A visão de Roxin

O sistema jurídico-penal desenvolvido por Lizt e Beling fundamentava o tipo no conceito de causalidade, sendo realizado o tipo toda vez que alguém constituía uma condição para o resultado nele previsto, assim todos respondiam pelo resultado aquele que matou, o vendedor, o fabricante da arma, etc., a restrição ao regresso ad infinitum era feita no campo da culpabilidade.

Na década de 1930, Welzel discordou que a ação humana vem simplesmente da causalidade, mas também da vontade humana. Assim, o dolo e a culpa são deslocados para o tipo evitando o regresso ad infinitum. Porém, a teoria finalista limitou seu mérito ao tipo subjetivo.

A Teoria da Imputação Objetiva concebe ao tipo objetivo uma importância muito maior que a concepção causal e a final:

Enquanto os finalistas consideram a ação de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sentido morte, de acordo com a concepção aqui defendida, toda causação objetivamente imputável de uma morte será uma ação de matar, e isto também quando ela não for dolosa. O dolo não é algo que cria a ação de matar, mas algo que pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os finalistas não consideram homicídio culposo uma ação de matar – apesar de uma causação punível de uma morte -, para a teoria da imputação objetiva são justamente o homicídio, a lesão etc., culposos que constituem o protótipo da ação de lesão etc. Só por causa disso, o ponto de gravidade do delito já se desloca para a face objetiva do tipo (Roxin, 2008, p. 116).

O agente para ser imputado objetivamente deve criar um risco não permitido, infringir o princípio da culpabilidade. Posteriormente analisa-se o curso de desvio causal (no finalismo era o dolo que analisava o desvio causal), e finalmente verifica se a vítima auto-colocou em risco (princípio da auto-responsabilidade).

O risco permitido decorre das ações perigosas que foram permitidas pelo legislador (estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito), desde que respeitem determinados preceitos de segurança e a eventual causação do dano que não deve ser imputado objetivamente. Um terceiro que atua de modo a diminuir o risco também não deve ser imputado.

A Imputação Objetiva não preenche apenas o nexo entre o resultado e a criação do risco não permitido, mas a finalidade de proteção da norma de cuidado, por exemplo, um motorista ultrapassa outrem em local não permitido (criação de risco não permitido), o motorista do carro vem a morrer de ataque cardíaco em razão do susto que levou (resultado) ao ser ultrapassado, a proibição de ultrapassagem tem a finalidade de evitar colisões e não evitar ataque cardíaco, portanto não pode sustentar a tese de homicídio culposo. Quando um agente causador de um primeiro dano não cria o segundo dano de maior gravidade, o primeiro não deve responder por aquilo que estava fora do alcance de sua responsabilidade, exemplificando: o paciente não morre pelo ferimento, mas por erro médico, logo quem responde pela morte é o médico.

Nos delitos culposos a violação do dever de cuidado nada mais é do que um pressuposto de existência que leva à criação de um risco não permitido. Já nos delitos dolosos sua ausência (o dolo) é a negação do tipo objetivo, assim a Teoria da imputação Objetiva estreita o campo do dolo. Trata-se de observar a incidência do princípio da culpabilidade no plano da imputação subjetiva.

Não se deve confundir imputação objetiva com imputação subjetiva (ambos pertencem ao princípio da culpabilidade), o primeiro analisa a criação de risco, curso causal, autocolocação em perigo; o segundo verifica a realização do dolo ou culpa com a finalidade da norma (temos o erro de proibição e as discriminantes putativas que são deslocadas para o tipo). Os dois se complementam para formar o juízo de valor que irá caracterizar a tipicidade ou não dentro da imputação objetiva.

Visão de Jakobs

A causalidade é somente uma condição mínima da imputação objetiva do resultado, ela deve analisar sua relevância jurídica da relação entre ação e resultado, isso também é uma exigência do aspecto subjetivo.

O tipo é um conjunto de elementos com os quais se definem o comportamento como tolerável ou não e a teoria da imputação objetiva determina as propriedades do comportamento imputado tanto no aspecto objetivo quanto no subjetivo e na culpabilidade.

A imputação objetiva é o limite da causalidade por meio da adequação da causa ao resultado, logo uma causa só será relevante juridicamente se é possível seu acontecimento, este é o veículo de solução dos delitos de perigo e dos delitos punidos com culpa e consumação antecipada.

Uma ação só exclui a responsabilidade quando é escassa a probabilidade do acontecimento do resultado, por exemplo, pai que embarca o filho e este morre em acidente de avião, o pai não responde por nada porque o risco é permitido. O curso causal deve resultar em um comportamento inadequado para gerar a responsabilidade. A idéia do risco permitido fundamenta-se no direito Penal, porque este não tem que proteger um arsenal de bens jurídicos, mas estabilizar as relações com determinados modos de comportamento (princípio da confiança).

O importante é delimitar quem assume a posição de garante, isto é a responsabilidade pelos delitos de modo a analisar se o risco é permitido ou não. Se incrementar o risco de maneira irrelevante não responde se não afetou a finalidade da norma, por isso pode-se argumentar positivamente pela punição da tentativa e da culpa, inclusive a tentativa culposa, toda vez que o autor criar um risco não permitido que produz casualmente um resultado mediante uma ação ex ante. É possível excluir o tipo no caso de consentimento da vítima, desde que esteja de acordo com os princípios civis (princípio da auto-responsabilidade).

Referências:

JAKOBS, Günther. Derecho penal – Fundamentos y teoria de La imputación. Parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzales Murillo. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.