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O DIREITO AO SILÊNCIO / PRIVILÉGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO (CF, ART. 5º, LXIII) VERSUS MODALIDADE PROBATÓRIA DO RECONHECIMENTO PESSOAL (CPP, ART. 226):


Autoria:

João Carlos Pereira Filho


advogado criminalista especializado em Direito Penal e Processual Penal.

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Resumo:

O DIREITO AO SILÊNCIO / PRIVILÉGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO (CF, ART. 5º, LXIII) VERSUS MODALIDADE PROBATÓRIA DO RECONHECIMENTO PESSOAL (CPP, ART. 226):

Texto enviado ao JurisWay em 14/03/2012.



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AUTOINCRIMINAÇÃO (CF, ART. 5º, LXIII) VERSUS MODALIDADE PROBATÓRIA DO RECONHECIMENTO PESSOAL (CPP, ART. 226): IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL E / OU PRÁTICA DE ATITUDES EM DESFAVOR DO AGENTE QUE O EXERCE.

 

 

 

O objetivo do presente texto é demonstrar que se existe compatibilidade (ou não) do reconhecimento pessoal, meio de prova existente no Código de Processo Penal (artigo 226), com o direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII).

 

Todos os envolvidos em processos – ainda mais no âmbito criminal, onde regra geral a liberdade de locomoção está em jogo – possuem o direito de observação e respeito pelo Estado das prerrogativas que se inserem na cláusula do devido processo legal, uma vez que estas se qualificam como requisitos legitimadores da própria “persecutio criminis”.

 

É certo que em nenhum momento da Constituição Federal ou Código de Processo Penal, de forma expressa e taxativa, se encontram quais seriam as estas prerrogativas.

 

O eminente ministro CELSO DE MELLO, do Ínclito Supremo Tribunal Federal, contudo, no julgamento do HC 94.601 – reiterando posição anteriormente assentada (HC 94.016, rel. Min. CELSO DE MELLO, AP 470-AgRg, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 420, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA) – analisando o ordenamento jurídico processual penal de modo global, entende que o devido processo legal pode ser identificado através de alguns elementos essenciais, destacando-se: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

 

Neste texto, interessa comentar a respeito do direito ao silêncio, que se insere no privilégio contra a autoincriminação.

A Constituição Federal de 1988, no rol dos direitos e garantias fundamentais, determinou que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII), o que, posteriormente, quando da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento por meio do Decreto 678/1992) – foi ratificado:

 

“Artigo 8º - Garantias judiciais.

(...).

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...).

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar-se culpada;

(...)”

 

A garantia constitucional contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere – que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio, muito bem conceituado pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, CELSO DE MELLO como “(...) direito público subjetivo, revestido de expressiva significação político jurídica, que impõe limites bem definidos à própria atividade persecutória do Estado. Essa prerrogativa jurídica, na realidade, institui um círculo de imunidade que confere, tanto ao indiciado quanto ao próprio acusado, proteção efetiva contra a ação eventualmente arbitrária do poder estatal e de seus agentes oficiais” (STF, 2ª Turma, HC 77.704, rel. Min. CELSO DE MELLO).

 

Tal garantia não tem limites espaciais e muito menos procedimentais, ou seja, e em outras palavras, se estende a toda e qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta (ou mesmo atuação) possa advir subsídios à imputação ao declarante da prática de crime.

 

O artigo 226 do Código de Processo Penal, dispondo a respeito da realização do reconhecimento pessoal, assim estabelece:

 

“Art. 226 – Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único - O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento”. 

 

A simples leitura do dispositivo legal nos mostra que tal meio de prova é uma situação que se amolda à hipótese objeto de estudo deste texto, haja vista que por meio desta verificamos a possibilidade de realização de um ato que deve contar com a participação do indiciado / acusado, mas que interessa exclusivamente ao Estado, e que projetará reflexos negativos em desfavor daquele na persecução penal.

 

Tal prova, por óbvio, é eminentemente acusatória, pois visa demonstrar, por meio da participação da vítima (e testemunhas da acusação), se o Indiciado / Acusado (agente) participou (praticou) ou não, de um delito.

 

Tal pessoa uma vez figurando no polo passivo do processo penal pode perfeitamente pretender se utilizar da referida prerrogativa constitucional contra a autoincriminação e não participar do ato (CPP, art. 226), e, diante desta atitude, não pode ser compelido, de qualquer forma, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar.

 

Oras! Ninguém pode sofrer qualquer tipo de represália, por mínima que seja, pelo fato de utilizar-se de algo constitucionalmente assegurado – silêncio (art. 5º, LXIII), espécie do ‘nemo tenetur se detegere’ – pois, é simplesmente inadmissível que, posteriormente, a utilização de um direito previsto na Lei das Leis, seja utilizado em seu desfavor/prejuízo.

 

Em outras palavras, a Autoridade Policial ou Judiciária, não podem, de maneira alguma, por exemplo, requerer ou decretar a prisão preventiva ou iniciar persecução criminal / receber denúncia / condenar o agente que se utiliza do referido direito constitucional por crimes de resistência (CP, art. 329) e desobediência (CP, art. 330), haja vista que o ato / a ordem podem até encontrar amparo na Lei (CPP, art. 226), entretanto, em momento algum a atitude do Indiciado / Acusado será ilegal, vez que amparada na Constituição Federal.

 

Neste sentido é o posicionamento unânime da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Interrogatório do réu e direito ao silêncio”, Ciência penal, vol. 1, pág. 15-31; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à prova no processo penal”, p. 113, 1997, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do Brasil”, v. 2., p. 295/297, Saraiva, 1989; DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, “O interrogatório do réu e o direito ao silêncio”, in RT 682/285-293; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, 4ª ed., vol. 1, p. 240, Saraiva, 1999; PAULO CLÁUDIO TOVO e JOÃO BASTISTA TOVO, “Primeiras linhas sobres o processo penal em face da nova Constituição”, p. 22, Porto Alegre, Sergio Fabris Editor; LUIZ FLÁVIO GOMES e VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/106, RT, 2008; SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, “A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e Sua Integração ao Processo Penal Brasileiro”, p. 125, RT, 2000) que, atenta ao princípio que concede a qualquer indiciado ou acusado o privilégio contra a autoincriminação, ressalta as circunstâncias de que (a) é essencialmente voluntária a participação do imputado nos atos probatórios, e (b) em caso de não participação, o Estado não pode compelir e / ou interpretar desfavoravelmente tal atitude.

 

Neste ponto, é relevante transcrever a lição de BENTO DE FARIA (“Código de Processo Penal”, vol. I, pág. 98, 1960, Ed. Record) quando afirma:

 

“A autoridade não pode obrigar o indiciado a figurar no quadro, pois tal importaria em violência e não valem os adminículos de prova obtidos por esse meio”.

 

Em outras palavras, o acusado/réu “(...) se sentirá sempre a vontade para fazê-la ou não (...)” (ARY AZEVEDO FRANCO (“Código de Processo Penal”, vol. I, p. 72, 7ª ed., 1960, Forense).

 

No mesmo sentido é o posicionamento do eminente ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro”, 1ª ed., p. 396, Saraiva, 1993):

 

“(...) não pode importar desfavorecimento do imputado, até mesmo porque consistiria inominado absurdo entender-se que o exercício de um direito expresso na Lei das Leis como fundamental do indivíduo, possa acarretar-lhe qualquer desvantagem”.

 

GEORGE FRAGOSO MODESTO (“Enciclopédia Saraiva”, pág. 396/397), ratifica o entendimento:

 

“Todavia, à autoridade, seja ela qual for, não é lícito, em nenhuma hipótese, conduzir, compulsoriamente, o acusado (...). Sustentar o contrário seria preconizar processo inquisitorial (...).

(...).

A consciência jurídica dos povos cultos não tolera e a lei proíbe o uso de processos coercitivos para a obtenção da verdade”.

 

No mesmo sentido, o eminente JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, 11ª ed., pág. 110, Atlas Jurídico, São Paulo, 2003), afirmando:

 

“Se, em termos constitucionais, pode permanecer calado (art. 5º, LXIII), com maior razão não pode ser obrigado a produzir prova contra si (...)”.

 

ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O processo em sua unidade”, p. 111, Saraiva, 1984), por sua vez:

 

“O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem (...). A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova (...); deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder (...). O único arbítrio há de ser sua consciência (...)”.

 

ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Direito à prova no processo penal”, p. 114, RT, 1997) faz um importante alerta para o desrespeito de tal direito constitucional:

 

“(...) o direito à não-auto-incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional (...)”.

 

Em outra oportunidade, este eminente doutrinador afirmou (“O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica”, “in” Revista do Advogado/AASP nº 42, p. 30/34, 31/32, 1994):

 

“Outra decorrência do preceito constitucional, ainda no terreno da prova, diz respeito à impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos. O direito ao silêncio, também erigido à categoria de dogma constitucional pela Constituição de 1988 (artigo 5º, LXIII), representa exigência inafastável do processo penal informado pela presunção de inocência, pois admitir-se o contrário equivaleria a transformar o acusado em objeto da investigação, quando sua participação só pode ser entendida na perspectiva da defesa, como sujeito processual. Diante disso, evidente que o seu silêncio jamais pode ser interpretado desfavoravelmente (...).” (grifei).

 

A jurisprudência acompanha o referido entendimento, entendendo, de forma pacífica, que esta proteção de índole constitucional, endereçada àquele que suporta os efeitos da persecução criminal, não permite que sua utilização prejudique quem o invoca (RJDTACrimSP 25/173 – RJDTACrimSP 37/585 – RJDTACrimSP 38/279 – RJDTACrimSP 44/225 – TACrimSP, Ap. 1.024.065/2-00, rel. Juiz ARY CASAGRANDE – RJTJSP 43/243 – STJ, HC 57.420, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – STJ, HC 82.009, rel. Min. DENISE ARRUDA – STF, RDA 196/197 – STF, RT 576/449 – STF, RT 748/563 – STF, RTJ 127/461 – STF, RTJ 141/512, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, RTJ 172/929 – STF, RTJ 176/805-806 – STF, RTJ 180/1125, rel. Min. MARCO AURÉLIO – STF, RE 199.570, rel. Min. MARCO AURÉLIO – STF, HC 68.742, rel. p/acórdão Min. ILMAR GALVÃO – STF, HC 68.929, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 69.026, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 71.039, rel. Min. PAULO BROSSARD – STF, HC 71.461, rel. Min. CARLOS VELLOSO – STF, HC 73.035, rel. Min. CARLOS VELLOSO – STF, HC 75.527, rel. Min. MOREIRA ALVES – STF, HC 75.616, rel. Min. ILMAR GALVÃO – STF, HC 77.135, rel. Min. ILMAR GALVÃO – STF, HC 78.708, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – STF, HC 78.814, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 79.244, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – STF, HC 79.812, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 79.859, rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI – STF, HC 83.096, rel. Min. ELLEN GRACIE – STF, HC 89.269, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – STF, HC 94.016, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 96.219-MC, rel. Min. CELSO DE MELLO):

 

“(...). Reprodução simulada do crime. Diligência requerida pelo Ministério Público e deferida pelo juiz. Recusa de comparecimento pelo acusado. Prisão preventiva decretada. Inadmissibilidade. Hipótese em que a recusa constitui faculdade concedida ao réu (...). Constrangimento ilegal caracterizado. Habeas corpus concedido. (...)”.

(RT 624/372).

 

 

“(...). DETERMINAÇÃO (...) DOS PACIENTES PRODUZIREM PROVA CONTRA SI MESMOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO – ‘NEMO TENETUR SE DETEGERE’.

1. A autoincriminação não encontra guarida na norma penal brasileira, nem na doutrina, muito menos na jurisprudência, o que legitima a insurgência dos Pacientes contra a determinação da prática de exercício probatório que possa reverter em eventual condenação penal. 

2. Através do princípio ‘nemo tenetur se detegere’, visa-se proteger qualquer pessoa indiciada ou acusada da prática de delito penal, dos excessos e abusos na persecução penal por parte do Estado, preservando-se, na seara dos direitos fundamentais, especialmente neste caso, a liberdade do indivíduo, evitando que o mesmo seja obrigado à compilação de prova contra si mesmo, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por ‘habeas corpus’. Cuida-se de prerrogativa inserida constitucionalmente nos princípios da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII) e do direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII)”.

(TRF 4ª Região, HC 2005.04.01.023325-6, rel. Des. Fed. TADAAQUI HIROSE).

 

 

“Reconstituição de crime (...).

Diligência requerida pelo Ministério Público, deferida pelo Juiz (...) cuja realização os indiciados se teriam negado a comparecer.

Prisão preventiva decretada com base apenas nessa recusa dos indiciados.

Constrangimento ilegal.

Habeas corpus deferido para revogação da prisão preventiva, como decretada (...).

Interpretação dos artigos 7º, 260 e 312 do C.P.P.

Se a prisão (...) foi decretada apenas e tão-somente porque não se teriam disposto a participar da diligência de reprodução simulada do delito de homicídio (...), ficou caracterizado constrangimento ilegal (...)”.

(STF, RHC 64.354, rel. Min. SYDNEY SANCHES).

“(...). POSTURA DO ACUSADO - AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO. O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. (...).”

(STF, HC 83.943, rel. Min. MARCO AURÉLIO).

 

 

“1. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Réu que não compareceu à delegacia de polícia para depoimento. Fato que lhe não autoriza a custódia cautelar decretada. Ofensa à garantia constitucional de não auto-incriminação. Exercício do direito ao silêncio. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 5º, LXIII, da CF, e art. 312 do CPP. O só fato de o réu, quando indiciado ou investigado, não ter comparecido à delegacia de polícia para prestar depoimento, não lhe autoriza decreto da prisão preventiva.

(...)”.

(STF, HC 89.503, rel. Min. CEZAR PELUSO).

 

Verifica-se, portanto, que a jurisprudência não admite quaisquer interpretações desfavoráveis àquele que exerce legitimamente o direito constitucional ao silêncio, merecendo destacar que, em recente decisão – e inclusive superando o óbice jurisprudencial (Súmula 691) – o Ínclito Supremo Tribunal Federal ratificou o posicionamento:

 

“HABEAS CORPUS - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA, NO CASO, A RESTRIÇÃO SUMULAR - (...) - PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME E NA RECUSA DA PACIENTE EM RESPONDER AO INTERROGATÓRIO JUDICIAL A QUE FOI SUBMETIDA - INCOMPATIBILIDADE DESSES FUNDAMENTOS COM OS CRITÉRIOS FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - DIREITO DO INDICIADO/RÉU AO SILÊNCIO – DIREITO, QUE TAMBÉM LHE ASSISTE, DE NÃO SER CONSTRANGIDO A PRODUZIR PROVAS CONTRA SI PRÓPRIO - DECISÃO QUE, AO DESRESPEITAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA - INADMISSIBILIDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO E OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE MAGISTRADOS, TRIBUNAIS E ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS A QUALQUER INVESTIGADO, INDICIADO OU RÉU – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO.

ABRANGÊNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”, QUE COMPREENDE, DENTRE AS DIVERSAS PRERROGATIVAS DE ORDEM JURÍDICA QUE A COMPÕEM, O DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO.

- A garantia constitucional do “due process of law” abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito à prova; (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em conseqüência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

ALCANCE E CONTEÚDO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO.

- A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal.

O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação.

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Precedentes.

- A invocação da prerrogativa contra a autoincriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional, a adoção de medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a “persecutio criminis” nem justifica, por igual motivo, a decretação de sua prisão cautelar.

- O exercício do direito ao silêncio, que se revela insuscetível de qualquer censura policial e/ou judicial, não pode ser desrespeitado nem desconsiderado pelos órgãos e agentes da persecução penal, porque a prática concreta dessa prerrogativa constitucional – além de não importar em confissão – jamais poderá ser interpretada em prejuízo da defesa. Precedentes.

(...)”.

(HC 99.289, rel. Min. CELSO DE MELLO).

 

Verifica-se, portanto, que resta evidenciado que o indiciado e / ou acusado não pode ser compelido – de qualquer forma que o seja – a se submeter de provas eminentemente acusatórias, haja vista que ao agir (ou deixar de agir) desta forma, nada mais faz do que exercer direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o silêncio (CF, art. 5º, LXIII).

 

Em conclusão, e sendo o reconhecimento pessoal (CPP, art. 226) uma prova eminentemente acusatória, em face desta modalidade probatória é perfeitamente invocável o privilégio contra a autoincriminação, sem que qualquer interpretação e / ou ato desfavorável seja praticado em face do agente, em especial prisão cautelar e ou instauração de persecução criminal pelos crimes de resistência (CP, art. 329) e desobediência (CP, art. 330), haja vista que o ato / ordem pode até encontrar amparo na Lei (CPP, art. 226), entretanto, em momento algum a atitude do Indiciado / Acusado será ilegal, vez que amparada na Constituição Federal, que lhe assegura tal faculdade defensiva

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Comentários e Opiniões

1) Rosemaire (25/03/2012 às 13:42:09) IP: 177.115.161.74
Excelente artigo, de grande contribuição para o mundo jurídico.
2) Ruberval (26/03/2012 às 20:33:55) IP: 187.49.18.221
Em um único caso é possível desconsiderar a autoincriminação. Quando um motorista nega-se a soprar o bafômetro, um objeto legalmente usado para medir o teor alcoólico no organismo. Portanto, nos casos de recusa em soprar bafômetro, está quem o faz, desobedecendo uma ordem manifestamente legal.

Aliás, na reforma do Código Penal, poderia elevar a pena de Desobediência para detenção de 04(quatro) anos. Só assim inibiria-se esse abuso no trânsito que tantas vidas de inocentes tem tirado.
3) Rene (28/03/2012 às 14:33:24) IP: 186.209.98.185
Parece que Ruberval (acima) não leu direito o artigo, pois toda norma infraconstitucional que obrigue o cidadão a produzir prova contra si é manifestamente inconstitucional.


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