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A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a novela da devolução dos valores cobrados indevidamente dos consumidores de energia elétrica


Autoria:

Alexis Sales De Paula E Souza


Nome: Alexis Sales de Paula e Souza Formação: Economista e advogado, pós-graduado em Direito Penal e Econômico pela Universidade de Coimbra,pós-graduado em Direito Público pelo Instituto Processus e pós-graduado em Direito da Regulação pelo IDP/DF

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Resumo:

O artigo analisa o erro na fórmula de reajuste dos contratos de concessão de Distribuição de energia elétrica e a posição da ANEEL de não obrigar a devolução dos valores cobrados a maior

Texto enviado ao JurisWay em 30/07/2010.



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A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a novela da devolução dos valores cobrados indevidamente dos consumidores de energia elétrica
 
I – Introdução. II – Entendendo o problema. III – A posição da ANEEL sobre o erro. IV - O erro da visão da ANEEL. IV.1 - A relativização do princípio da força obrigatória dos contratos de concessão. IV.2 – A ilegitimidade da ANEEL para dispor do direito dos usuários ao ressarcimento dos valores cobrados a maior. IV.3 – A posição da ANEEL afronta os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. IV.4 - A relação jurídica entre as partes envolvidas e a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). IV.5 - A relação entre o usuário/consumidor e o concessionário é do tipo objetiva. V – Conclusão.
I - Introdução
Ano passado, durante as investigações de uma CPI da Câmara dos Deputados, descobriu-se numa auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU) que a metodologia de reajuste tarifário presente nos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica permitiu às concessionárias receber ilegalmente algo em torno de um bilhão de reais por ano, no período de 2002 a 2009. Em apertada síntese, a fórmula paramétrica da cláusula sétima dos contratos de concessão absorvia indevidamente os ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda por energia elétrica. O erro refere-se especificamente ao ganho de escala observado pelas Distribuidoras, em consequência do aumento da venda de energia elétrica, advinda do crescimento do número de consumidores ou do aumento do consumo de energia elétrica.
Trata-se de um problema tecnicamente designado como “falta de neutralidade da Parcela A” das tarifas. Essa parcela contém os custos não gerenciáveis do empreendimento e, segundo as regras legais e contratuais, não pode propiciar ganhos de espécie alguma para as Distribuidoras, pois não gera risco para as Concessionárias, vez que são ressarcidos integralmente às empresas. Por lei, o ganho advindo do crescimento da demanda por energia elétrica deve ser revertido em favor dos consumidores, em prol da modicidade tarifária. Essa irregularidade permitiu às Concessionárias de energia elétrica um ganho indevido de aproximadamente um bilhão de reais, ao ano.[1]
A ANEEL reconheceu o erro, elaborou um termo aditivo aos contratos de concessão garantindo a neutralidade da Parcela A, mas entendeu que não havia direito dos consumidores à devolução dos valores cobrados a maior. Exemplo dessa posição da Agência é a matéria do jornal Folha de São Paulo, do dia 8/5/2010, na qual a ANEEL reconhece a distorção, mas alega que os reajustes anuais vinham sendo calculados de acordo com o que previam os contratos de concessão. A Agência conclui que, em razão de se ter cumprido a fórmula de reajuste prevista no contrato, os aumentos não foram concedidos indevidamente e, por isto, não há perda a ser reclamada.[2] Destaque-se que esse posicionamento não é novo. Desde que o erro veio à baila no final de 2009, a ANEEL vem repetindo a mesma cantilena. Traduzindo a posição da ANEEL, o contrato de concessão deve ser cumprido ainda que contenha cláusula ilegal ou eivada de erro material, mesmo que isso implique em prejuízo ao consumidor.
II - Entendendo o problema
A tarifa é composta de duas parcelas distintas, denominadas “Parcela A” e “Parcela B”. A Parcela A engloba os custos não gerenciáveis (compra de energia das geradoras, encargos etc.) e, em razão disto, é reajustada pelo custo efetivamente verificado. As Concessionárias não são livres para negociar o preço da energia que vão adquirir, pois são obrigadas a comprá-la nos leilões de energia realizados pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) e pela ANEEL. Por isso, a lei não admite que as Distribuidoras obtenham ganho financeiro na Parcela A, porque as empresas não têm controle sobre o preço de aquisição da energia elétrica das geradoras e, consequentemente, sobre os encargos incidentes. Já a Parcela B refere-se aos custos gerenciáveis da Concessionária (mão-de-obra, equipamentos, custos administrativos etc). Em tese, quanto menor for o custo da Parcela B, maior será a eficiência da empresa e maior será o lucro da Distribuidora. A ANEEL fixa uma meta de eficiência para a Concessionária. Caso a Distribuidora supere a meta, pode se apropriar dos ganhos, como se demonstra abaixo.
Quadro 1 – Apuração do ganho de eficiência pela Distribuidora (Fonte: SEFID/TCU)
 
 
 
 
 
 
 
 
A parte em destaque do item “resultado atingido pela concessionária” da Parcela B é o ganho de eficiência. A lei não admite que haja ganhos de escala ou de produtividade nos itens de custo da Parcela A, pois, neste caso, a concessionária atua como mero agente arrecadador.
O enriquecimento sem causa nasce no fato de o índice de reajuste tarifário ser baseado na demanda de energia passada da concessionária. Devido à falta de neutralidade da Parcela A, quando há um crescimento no consumo de energia, a tarifa calculada promove ganhos de escala em itens de custo gerenciáveis (Parcela B) e não-gerenciáveis (Parcela A). A metodologia da ANEEL de reajuste das tarifas é a seguinte:
a)       a Agência calcula o que se denomina de “receita requerida” que é o valor necessário para a Distribuidora operar a concessão (somatório das Parcelas A e B) e para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato no início do ano;
b)      em seguida, a ANEEL divide a receita requerida pela demanda total do mercado de energia da Distribuidora do ano anterior e encontra o valor da tarifa em R$/KWh a ser praticado dali em diante, durante doze meses, até o próximo período de reajuste.
Quadro 2 - como é fixada a tarifa no reajuste anual. (Fonte: SEFID/TCU)
No exemplo do quadro 2, no ano X a tarifa deve ser de R$ 10,00/kWh para uma demanda total estimada de 100 kWh. Com isso, a receita requerida para operar a concessão e manter o equilíbrio contratual no ano X é R$ 1.000,00. Todos esses valores são fixados no primeiro mês do Ano X e são mantidos até o 12º mês do ano X. 
O erro da fórmula de cálculo da Cláusula Sétima dos contratos de concessão permitia que o faturamento das Distribuidoras elevasse artificialmente, quando a demanda por energia elétrica crescia no Ano X. Assim, mesmo que a empresa fosse ineficiente na operação da concessão, auferia ganhos de escala, tanto na Parcela B, quanto na Parcela A, como se demonstra abaixo, no quadro 3.
Quadro 3 – Efeito do ganho de escala indevido (Fonte: SEFID/TCU)
No quadro 3, trabalha-se com a hipótese de crescimento da demanda por energia elétrica de 20% no Ano X. Nessa situação, a tarifa, definida no início do ano, gera uma receita superior àquela calculada pela ANEEL. Quando se multiplica o montante da nova demanda pelo valor da tarifa fixada para o Ano X (R$ 10,00/kWh), verifica-se que a receita auferida pela Distribuidora sobe para R$1.200,00. Como dito anteriormente, a ANEEL calculou que a Distribuidora necessitava de uma receita de R$1.000,00, para que o contrato ficasse equilibrado para o Ano X. Contudo, devido ao erro na metodologia do contrato de concessão, a Distribuidora faturou R$ 1.200,00 no mesmo Ano X, e apropriou-se de R$ 200,00 além do que fora fixado legalmente.
Como se observa, a Distribuidora arrecada valores adicionais, mas seus custos não subiram na mesma proporção. Com efeito, a existência de custos fixos dentro das Parcelas A e B permite concluir que os custos da Distribuidora não variam na mesma proporção da variação da quantidade de energia vendida. Na parcela A, por exemplo, a despesa com a compra de energia é variável, enquanto custo dos encargos setoriais e de transmissão não são diretamente proporcionais ao crescimento da quantidade de energia vendida. Já dentro da parcela B (custos operacionais, remuneração dos investimentos e quota de reintegração), os custos são basicamente fixos.
Conforme ressaltado, a Parcela A deveria ter variação neutra, ou seja, não propiciar ganhos de espécie alguma para as Distribuidoras. O ganho advindo do crescimento da demanda por energia elétrica não deveria ter sido apropriado pelas empresas, mas sim revertido em favor dos consumidores, em prol da modicidade tarifária.
Relevante mencionar que segundo dados da EPE o consumo residencial de energia elétrica no Brasil cresceu de forma sustentável, entre 2002 e 2009:[3]
Ano
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Crescimento
-1,2%
4,7%
3,0%
5,3%
3,8%
4,8%
5,4%
6,2%
 
 
Os técnicos do TCU fizeram uma simulação da sensibilidade das tarifas em relação à variação de demanda e concluíram que, caso a metodologia de reajuste tarifário refletisse as variações de demanda, as tarifas poderiam ser reduzidas em 1,92%, a cada 5% de aumento na demanda de energia elétrica.
III - A posição da ANEEL sobre o erro
Reconhecendo o problema, a ANEEL convocou uma Audiência Pública para obter subsídios e informações para adequação da metodologia de cálculo do reajuste tarifário anual, mediante Aditivo ao Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica, visando à neutralidade dos itens não gerenciáveis da "Parcela A".[4]
A Superintendência de Regulação Econômica(SRE) da Agência, na Nota Técnica n.º 274/2008-SRE, reforçou a importância da garantia da neutralidade da Parcela A nas tarifas de energia elétrica, vez que a mesma significou uma “evolução ao ambiente regulatório do serviço público de distribuição de energia elétrica brasileiro, pois garante às distribuidoras que não haverá perda de remuneração decorrente de flutuações nos preços dos itens não gerenciáveis, e aos consumidores com o pagamento de uma tarifa justa, evitando incremento de ganhos indevidos à distribuidora que decorram principalmente do crescimento do mercado”.[5]
A Agência, na Nota Técnica n.° 366/2009-SRE-SCT/ANEEL, propôs alterar o contrato de concessão para assegurar a neutralidade dos itens de custo não gerenciáveis da Parcela A, e argumentou, verbis:[6]
8.      Em última análise, verificou-se que a fórmula paramétrica constante dos contratos de concessão utilizada no cálculo do Índice de Reajuste Tarifário (IRT) não consegue evitar os efeitos tarifários que comprometem a neutralidade da “Parcela A”, pois não captura as diferenças de custos, e a CVA, que deveria atender tal objetivo, não considera as variações de mercado.
A ANEEL convocou as Concessionárias para assinar Termo Aditivo destinado a adequar os procedimentos de cálculo dos reajustes tarifários anuais, visando à neutralidade dos itens não gerenciáveis da Parcela A da Receita Anual da Concessionária, na forma das alterações efetuadas na redação da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica.[7]
Posteriormente, em 28/5/2010, a Agência convocou Audiência Pública n.º 33/2010, destinada a obter subsídios e informações para a análise e decisão da ANEEL acerca do reconhecimento da legalidade da aplicação da fórmula de Reajuste Anual das Tarifas constante dos contratos de concessão de serviço público de distribuição.[8]
A Agência divulgou, junto com o aviso da Audiência Pública n.º 33/2010, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE que opinou no sentido de que não houve ilegalidade, erro ou falha na aplicação da Metodologia de cálculo do Reajuste Tarifário Anual, conforme prevista nos contratos de concessão. Dessa forma, argumentou a ANEEL, os processos de reajuste até então realizados foram feitos em consonância com as leis, normas pertinentes e contratos de concessão vigentes, portanto, não deveria ser revista de ofício para gerar efeitos retroativos. Abaixo, transcreve-se dois trechos da Nota Técnica n.º 065/2010-SRE que dão uma ideia da linha de argumentação usada para se chegar à conclusão de que não deveria ser restituído aos consumidores os valores cobrados a maior, verbis:
5.      Nesse sentido, para garantir que os reajustes tarifários anuais se processassem de forma clara e inequívoca, o contrato de concessão estabeleceu uma série de regras que, em conjunto com a fórmula paramétrica que também está consignada no mesmo contrato, garantem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Observa-se, portanto, que uma vez definida a tarifa de equilíbrio, o que ocorre a cada processo de revisão tarifária, cabe ao regulador proceder ao cálculo dos reajustes anuais em conformidade com a Lei, as normas pertinentes e o contrato.
........................................................................................................................................
61.  Conclui-se, portanto, que a metodologia de cálculo do Reajuste Tarifário Anual é um conjunto de regras devidamente detalhadas no contrato de concessão e, sendo este um documento firmado pelo Poder Concedente, em consonância com a legislação pertinente, aprovado pelo CND e submetido à apreciação do TCU, e tendo a ANEEL, dentro de sua competência, nos processos de reajuste tarifário cumprindo as leis, as normas pertinentes e o contrato, esta Superintendência entende que não há ilegalidade erro ou falha no cálculo do reajuste tarifário, uma vez que os processos de reajuste até então realizados foram feitos em consonância com os regulamentos vigentes.
O Aviso de Audiência Pública n.º 33/2010 fez também referência ao teor dos Pareceres n.º 650/2008-PF, n.º 1.059/2009-PF, e n.º 1.161/2009-PF, emitidos pela Procuradoria Federal da ANEEL, órgão da Advocacia-Geral da União junto à Agência. No entanto, quando se examina os mencionados pareceres, verifica-se que os mesmos trataram apenas da possibilidade de alteração unilateral do contrato de concessão para corrigir o erro identificado na cláusula sétima dos contratos de concessão. A AGU não examinou a obrigação de devolver os valores cobrados erroneamente.
IV - O erro da visão da ANEEL
A posição da ANEEL pode ser assim resumida: a fórmula de cálculo da tarifa no contrato estava errada e, por isto, foi corrigida. No entanto, como as Distribuidoras não tiveram culpa do erro e como estava previsto em cláusula contratual, as empresas não devem devolver o que receberam indevidamente.
Data máxima vênia, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE carece de fundamentação técnico-jurídica, especificamente no que respeita ao exame da questão sob o ponto de vista das regras legais de execução e revisão dos contratos e da responsabilidade civil decorrentes das avenças. Dentre outros, temas como a relatividade do princípio do pacta sunt servanda, a responsabilidade objetiva das concessionárias e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre os usuários e as Distribuidoras não foram tratados.
IV.1 - A relativização do princípio da força obrigatória dos contratos de concessão
A reverência eclesiástica à força obrigatória dos contratos expressa na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE não merece acolhida. A posição da ANEEL fundamenta-se num positivismo ortodoxo que exige a literalidade de uma cláusula contratual sabidamente maculada por uma ilegalidade. Há muito a doutrina, a jurisprudência e a lei afirmaram a relativização do princípio do pacta sunt servanda, para revisar os contratos e suas cláusulas, de forma a afastar eventuais erros e ilegalidades, em especial as que causam enriquecimento ilícito, como no caso atual.
É pacífico na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que o princípio da força obrigatória dos contratos recebe na contemporaneidade uma nova roupagem diante da renovação do conteúdo da autonomia privada. Desse modo, é possível a revisão dos contratos e eventual retificação de cláusula contratual quando se constata alguma ilegalidade. Cite-se como exemplo a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Ordinário no Mandado de Segurança n.º 42.843-3/1996[9], no Recuso Especial n.º 38.483-5/1996[10] e no Agravo Regimental no Recuso Especial n.º 850.739/RS[11]
Acrescente-se, ainda, que o princípio da força obrigatória dos contratos só consubstancia-se quando a avença é celebrada com observância de todos os pressupostos e requisitos legais necessários à sua validade. Em outras palavras, o pacta sunt servanda só opera seus efeitos nos contratos de concessão ou nos contratos privados quando o pacto foi legalmente estipulado em seu conteúdo.
Não há força obrigatória em cláusula contra legem. Sobre o tema, Orlando Gomes ensina que os contratos ilegais se caracterizam pela violação de normas legais imperativas, as quais determinam o que se deve e o que não se deve fazer. Assim, os contratos podem ser totalmente ilegais ou conterem cláusulas ilegais, por atentarem diretamente contra a lei. No primeiro caso, o contrato é declarado nulo. Na segunda hipótese, aplica-se o processo de superposição. Ao invés de se declarar nulo todo o contrato, nega-se eficácia somente aquela cláusula que viola a regra imperativa. Pela regra da superposição substitui-se a cláusula ilegal pelo dispositivo legal violado. A lei superpõe a vontade das partes, vigorando o contrato como se não fora escrita a cláusula ilegal.[12]
Nos contratos de concessão, a irretratabilidade das respectivas cláusulas só exsurge se forem atendidos todos os requisitos legais, seja na forma ou na matéria. Uma cláusula, ainda que econômica, não é intangível, se foi celebrada em desacordo com a lei.
No caso em tela, ficou evidenciada a dissonância entre a vontade da Lei n.º 10.848, de 2004, e do Decreto n.º 5.163, de 2004, que ao regulamentar a mencionada norma, estabelece a neutralidade no repasse dos custos de aquisição de energia elétrica no § 4º do art. 18[13] e no § 1º do art. 36[14], e a vontade expressa na redação anterior da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica. Logo, essa cláusula contratual não estava sujeita ao princípio da força obrigatória, pois violava uma norma imperativa que determinava a neutralidade dos itens não gerenciáveis da Parcela A da Receita Anual das concessionárias. Nesses casos, conforme ensina a doutrina, deve-se afastar a eficácia da cláusula sétima e substituí-la pelo dispositivo legal violado. A lei superpõe a vontade das partes, vigorando o contrato como se não fora escrita a cláusula ilegal.
Portanto, a conclusão da ANEEL de que não há direito à devolução porque a cláusula, apesar de errada, tinha força obrigatória e as Distribuidoras apenas cumpriram o que estava estabelecido no contrato não se sustenta, pois a cláusula ilegal não gera obrigações ou direitos, ainda que a concessionária não tenha agido de má-fé.
IV.2 – A ilegitimidade da ANEEL para dispor do direito dos usuários ao ressarcimento dos valores cobrados a maior
Como em todo ato jurídico, os efeitos do contrato de concessão são previamente instituídos pelas normas de direito público. Nesse sentido, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE deixou de observar que existem dois tipos de relação jurídica nos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica. A primeira é uma relação de direito administrativo que envolve o Poder Concedente e o concessionário. A segunda relação jurídica é regulada pelo CDC, envolvendo a concessionária e os consumidores cativos dos serviços de energia elétrica. Consumidor cativo é aquele obrigado a adquirir energia elétrica de apenas um concessionário, sem ter condição legal de negociar o preço do produto. Por isso, o consumidor cativo absorve as incertezas, os erros e os acertos do poder concedente e da Distribuidora, ou seja, está exposto a riscos e não tem como gerenciá-los.
Houve uma ilegalidade na elaboração da metodologia de reajuste da Cláusula Sétima dos Contratos de Concessão. Tal fato não pode ser imputado ao consumidor, tanto menos interpretado em seu prejuízo. Pelo contrário, por força do art. 47 do CDC[15] as cláusulas contratuais inadequadas devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover ensina que, verbis:[16]
Os princípios gerais de interpretação dos contratos são aplicáveis aos contratos de consumo. Deverá atender-se mais à intenção das partes que à literalidade da manifestação de vontade, de acordo com a norma do art. 112 do Código Civil; (...).
Mas o princípio maior da interpretação dos contratos de consumo está insculpido no art. 47 do CDC... Isso quer significar que não apenas as cláusulas ambíguas dos contratos de adesão se interpretam em favor do aderente, contra o estipulador, mas o contrato de consumo como um todo, seja ‘contrato de comum acordo’ (contrat de gré à gré), seja de adesão, será interpretado de modo mais favorável ao consumidor.”
A tarifa é paga pelos usuários/consumidores diretamente às concessionárias. Logo, as Distribuidoras devem responder diretamente pelos prejuízos que causarem, pois estão sujeitas aos riscos empresariais da atividade que desempenham.
Por isso, não cabe à ANEEL devolver os valores cobrados a maior, porque deles não se apropriou. Consequentemente, a Agência não pode dispor do direito dos consumidores a devolução do dinheiro, por falta de legitimidade. Com efeito, ao permitir que as concessionárias furtem-se à obrigação de devolver o dinheiro dos consumidores/usuários, o que a Agência está fazendo é dispor de direito de terceiros, sendo, em última análise, ilegítima tal pretensão, pois, com esta conduta, a ANEEL estará acarretando efeitos prejudiciais sobre patrimônio destes.
Assim, a Agência não pode decidir sobre a devolução dos valores cobrados indevidamente, como conclui a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE.
IV.3 – A posição da ANEEL afronta os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
A ANEEL confunde o seu interesse enquanto pessoa jurídica de direito público com o interesse público da sociedade. A Constituição elegeu, no inciso V do art. 170, a proteção ao direito do consumidor como manifestação concreta do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Além das pessoas naturais, a União, os Estados e os Municípios também são consumidores de energia elétrica e, por conseguinte, também pagaram mais do que era devido às concessionárias. A ANEEL ao decidir que não há direito à restituição dos valores cobrados indevidamente está dispondo do patrimônio dos consumidores, em franca colisão com o art. 37 da Constituição Federal.
O setor público é um dos maiores consumidores de energia do país. Apenas para materializar o montante pago indevidamente, examine-se a despesa com energia elétrica da União de janeiro de 2005 a fevereiro de 2010. Segundo dados do Siga Brasil, sistema de dados da União disponibilizado pelo Senado Federal, baseado em informações do SIAFI, os Três Poderes pagaram R$ 5,741 bilhões no período citado, conforme se observa abaixo.
ORÇAMENTO GERAL DA UNIÃO
SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA
Valor liquidado [17]
 
Ano
2005
2006
2007
2008
2009
2010/até:19/02
Valor
R$ 977 milhões
R$ 1,135 bilhão
R$ 1,292 bilhão
R$ 1,167 bilhão
R$ 1,113 bilhão
 
R$ 57 milhões
 
Fontes: Siafi / Siga Brasil / Contas Abertas - Valores atualizados com base no IGP-DI, da FGV
Cada 1% pago indevidamente pela União, no período de 2005 a fevereiro de 2010, representa R$ 57 milhões. Se a União pagou indevidamente 5%, isto representa R$ 287 milhões. Se pagou 10%, significa que R$ 574 milhões saíram ilegalmente dos cofres públicos.
A ação reguladora do Estado, imposta pelo Art. 174 da Constituição, implica cumular as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, devendo ser exercida sob os ditames dos princípios gerais que regem a atividade econômica e pela supremacia e indisponibilidade do interesse público.
O princípio jurídico-administrativo da indisponibilidade do interesse público representa uma limitação das faculdades e poderes reconhecidos ao administrador público. A coisa pública não pertence ao administrador, não constitui objeto de seu patrimônio pessoal. Sendo assim, o administrador não pode dispor do patrimônio público por não possuir a propriedade/domínio. Subtrai-se do administrador as capacidades próprias de quem titulariza o domínio. Os corolários básicos desse princípio são: inarredabilidade, indeclinabilidade, inadmissibilidade do administrador deliberadamente negar-se em cuidar daquilo que constitui sua razão e finalidade, inalienabilidade e a impenhorabilidade dos bens públicos, o recurso de ofício em uma série de processos administrativos e judiciais, a prerrogativa de avocação de competência, o não repasse da titularidade dos direitos concernentes à própria prestação dos serviços públicos delegados, a previsão de infrações administrativas e criminais que inadmitem a condescendência para com o infrator, a compulsoriedade da apuração da prática de infração disciplinar, etc.
Lúcia Valle Figueiredo ensina que ao “investir a administração de prerrogativas especiais para tutela de determinados interesses, que houve por bem entender como prevalecentes, a norma, em contrapartida, qualificou-os de inalienáveis. Com efeito, a consequência da supremacia do interesse público é a indisponibilidade. Decorre, daí, que, mesmo ao delegar o exercício de determinadas funções públicas a outrem, a administração delas não poderá dispor”. [18]
Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que não se confundem o interesse público como o interesse do Estado. Segundo o Professor, os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, “que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses, põe a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público”. [19]
Com base nesse entendimento, o mencionado jurista separa o interesse público, que seria o interesse primário do Estado, dos interesses individuais, particulares do Estado, enquanto pessoa jurídica. A esses, Celso Antônio nomeia de interesses secundários do Estado. Nessa dimensão, o Estado só poderá promover a defesa dos seus interesses particulares (interesse secundário) quando estes não conflitarem com o interesse público propriamente dito (interesse primário). [20]
Antônio Carlos Cintra do Amaral prega que o pressuposto básico do instituto da concessão de serviço público no Direito brasileiro é a prestação de “serviço adequado”. Nessa linha, escreve o jurista, o princípio da indisponibilidade do interesse público “impede que o poder concedente concorde com qualquer solução que prejudique essa prestação, por mínimo que seja o prejuízo, o que não ocorre na relação de consumo, em que os interesses envolvidos são privados”. [21]
No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 253.885/MG, o STF proferiu decisão que retrata um precedente jurisprudencial importante ao examinar a validade de uma transação celebrada por um município e a indisponibilidade do interesse público e a ofensa ao princípio da legalidade. No decisum, o excelso pretório entendeu que “há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse”.[22] O próprio STF estabeleceu o limite da flexibilização ao observar que, no caso, o acordo celebrado pelo município não era oneroso, não gerou gravame patrimonial, não comprometeu bens ou afetou verbas.
A posição da ANEEL expressa na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE é lesiva ao interesse público, pois privilegia as Distribuidoras frente à fazenda pública. Em última ratio, o que a ANEEL está propondo é o perdão de uma vultosa quantia, com o respectivo enriquecimento sem causa por parte das Distribuidoras, sem que a Agência tenha autorização legal para transigir da forma exposta pela Nota Técnica n.º 065/2010-SRE. Perdoar valor tão significativo caracteriza-se como ato de gestão temerária e antieconômica, que resulta em injustificado dano ao erário, sujeitando os responsáveis às penas da lei, inclusive à aplicação de multa e à inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por um período que variará de cinco a oito anos. [23]
A ANEEL não pode fragilizar o princípio da indisponibilidade do interesse público, decidindo de modo completamente discricionário quando sacrificar os interesses de toda a coletividade para benefício de alguns poucos, fazendo liberalidade com o dinheiro público.
IV.4 - A relação jurídica entre as partes envolvidas e a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
A posição da Agência exposta na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE deixou de observar que a relação jurídica na concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica envolve três partes distintas: o concessionário, o usuário e o poder concedente. A relação jurídica entre o Poder Concedente e o concessionário é primordialmente administrativa, fruto do contrato de concessão. Já a relação jurídica estabelecida entre o usuário e o concessionário é tipicamente de consumo, regida por um contrato de adesão e sujeito às regras de direito público, mormente o CDC, conforme o seu art. 22.[24]
Alguns argumentam que a Constituição Federal dispensou tratamento diferenciado à relação contratual entre concessionária e o usuário de serviço público. Segundo os que advogam esse entendimento, enquanto a proteção ao usuário de serviço público encontra-se no inciso II do parágrafo único do art. 175[25], a proteção ao consumidor está no inciso XXXII do art. 5º.[26] Para os defensores dessa tese, as normas do CDC deveriam incidir como disposições gerais, na ausência de normas específicas editadas pelo Poder Concedente.
Essa posição não merece acolhida, pois a Lei n.º 8.987, de 1995, regulamentou o art. 175 da Constituição e igualou o conceito de usuário/consumidor ao prever no caput do art. 7º os direitos dos usuários, sem prejuízo do disposto no CDC. O art. 7º-A, introduzido pela Lei n.º 9.791, de 1999, reforça esse entendimento, ao prever que as concessionárias de serviços públicos são obrigadas a oferecer ao consumidor/usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.[27]
A jurisprudência confirma esse entendimento. No julgamento do Recurso Especial n.º 467.883-RJ, uma das partes argumentou que não se aplicava as regras do CDC às concessões, porque, no seu entendimento, de fato não existe uma relação de consumo nos moldes previstos na legislação consumerista, posto que, o concessionário não se encontra na posição de fornecedora de serviço, pois o valor da tarifa de forma alguma se insere na categoria de preço. O STJ não acatou o argumento e entendeu que existe, sim, relação de consumo evidente. “Entender de modo contrário causa conflito com a própria natureza do serviço de concessão, mediante o qual aquela que se investe como concessionária do serviço público tem a obrigação de responder pelos atos ilícitos que decorrem da má prestação do serviço.”[28] No mesmo sentido examine-se o Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 108.9062/SC (2008/0205781-5)[29], o Recurso Especial n.º 609.332/SC (2003/0208800-8) e o Recurso Especial n.º 109.7770/RS (2008/0223141-0)[30].
A Lei n.º 8.987, de 1995, prevê no inciso VI do art. 23, que o contrato de concessão de serviço público deve estabelecer as cláusulas de proteção dos direitos dos consumidores/usuários. Esse dispositivo deve ser entendido em conjunto com o art. 47 do CDC, o qual prevê que as cláusulas dos contratos de consumo devem ser sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Concernentemente à obrigação das Distribuidoras de reparar os danos causados aos consumidores na prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica, a Lei n.º 8.987, de 1995, estabelece no seu art. 25 que incumbe às concessionárias responder por todos os prejuízos causados aos usuários.[31]
Contratualmente, essa mesma obrigação está consubstanciada nas Cláusulas Segunda e Quinta do Contrato de Concessão[32], com a ressalva de que as regras da Lei n.º 9.074, de 1995 [33], que regulamenta o mercado de energia, da Lei n.º 9.427, de 1996, que criou a ANEEL, e da Lei n.º 10.848, de 2004 [34], que regulamenta a comercialização de energia elétrica entre os concessionários e seus consumidores no Sistema Interligado Nacional – SIN, não excluem a incidência do CDC e obrigam a reparação dos prejuízos causados aos consumidores na prestação dos serviços.[35]
Isso sem falar que o Decreto n.º 2.335, de 1997, que regulamenta a Lei n.º 9.427, de 1996, obriga a ANEEL a adotar ações de proteção e defesa do consumidor de energia elétrica em consonância com o CDC.[36]
O regime do CDC garante, no inciso VI do art. 6º, como direito básico do usuário de energia elétrica, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais a ele causados pelas Distribuidoras[37]. O Código consumerista garante, também, no parágrafo único do art. 42, ao consumidor cobrado em quantia indevida, o direito à reparação de seu prejuízo, acrescido de correção monetária e juros legais. [38]
Ainda que não houvesse norma específica, a obrigação de ressarcir adviria do art. 884 do Código Civil, o qual estabelece que aquele que, sem justa causa, enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, devidamente atualizado. Há comprovação de que as Distribuidoras receberam dos usuários dos serviços de energia elétrica valor além do que seria justo. [39]
A ANEEL admite que a fórmula paramétrica constante nos contratos de concessão estava errada e trouxe um prejuízo aos usuários do serviço de energia elétrica. A maior prova disso foi a celebração do termo aditivo para corrigir a fórmula paramétrica dos contratos de concessão. Portanto, é indiscutível que as Distribuidoras têm a obrigação legal de reparar o dano patrimonial dos consumidores. Acrescente-se que o conceito legal de prejuízo engloba tanto o que o usuário perdeu como o que razoavelmente deixou de ganhar.
Não importa o nome que se dê ao problema - erro de faturamento, falha, inadequação metodológica, erro de interpretação, cobrança indevida etc. - o essencial é que ele existiu e gerou um ganho indevido às Distribuidoras que deve ser legalmente devolvido aos consumidores.
IV.5 - A relação entre o usuário/consumidor e o concessionário é do tipo objetiva
Por se tratar de concessão de serviço público, exsurge para as Distribuidoras a regra constitucional da responsabilidade objetiva do § 6º do art. 37.[40] Destaque-se que a extensão da responsabilidade objetiva aos concessionários é norma nova que não constava da Constituição de 1946, art. 194[41], e da Constituição de 1967, art. 105.[42]
Na responsabilidade objetiva a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre a execução de determinado serviço público e o prejuízo sofrido pelo consumidor. Precisamente por prescindir da apreciação de elementos subjetivos (culpa e dolo), é indiferente que a prestação do serviço tenha sido bem ou mal executada, de forma regular ou irregular.
Sérgio Cavalieiri Filho ensina que a responsabilidade civil objetiva, baseia-se na teoria do risco administrativo, onde não se cogita de culpa, mas, tão-somente, da relação de causalidade. “Provado que o dano sofrido pelo particular é consequência da atividade administrativa, desnecessário será perquirir a ocorrência de culpa do funcionário ou, mesmo, de falta anônima do serviço. O dever de indenizar da Administração opor-se-á por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos."[43]
Na esfera infraconstitucional, o art. 14 do CDC[44] fixa a regra da responsabilidade sem culpa (objetiva) das pessoas jurídicas de direito privado quando atuam como concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, pois a relação jurídica formada entre estas e os usuários é de consumo.
A posição do STJ também é muito clara no sentido de que as Distribuidoras respondem objetivamente, no desempenho da concessão conforme são exemplo o REsp n.º 109.6409/RN (2008/0216863-9)[45], o REsp n.º 896.568/CE (2006/0219619-3)[46] e o REsp n.º 246.758/AC (2000/0007876-0)[47].
A relação de causalidade está devidamente comprovada, as contas de luz foram oneradas além do que era legalmente previsto em razão de um erro na fórmula paramétrica de cálculo dos reajustes. Descabe, portanto, perquirir a culpa ou o dolo das Distribuidoras na cobrança a maior das tarifas de energia elétrica. Isso, no entanto, não as exime da obrigação de devolver os valores indevidamente recebidos. No máximo afasta a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, o qual prevê que o consumidor tem direito a ser ressarcido em dobro pelo valor pago indevidamente, em virtude de erro escusável das Distribuidoras. [48]
V – Conclusão
A modicidade indica um equilíbrio entre o custo da prestação do serviço e o lucro do distribuidor. A modicidade é representada por uma relação satisfatória entre as vantagens auferidas e as tarifas. Em última ratio corresponde à ideia de menor tarifa em face do custo e do menor custo em face da adequação do serviço. Na forma do art. 6º da Lei n.º 8.987, de 1995, serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.
A metodologia adotada pela ANEEL nos reajustes anuais era incompatível com os princípios da Lei n.º 8.987, de 1995, e da Lei n.º 9.427, de 1996. A ilegalidade da metodologia foi identificada pelo TCU e reconhecida pela própria Agência que providenciou a correção do erro.
É, portanto, indiscutível o fato de que a falha metodológica do Contrato de Concessão remunerou ilegalmente as concessionárias do serviço de distribuição de energia elétrica em detrimento do interesse público, e que gerou impactos de alta materialidade e prejuízos para o consumidor de energia elétrica, aí incluída a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é consequência lógica e jurídica decorrente. O Contrato de Concessão não pode ser invocado como obstáculo a restituição do que os consumidores pagaram indevidamente.
A devolução do valor pago indevidamente não fere o princípio da segurança jurídica, mas tão-somente busca evitar a ocorrência de desequilíbrios contratuais, com o enriquecimento sem causa das Distribuidoras. Não interessa se as concessionárias não tiveram culpa, em sentido estrito, ou dolo na elaboração da cláusula contratual ilegal. O que importa é que a redação da Cláusula Sétima contrariou norma imperativa que exigia a neutralidade da Parcela A e que as concessionárias receberam mais do que era devido. Isso é o suficiente para obrigar as empresas a devolver o que receberam indevidamente.
A Agência deve atuar no sentido de garantir o direito ao ressarcimento do dinheiro indevidamente pago pelos consumidores na forma do art. 42 do CDC e conforme o art. 78 da Resolução ANEEL n.º 456, de 2000, a qual estabelece, de forma atualizada e consolidada, as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica. [49]
Sobre essa obrigação, a Ministra Carmem Lúcia, em voto proferido no julgamento da ADI 3.533/DF, ressaltou que é dever e não faculdade do ente administrativo fiscalizar o cumprimento do contrato de concessão de serviços públicos e garantir os direitos constitucionais dos usuários/consumidores. [50]
A posição da Nota Técnica n.º 065/2010-SRE da ANEEL é insustentável e a Agência não pode se furtar da obrigação de agir no sentido de proteger o direito do consumidor que foi efetivamente lesado.
Brasília, julho de 2010.
Alexis Sales de Paula e Souza
Economista e Advogado


[1]Acordão n.° 2.210/2 - Plenário (proc. TC 021.975/2007-0).
[2]Jornal Folha de São Paulo, edição de 8/5/2010, Caderno Dinheiro, p. B6.
[3] Disponível em: www.epe.gov.br, na área “Boletins de Análise do Mercado de Energia”, “Consumo nacional de energia elétrica por classe – 1995-2009”.
[4]Aviso de Audiência Pública n.º 43/2009, D.O. n.º 212, de 6/11/ 2009, Seção 3, p. 135.
[5] Disponível em: www.aneel.gov.br, “Página Inicial”, “Informações Técnicas”, “Audiências / Consultas / Fórum”, “Audiências Públicas”, “Audiência 043/2009”
[6] Disponível em: www.aneel.gov.br, “Página Inicial”, “Informações Técnicas”, “Audiências / Consultas / Fórum”, “Audiências Públicas”, “Audiência 043/2009”
[7] Disponível em: www.aneel.gov.br, “Página Inicial”, “Informações Técnicas”, “Audiências / Consultas / Fórum”, “Audiências Públicas”, “Audiência 043/2009”
[8] Disponível em: www.aneel.gov.br, área "A ANEEL", no menu Audiências/Consultas/Fórum, Audiências Públicas, Audiência Ano 2010, item Audiência 033/2010 - "Mais detalhes”
[9] O princípio pact sunt servanda deve ser interpretado de acordo com a realidade sócio-econômica. A interpretação literal da lei cede espaço a realização do justo. O Magistrado deve ser o crítico da lei e do fato social. A cláusula rebus sic stantibus cumpre ser considerada para o preço não acarretar prejuízo para um dos contratantes. (STJ - RMS 7399/MS - 0042843-3/1996)
[10] Responsabilidade Civil - Locação – Teoria da Imprevisão - O antigo pacta sunt servanda não encerra princípio absoluto. Urge conjugá-lo com a justiça. O contrato, assim, pode ser objeto de revisão. Eficácia da cláusula rebus sic stantibus. (STJ - REsp 98673/SP - 0038483-5/1996)
[11]AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS FIRMADOS APÓS A MP N.º 2.170/2000. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em face da relativização do princípio pacta sunt servanda, é possível revisar os contratos e suas cláusulas, para afastar eventuais ilegalidades, ainda que tenha havido quitação ou novação. 2. As instâncias ordinárias não se manifestaram acerca da pactuação da capitalização de juros, nem, tampouco, da data em que foi celebrado o contrato, o que impossibilita, nesta esfera recursal extraordinária a verificação de tais requisitos, sob pena de afrontar o disposto nos enunciados sumulares n.ºs 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. A comissão de permanência é admitida durante o período de inadimplemento contratual, não podendo, contudo, ser cumulada com a correção monetária (Súmula 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual; na espécie, incidindo correção monetária, multa e juros moratórios, mantém-se o afastamento da comissão de permanência. 4. A compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. 5. Agravo improvido. (STJ - AgRg no REsp 850.739/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 22/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 369)
[12] GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1999, p. 154.
[13] § 4o  Fica garantida a neutralidade do agente de distribuição comprador, nos volumes superiores à sua declaração, com relação ao repasse dos custos de aquisição às tarifas dos consumidores finais.
[14] § 1o  Deverá ser assegurada a neutralidade no repasse dos custos de aquisição de energia elétrica constantes dos contratos de que trata o caput, utilizando-se metodologia de cálculo que deverá observar, dentre outras, as seguintes diretrizes: I - o preço médio ponderado dos contratos de compra de energia elétrica registrados, homologados ou aprovados na ANEEL até a data do reajuste em processamento, para entrega nos doze meses subseqüentes; e II - a aplicação deste preço médio ponderado ao mercado de referência, entendido como o mercado dos doze meses anteriores à data do reajuste em processamento. § 2o  Para cumprimento do disposto no § 1o, a ANEEL fica autorizada a celebrar, se for o caso, aditivos aos Contratos de Concessão de Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica.
[15] Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
[16] GRINOVER, Ada Pellegrini et al., in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9ª Edição. Ed. Forense Universitária. 2007, p. 547/548.
[17] Artigo intitulado: “Órgãos federais pagaram R$ 1,1 bilhão com energia elétrica em 2009”, datado de 24/02/2010, no sítio “Contas Abertas”, disponível em: http://contasabertas.uol.com.br/WebSite/Noticias/DetalheNoticias.aspx?Id=42
[18]FIGUEIREDO, Lúcia Valle, in Curso de Direito Administrativo, 9ª edição. Ed. Malheiros. p. 68.
[19] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, p. 64.
[20] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit. p. 65.
[21]Palestra proferida no II SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE AGÊNCIAS REGULADORAS (“Quem controla as Agências Reguladoras de Serviços Públicos?”), realizado pelo Instituto Helio Beltrão em Brasília, no dia 25 de setembro de 2001, disponível em: www.celc.com.br/comentarios/pdf/47.pdf
[22] "Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido." (STF – 1ª Turma; RE n° 253885/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgado em 4/6/2002)
[23]Lei n.º 8.443, de 1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências: Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: (...) III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário; (...) Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.
[24] Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
[25]Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...); II - os direitos dos usuários;
[26]XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[27] Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
[28]STJ - Voto do Ministro Carlos Direito no Recurso Especial n.º 467.883- RJ (2002/0127431-6)
[29]ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAÇÃO – COBRANÇA POR FATOR DE DEMANDA DE POTÊNCIA – LEGITIMIDADE. 1. Os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor. 2. A prestação de serviço de energia elétrica é tarifado a partir de um binômio entre a demanda de potência disponibilizada e a energia efetivamente medida e consumida, conforme o Decreto 62.724/68 e Portaria DNAAE 466, de 12/11/1997. 3. A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetiva por parte do concessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito. 4. Recurso especial provido pela divergência. (STJ - AgRg no REsp 1089062/SC - 2008/0205781-5)
[30] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE TARIFA BINÔMIA. TAXA DE DEMANDA. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA POR SERVIÇO DISPONIBILIZADO AO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. I - Ausente o prequestionamento viabilizador da instância especial para com o conteúdo inserto nos arts. 1º, § 1º, do Decreto n.º 774/93; 2º, § 1º, da LICC; 9º da Lei n.º 8.987/95; 2º e 3º da Lei n.º 9.427/96; 39, I, V, X, § 1º, do CDC, não tendo sido sequer opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que aplicável à espécie o verbete sumular n.º 282 do STF. II - Em relação à suposta afronta ao art. 7º da Lei n.º 8.631/93, a tese desenvolvida pela recorrente, qual seja, a de que com a extinção do regime da remuneração garantida, por conseqüência, estariam extintas a tarifa binômia e a taxa de demanda, não restou explicitamente discutida pelo Tribunal de origem, pelo que incide uma vez mais o enunciado n.º 282 do STF. Acrescente-se que as razões de apelo raro não se prestam a infirmar os alicerces do acórdão recorrido quando entendeu pela manutenção da tarifa binômia, ancorando-se nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.631/93, os quais deixaram de ser objetivamente refutados pela recorrente. Incidência dos verbetes n.ºs 283 e 284 do STF. III - Viável o conhecimento do apelo raro apenas em relação à suposta violação aos arts. 51 do CDC e 3º do CTN. IV - Importante salientar que a porção conhecida deste apelo raro restringe-se a averiguar suposta abusividade na cobrança por serviço posto à disposição do consumidor, bem como definir a natureza jurídica de tal cobrança, se tributária ou não. Em outras palavras: não cabe a discussão acerca da legalidade (ou não) do regime de tarifa binômia e da chamada "taxa de demanda", tendo em conta, consoante se concluiu alhures, que o recurso especial não ultrapassou o juízo de admissibilidade neste ponto específico. V - Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos consumidores, já que A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetivapor parte doconcessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (REsp n.º 609.332/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 05/09/2005). VI - Por diversas vezes, esta Corte Superior já exarou entendimento no sentido de que a cobrança pelo serviço de energia elétrica prestado por concessionárias se constitui em tarifa, não possuindo, assim, caráter tributário. Precedentes: REsp n.º 914.828/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/05/2007; REsp n.º 555.081/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 28/09/2006. VII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (STJ - REsp 1097770/RS - 2008/0223141-0)
[31]Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
[32]CLÁUSULA SEGUNDA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA: Na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, referido neste Contrato, a CONCESSIONÁRIA terá ampla liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia, observadas as prescrições deste Contrato, da legislação específica, das normas regulamentares e das instruções e determinações do PODER CONCEDENTE e da ANEEL. (...) Subcláusula Décima Quinta - Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, objeto deste Contrato, a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos: I - obter a ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA e aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas; (...) IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações.
..................................................................................................................................................................................................................
CLÁUSULA QUINTA - OBRIGAÇÕES E ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA (...) VI- cumprir e fazer cumprir as normas legais e regulamentares do serviço, respondendo, perante o PODER CONCEDENTE, a ANEEL, os usuários e terceiros, pelos eventuais danos e prejuízos causados em decorrência da exploração dos serviços, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações;
[33]Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: (...) III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
[34]Art. 1o A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (...) XI - mecanismos de proteção aos consumidores.
[35]CLÁUSULA SEGUNDA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA: Na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, referido neste Contrato, a CONCESSIONÁRIA terá ampla liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia, observadas as prescrições deste Contrato, da legislação específica, das normas regulamentares e das instruções e determinações do PODER CONCEDENTE e da ANEEL. (...) Subcláusula Décima Quinta - Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, objeto deste Contrato, a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos: I - obter a ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA e aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas; (...) IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações.
.............................................................................................................................................
CLÁUSULA QUINTA - OBRIGAÇÕES E ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA: (...) VI- cumprir e fazer cumprir as normas legais e regulamentares do serviço, respondendo, perante o PODER CONCEDENTE, a ANEEL, os usuários e terceiros, pelos eventuais danos e prejuízos causados em decorrência da exploração dos serviços, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações;
[36]Art. 14. As ações de proteção e defesa do consumidor de energia elétrica serão realizadas pela ANEEL, observado, no que couber, o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, na Lei n.º 8.987, de 1995, e n.º Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997. Parágrafo único. Objetivando o aperfeiçoamento de suas ações, a ANEEL articular-se-á com as entidades e os órgãos estatais e privados de proteção e defesa do consumidor.
[37]Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
[38] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
[39]Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
[40] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[41] Art. 194.  As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa dêstes.
[42] Art. 105.  As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.
[43] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 242.
[44]Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[45] PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 186 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO SUBSTITUIÇÃO DE TRANSFORMADOR. CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA A QUO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7. 1. A aferição fática acerca da ocorrência de conduta ilícita para a exclusão de responsabilidade esbarra na Súmula 07/STJ. 2. O recurso especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice contido na Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. In casu, as conclusões da Corte de origem no sentido de que: "O dano material, na espécie de dano emergente, encontra-se devidamente demonstrado nos autos, haja vista que a recorrida, prevendo um dano futuro causado pelas variações de energia elétrica, interpelou a recorrente a fim de que diligenciasse a substituição do transformador por um de potência superior, conforme fl. 19, todavia, a apelante permaneceu silente, vindo ulteriormente a ocorrer a queima de componentes do elevador panorâmico do edifício, motivada, justamente, pelas constantes quedas energéticas do prédio, resultando em prejuízo pecuniário de R$ 6.051,52 (Seis mil e cinqüenta e um reais e cinqüenta e dois centavos), consoante fls. 20/25. A responsabilidade em casos tais se encontra delimitada no instrumento contratual, além da aplicação subsidiária do § único, do art. 927, do diploma substantivo, considerando-a como objetiva, ou seja, projetada independentemente da culpa. Ora, verificada a omissão da recorrente em não promover a substituição do transformador, em que pese devidamente notificada para tanto, aliado aos danos causados em razão daquele ato, patente é a responsabilidade da concessionária de energia elétrica em reparar os prejuízos comprovados nos autos." (fls.216), resultaram do exame de todo o conjunto probatório carreado nos presentes autos. Consectariamente, infirmar referida conclusão ou rever prova documental juntada aos autos implicaria sindicar matéria fática, interditada ao E. STJ em face do enunciado sumular n.º 07 desta Corte. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 1096409/RN - 2008/0216863-9)
[46] RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE DE ALTA PERICULOSIDADE. TEORIA DO RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONSERVAÇÃO INADEQUADA DA REDE DE TRANSMISSÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CULPA DA EMPRESA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. A empresa que desempenha atividade de risco e, sobretudo, colhe lucros desta, deve responder pelos danos que eventualmente ocasione a terceiros, independentemente da comprovação de dolo ou culpa em sua conduta. 2. Os riscos decorrentes da geração e transmissão de energia elétrica, atividades realizadas em proveito da sociedade, devem, igualmente, ser repartidos por todos, ensejando, por conseguinte, a responsabilização da coletividade, na figura do Estado e de suas concessionárias, pelos danos ocasionados. 3. Não obstante amparar-se na Teoria do Risco, invocando a responsabilidade objetiva da concessionária, a instâncias ordinárias também reconheceram existência de culpa em sua conduta: a queda de fios de alta tensão era constante na região, mesmo assim a empresa não empreendeu as necessárias medidas de conservação da rede, expondo a população a risco desnecessário. 4.  Não se conhece do recurso no tocante à redução da pensão mensal, porquanto os danos materiais foram fixados na sentença, sem que a parte ora recorrente impugnasse tal ponto em seu recurso de apelação, conformando-se com o decisum. 5. O valor fixado nas instâncias locais para a indenização por danos morais não se apresenta exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, incidindo na espécie o enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 6. Ressalva do entendimento do e. Ministro Aldir Passarinho Júnior, que não conheceu do recurso especial, adotando exclusivamente o fundamento relativo à culpa da concessionária demonstrada nas instâncias ordinárias, o que enseja sua responsabilidade subjetiva por omissão. 7. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 896568/CE - 2006/0219619-3)
[47] RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE POSTE. VÍTIMA FATAL. MÁ CONSERVAÇÃO. AÇÃO PROCEDENTE. - Hipótese em que comprovado de maneira cabal o estado de má conservação do poste de iluminação. Culpa reconhecida da ré. - Ademais, segundo a Constituição Federal (art. 37, § 6º), a responsabilidade da empresa de energia elétrica, concessionária de serviço público, é objetiva. - Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 246758/AC - 2000/0007876-0)
[48]Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
[49] Art. 78.Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a concessionária deverá informar ao consumidor, por escrito, quanto: I - a irregularidade constatada; II - a memória descritiva dos cálculos do valor apurado, referente às diferenças de consumos de energia elétrica e/ou de demandas de potência ativas e reativas excedentes, inclusive os fatores de carga e de demanda típicos quando aplicáveis os critérios referidos no § 2º, art. 71, e na alínea “c”, inciso IV, art. 72; III - os elementos de apuração da irregularidade; IV - os critérios adotados na revisão dos faturamentos; V - o direito de recurso previsto nos §§ 1º e 3º deste artigo; e VI - a tarifa utilizada. § 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou respectivos valores, o consumidor poderá apresentar recurso junto a concessionária, no prazo de 10 (dez) dias a partir da comunicação. § 2º A concessionária deliberará no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do recurso, o qual, se indeferido, deverá ser comunicado ao consumidor, por escrito, juntamente com a respectiva fatura, quando pertinente, a qual deverá referir-se exclusivamente ao ajuste do faturamento, com vencimento previsto para 3 (três) dias úteis. § 3º Da decisão da concessionária caberá recurso à Agência Reguladora Estadual ou do Distrito Federal, conforme o caso, ou, na ausência daquela, à ANEEL, no prazo de 10 (dez) dias, que deliberará sobre os efeitos do pedido. §4º Constatado o descumprimento dos procedimentos estabelecidos neste artigo ou, ainda, a improcedência ou incorreção do faturamento, a concessionária providenciará a devolução do indébito por valor igual ao dobro do que foi pago em excesso, salvo hipótese de engano justificável.
[50] Voto da Ministra Carmem Lúcia na ADI 3.533/DF, verbis: “Reitero que a competência para atuar quanto aos direitos do usuário decorrentes ou havidos em virtude da prestação dos serviços públicos deve ser cuidados pelo ente titular de cada um deles no que concerne às matérias objeto do contrato de concessão, em cujas cláusulas são definidas as obrigações das partes. De se notar que a fiscalização do cumprimento do contrato, aí incluída aquela para o fim de garantir direitos constitucionais como os dos usuários-consumidores dos serviços, não é faculdade, mas dever do ente administrativo”. (STF, Rel. Ministro Eros Grau, DJ de 6/10/2006)
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