relação à pensão do militar, quem tem direito?

Estabeleça, também, o que deve ser observado nos casos em que, porventura, exista conflito entre

legislações ou princípios, ou seja, determine o critério a ser utilizado para a escolha do princípio jurídico a ser aplicado.

FUNDAMENTE SOCIAL E JURIDICAMENTE AS SUAS ALEGAÇÕES E APRESENTE A SOLUÇÃO PARA O CASO.

O DESAFIO ESTÁ LANÇADO! BOA SORTE

No contexto fictício foram apresentadas várias possibilidades para a guarda das crianças: Damon, que é o filho mais velho, e Layza, a qual possui Síndrome de William-Beuren. Essa Síndrome demonstra uma desordem genética, apresentando impactos nas áreas comportamental, cognitiva e motora.Entre os que desejam a guarda das crianças temos:

a)    Os pais de Arsênio – nesse caso, a chance de guarda é considerada nula, pois a adoção pelo seu filho Arsênio foi nula. Além disso, a adoção registrada por Marialva e Arsênio foi anulada uma vez em que houve a revelação da falsificação do atestado de óbito de Bernt;

b)    Avôs maternos – são pessoas humildes que têm boa vontade de criar os netos. Mas, temos que ser realista, pois os mesmos já são idosos e para cuidar de duas crianças, sendo uma portadora da Síndrome de William-Beuren. Devem ter bastante disposição, além de uma condição financeira estável, fato esse ausente na realidade dos avôs sendo assim incapaz de ficar com a guarda dos mesmos como também, a pré-disposição do pai biológico ficar com o filho;

c)    Mariângela – de acordo com os fatos apresentados, Mariângela não é indicada para ficar com a guarda de seus filhos tendo em vista que a mesma colocou em risco por várias vezes a vida deles, pois ela ainda não se encontra totalmente recuperada de seu tratamento psiquiátrico, apesar de se achar capaz de cuidá-los;

d)    Bernt – pai biológico das crianças, e que após o casamento se revela como homoafetivo, volta ao Brasil casado com Dylan, casamento este realizado na Noruega onde o instituto maior daquele país admite o enlace matrimonial entre dois homens. Ele

e)    deseja obter a guarda apenas do filho mais velho, Damon, e que Layza fique com a família de sua ex-esposa. De acordo com nosso entendimento, ele é quem possui a maior probabilidade da guarda dos filhos, por apresentar condições psicológicas e financeiras adequadas e estáveis, destacando-o assim das outras pessoas pretendentes à guarda das crianças. Tal caso, explicaremos no decorrer da resenha.

Disto posto, iremos ao tema principal, objetivo desta resenha, “A União Homoafetiva, a Interação dos Costumes da Família e as Leis perante a Constituição Brasileira”.

Baseando-se na Constituição Brasileira de 1988, no artigo 5º, 1ª parte, estabelecendo que, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, destacando o inciso X do mesmo artigo: “são invioláveis a intimidade, a vida, a honra e a imagem das pessoas...”, entende-se que, frente à legitimação social dos direitos do homossexual, não pode o Direito se limitar constitucionalmente a uma parcela da população. Tal situação resultaria numa discriminação baseada na preferência ou orientação sexual, contradizendo os conceitos determinados anteriormente. Além disso, deparamo-nos ainda com mais uma abordagem aos Direitos e Garantias Fundamentais do Cidadão: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação”.[1] Estas perspectivas civil-constitucionais, centradas no valor da dignidade humana, deverão possibilitar o reconhecimento das uniões homossexuais enquanto entidades familiares. O Direito deve acompanhar as transmutações ocorridas e, em favor delas, afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com os reais anseios da sociedade.

Se a lei não exclui a proteção das uniões homoafetivas, então usamos o que Bobbio classificou de Norma Geral Exclusiva, que afirma que “tudo o que não está explicitamente proibido, está implicitamente permitido”, idéia essa vista em nossa Constituição que afirma que “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei” (art.5º, II). Outra vontade resultante da união Homoafetiva reside na necessidade de adoção, como maneira de fortalecimento do relacionamento. No Estatuto da Criança e do Adolescente não há qualquer restrição à possibilidade de adoção por homossexuais. Na verdade, o Estatuto sequer faz menção à orientação sexual do adotante. O enunciado do art. 42 do ECA limita-se a indicar que “podem adotar os maiores de 21 anos, independente do estado civil”. Assim, a capacidade de adotar é concedida a homens e mulheres, em conjunto ou isoladamente, bastando que sejam preenchidos os requisitos adotados pelo Estatuto.

Por não haverem impedimentos, deve prevalecer princípios contido no art. 43 do ECA, segundo o qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotante e fundar-se em objetivos legítimos”. Bernt supre tal artigo por ter condição financeira estabilizada podendo oferecer aos filhos os requisitos necessários apresentados no art. 3° do ECA garantindo a esses “... oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”. Além disso, Layza necessita de cuidados específicos em que no momento apenas Bernt possui condições para os tratamentos da criança.

Acima de tudo, deve ser considerada a nova tendência do Direito de Família que considera as relações familiares como uma unidade, sobretudo

baseada nos princípios da solidariedade e da afetividade, isto porque, à modernidade afasta os antiquados modelos de família que valorizava como prioridade, a questão sanguínea, religiosa, econômica e cultural. Por essa percepção, a tendência mais racional é decidir que os filhos fiquem com o pai biológico, uma vez que o mesmo dispõe de todas as possibilidades econômica e afetiva de criá-los e em um contexto educacional e de bom relacionamento familiar, independentemente do seu modelo de vida sexual, que também constitui uma entidade familiar, sendo pacífico na jurisprudência o reconhecimento da instituição familiar dessa natureza (homoafetivo), prevalecendo com excepcionalidade à dignidade da pessoa humana, sobre a qual terá densidade no contexto da formação psicológica e desenvolvimento das crianças.

A questão da pensão militar não terá qualquer influência valorativa na decisão da guarda dos filhos, uma vez que a mesma não se configurou por falta de beneficiário, e a adoção foi anulada. Desta feita, inadequado portanto, cogitar-se beneficiário à pensão militar.

 



[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art.3º, IV.

 

 

 

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