Uma análise crítica acerca da teoria do garantismo penal à luz das concepções de Luigi Ferrajoli

Marco Túlio Fernandes Alves[1]

Resumo

Esta obra tem por escopo analisar criticamente a teoria do garantismo penal à luz das concepções do jurista Luigi Ferrajoli. Nesse sentido, analisar-se-ão os princípios constitucionalmente estabelecidos na Magna Carta de 1988 da República Brasileira.

Análise do conceito de Direito Criminal

            Hodiernamente, não há sentido pensar-se em convívio social sem, contudo, assimilar o conceito do que seja Direito e sociedade. Esta consiste na união de pessoas ligadas por idéias ou interesses comuns, e nesse sentido, o ordenamento jurídico - solenemente promulgado na Magna Carta de 1988 - surge como forma de organizar, regulamentar e promover a ordem e a paz. “Para a própria existência, a conservação e o desenvolvimento de toda e qualquer sociedade, é indispensável à proteção dos seus pilares, suas bases, as coisas que valem, que são consideradas interessantes, que são pretendidas, desejadas, almejadas, sonhadas, enfim, que têm importância para os indivíduos.”[2]

Bens e valores importantes são selecionados e colocados sob a égide do Direito. Nesse sentido, o ramo do Direito que visa prevenir e punir condutas delituosas – o Direito Penal – coloca sob sua proteção estrita os bens jurídicos considerados essenciais, tais como a vida, liberdade e propriedade. Em suma, levando-se em conta o princípio da fragmentariedade, o Direito Criminal não visa proteger todo e qualquer bem jurídico, mas somente aqueles que reputem ser fundamentais e constituam os alicerces da organização social. Nesse sentido, aduz NEY MOURA TELES: “(...)entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve entender-se o manto da proteção penal, como ultima ratio regum. Não além disso.”[3]

O Estado detém o Ius Puniendi – o direito de punir – entretanto, a pena só pode ser aplicada em último caso, excepcionalmente. Condutas meramente imorais e simples estados existenciais das pessoas não podem ser objeto de repressão imediata do ordenamento criminal. Assim assevera FERNANDO CAPEZ: “Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.”[4] Atentando para a teoria Unificadora Dialética de CLAUS ROXIN[5] - mentor do princípio da bagatela e do princípio da alteridade, segundo o qual se proíbem punições de atitudes meramente internas – a pena tem como funções a prevenção geral, prevenção especial e acima de tudo deve buscar a ressocialização do delinquente. Nas palavras de MOURA TELES: “A sanção penal é de uma severidade enorme: priva, em regra, o infrator da norma, da sua liberdade, por certo tempo, mantendo-o num lugar diferente do seu, longe de seus entes queridos, suas coisas, sua profissão, sua vida, junto de outros, que nem conhecia, sob a égide de um conjunto de regras jamais vistas, numa inominável violência contra o ser humano, pois atinge o bem mais sagrado que ele tem.”[6] Delitos de menor gravidade devem ser punidos cominando-se penas alternativas ou substitutivas, o Direito Penal deve ser chamado em último caso.

O crime é, e provavelmente sempre será, algo inexorável à convivência em sociedade. O delinquente deve ser compreendido como fruto da sociedade, um doente que deve ser tratado. Países anglo-saxões – mais especificamente os Estados Unidos – estimulam a promoção do movimento Lei e Ordem, o qual prega punições mais severas e uma maior abrangência do Direito Penal. Se por um lado os índices de criminalidade são reduzidos, até mesmo superando as expectativas de políticas governamentais instituidas para a segurança pública, por outro lado, há uma severa opressão dos mais pobres, dos mais necessitados e das minorias, à custa da não observância do Direito Penal Mínimo. Assim, atenta-se contra o princípio da subsdiariedade do Direito Penal e o princípio da proporcionalidade da pena.

Fundamentação principiológica

O Direito Penal deve primar pelo intervencionismo mínimo e eminentemente tutelar nas relações sociais. Nesse sentido, é de suma importância destacar a teoria do garantismo penal, ilustramente esboçada por LUIGI FERRAJOLI.[7] Em sua obra Direito e Razão, o termo garantismo está intimamente relacionado ao princípio da legalidade, um dos alicerces do Direito Penal brasileiro. Além disso, busca aproximar o conceito de validade do conceito de efetividade. Visto assim, para que uma pena seja justa e razoável, ela deve ser tão próxima dos príncipios que norteiam o Direito Criminal, quanto o Direito deve ser da sociedade. O garantismo visa efetivar a aplicação de tais princípios destituindo a pena de seu caráter meramente retributivo. São eles:

                                I.            O princípio da legalidade;

                               II.            O princípio da extra-atividade da lei penal mais favorável;

                             III.            O princípio da individualização da pena;

                           IV.            O princípio da responsabilidade pessoal;

                            V.            O princípio da limitação das penas;

                           VI.            O princípio do respeito aos direitos do preso;

                         VII.            O princípio da presunção de inocência.

O inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal estatui que: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” O princípio da legalidade constitui um avanço em relação às primeiras codificações que estabeleciam que as penas fossem arbitrárias e deliberadamente cominadas pelo magistrado. O réu, antes de ter sua sentença transitada em julgado, deve ter ciência do crime que cometeu.”Só pode alguém receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou estivesse, anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaça da pena.”[8] O princípio da legalidade, nesse sentido, constitui um alicerce para a liberdade individual frente à expansão intervencionista do Estado. Além disso, é proibido o uso de fórmulas duvidosas de interpretação do texto legal e a utilização de analogias que de qualquer modo constituam um entendimento in pejus ao réu.

O inciso XL do art. 5º da Constituição Federal estabelece que: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” O princípio da extra-atividade da lei penal mais favorável é um desdobramento imediato do princípio da legalidade. Não pode a lei mais severa ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Se, todavia, a lei posterior é mais benéfica vai retroagir, beneficiando o réu. Estatui o art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” Sendo a pena a medidade de reprovação da conduta divergente do ordenamento jurídico, não há sentido punir alguém por uma pena que não mais está em vigor.

Prescreve o inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal que:                     

“A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos; ”

A cada homem convém uma pena específica que atenderá critérios objetivos e subjetivos. Nesse sentido, a individualização da pena ocorre na cominação, em que há insituição da pena base, na aplicação, em que é instituída a pena definitiva e na execução, como, por exemplo, a distinção dos sistemas penitenciários para homens e mulheres. A lei regulamenta circunstâncias que agravam ou atenuam, e ainda qualificadoras da pena. Destarte, uma mãe, em estado puerperal que mata seu filho, de forma alguma deve ter a mesma punição de um homem que mata uma criança desconhecida, apesar de se tratar genericamente de um homicídio. Vale ressaltar a previsão legal do inciso XLVIII do art. 5º da Constituição Federal que regulamenta: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.”

            Dispõe o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”  A conquista do princípio da responsabilidade pessoal foi algo histórico, pois: “em verdade, nos tempos primitivos, da vingança privada, a reação ao agressor do bem importante, não só era ilimitada mas voltava-se contra o delinquentes e outros do seu grupo, familiar ou social.”[9] A reparação do dano e a perda de bens em favor da União é coação civil, podendo pois serem estendidas aos sucessores.

            Institui o inciso XLVII da Magna Carta:

“não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Tais penas ferem o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios corolários da república brasileira, devendo ser, pois, extirpados pelo legislador constituinte do ordenamento jurídico. Nesse sentido, merece destaque o princípio da limitação das penas.

            Dispões o inciso XLIX do art. 5º da CF: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Apesar de agrilhoado, o réu não deixa de ser homem, ou seja, sua condição humana não pode ser negada. Portanto, conserva todos os direitos inerentes ao homem, exceto aqueles concernentes à sua liberdade. Nesse sentido, o art. 88 da Lei de Execução Penal prevê que:

“O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

        Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

        a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

        b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).”

Formalmente, este artigo é algo surpreendente, entretanto, a realidade do sistema carcerário brasileiro é outra. Principalmente, a carências de verbas designadas para o setor e a corrupção fazem com que poucas cadeias sejam efetivamente construídas para aliviar o já falido sistema prisional brasileiro.

            O inciso LVII do art. 5º estatui que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Como aduz NEY TELES: “Este princípio, também chamado de estado de inocência ou da não culpabilidade, aparece, pela primeira vez, numa constituição brasileira, e significa uma das maiores conquistas do cidadão brasileiro(...)” [10] o legislador entendeu que é preferível deixar impune aquele que seria culpado, a punir um inocente à custa do anseio social por vingança. A verdade fática é almejada no trâmite da jurisdição penal e deve para tanto, utilizar-se de critérios instrinsecamente fundamentados na razoabilidade e proporcionalidade da pena.