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Direito Penal Mínimo


Autoria:

Alexandre Luis Akabochi


Advogado Pós-graduado em Direito Penal Cursos de Extensão em Direito Penal Tributário e em Direito e Processo do Trabalho. Associado ao escritório Petri e Pereira Advogados Associados

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Resumo:

O Direito Penal deve ser invocado somente nas hipóteses em que há efetiva lesão a bem jurídico de importância relevante, devendo ser tratado como "ultima ratio". Esse é o objetivo da teoria aqui exposta e defendido no Trabalho de Conclusão de Curso

Texto enviado ao JurisWay em 27/01/2014.



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INTRODUÇÃO

 

 

              O presente trabalho tem por escopo a análise do Direito Penal Mínimo, sua aplicação e suas consequências.

              Essa corrente é a solução proposta para a crise que sofre a Justiça Penal, em virtude de seu excessivo e desnecessário número de tipos incriminadores, fato que, dentre outros, gera alguns problemas tais como morosidade no andamento dos processos, maior burocracia, além do pior dos problemas que é a impunidade.

              A corrente minimalista não objetiva a redução do poder punitivo do Estado, mas sim uma otimização da aplicação do Direito Penal em si, tornando-o mais eficaz e mais célere.

              Dispondo de uma mentalidade prática, um sistema mais apropriado e menos burocrático a tutelar os bens jurídicos mais importantes, pode-se obter uma resposta mais ágil e apropriada, quantitativa e qualitativamente.

              Apenas para ilustrar, um recente levantamento feito pelo Ministério Público de São Paulo (http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1573773/mais-da-metade-dos-inqueritos-oliciais-e-arquivado-em-sp, acesso em 10/11/2009), verificou que mais da metade dos inquéritos policiais instaurados são arquivados no estado de São Paulo, a denotar a falta de eficiência de nosso sistema penal.

              Baseado em princípios norteadores do Direito Penal e princípios inseridos em nossa Constituição Federal, a corrente oferece uma conclusão lógica e benéfica para a sociedade, para a administração pública e inclusive para os infratores da norma penal.

              Enquanto a sociedade apresentar o entendimento atualmente dominante, ou seja, o Direito Penal como tutor de todos os bens jurídicos, estar-se-á aplicando o chamado Direito Penal Máximo, este que tem como consequência a inflação do nosso sistema legislativo penal, gerando os problemas acima mencionados.

              Contudo, não se chega ao extremo do Abolicionismo, que tem como objetivo a extinção do Direito Penal como ramo do direito, sob a alegada falência do ordenamento jurídico-penal.

              A proposta da tese analisada é diferente. Através da exposição das proficuidades de um Direito Penal Mínimo, do reflexo que sua adoção traria em nossa legislação e em toda a sociedade, demonstrar-se-á que sua adoção é necessária e benéfica.

              Para tanto, o estudo inicia-se com a reflexão sobre as principais escolas penais e sobre os princípios norteadores do nosso sistema jurídico, em seguida para a análise das principais correntes doutrinárias sobre o tema, até a final oferta da adoção do modelo em estudo, como o mais adequado instrumento para a efetividade da legislação penal.

 

 

 

CAPÍTULO 1

ESCOLAS PENAIS

 

 

              No século XVIII, a legislação criminal da Europa fomentou a reação de alguns pensadores com ideias que têm como fundamentos a razão e a humanidade. Nessa época era possibilitado aos juízes aplicar o direito de forma a criar privilégios a determinadas pessoas, julgando os casos de maneira arbitrária. Por conta disso, na metade deste mesmo século, veio a esperada reforma criminal.

              O iluminismo e o humanismo faziam severas críticas ao excesso da lei penal da época, propondo alguns princípios, posteriormente adotados, como a individualização da pena, a proporcionalidade, como maneiras de contenção da crueldade daquele modelo.

              Em meados do século XVIII, baseado nos princípios fundamentais, surgem diversas correntes de pensamentos, as denominadas Escolas Penais. Definidas por Jimenez de Asuá (apud PRADO, 2010) como “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre a finalidade das sanções”.

              Dessa forma, imperioso fazer rápida passagem a respeito dessas escolas.

 

1.1.              Escola Clássica

                                             

              Representando a humanização das ciências penais, trazendo consigo os traços do iluminismo, Cesare Beccaria traçou as linhas basilares desse sistema, posteriormente retomado por Fuerbach, Filanguri, Bentham e Lardizabal.

              Surgem duas vertentes dentro desta teoria: o jusnaturalismo de Gregório, com a noção de um direito resultante da própria natureza humana; em contrapartida, Rousseau, com seu contratualismo, fundamentando o conceito da norma hipotética fundamental, na qual os homens consentem em submeterem-se e subjugarem-se a determinadas imposições do Estado, de forma livre e espontânea no interesse da ordem e segurança comuns. Para as duas vertentes existe um sistema jurídico anterior e superior ao Estado, pondo abaixo o seu imperialismo totalitarista, lutando pela dignidade humana, além de outros direitos dos cidadãos.

              A importância que se atribui a esta Escola é que, sob o comando de Carrara, iniciou-se a análise do crime, distinguindo seus componentes. Utilizando-se de um processo lógico-formal que esboçaram a Teoria Geral do Delito.

              Para essa Escola a pena possuía natureza repressiva, aflitiva e pessoal, aplicada ao autor de um fato delituoso, que possuía natureza capacidade para “querer” e entender. Protegiam a soberania da lei e afastavam qualquer tipo de arbitrariedade, transformando os juízes em meros aplicadores da lei, sem nenhuma autonomia.

              Possuem como pilares os seguintes postulados:

- Natureza transcendente do Direito – segue a ordem da natureza, que é imutável. O Direito foi atribuição Divina ao homem para a organização de sua vida na Terra;

- Natureza jurídica do delito – é contradição entre o fato humano e a lei;

- A responsabilidade penal é fundamentada na imputabilidade moral e no livre-arbítrio humano;

- Natureza retributiva da pena e como meio de tutela penal – é dizer que a função primordial da pena é o restabelecimento do status quo ante ao delito.

- Método utilizado é o dedutivo ou lógico abstrato;

- O delinquente é homem livre, que pode optar em praticar ou não o crime; e

- O Direito Penal tem como objetos de estudo: o delito, a pena e o processo.

              Carrara dizia que para se imputar a responsabilidade de um crime a alguém são necessárias a presença das seguintes condições: imputabilidade moral, ou seja, ter dado causa material e moral – voluntária – ao delito.

              A responsabilidade penal afirmava a corrente Clássica, que era fundada no livre arbítrio que, por sua vez, era inerente ao ser humano. O crime ocorria, pois era a vontade do criminoso.

              Flávio Augusto Monteiro de Barros (2008), sobre o tema, afirma que apenas os homens psiquicamente desenvolvidos e mentalmente sãos, são dotados de livre arbítrio.

              Eis alguns Códigos Penais que foram baseados nesta doutrina. São eles: Código Zanardelli, de 1889; Código Penal da Áustria, de 1852; da Bélgica, de 1867; da Hungria, de 1871; da Suécia, de 1864 e de Portugal, de 1886.

 

1.1.             Escola Positivista

 

              No fim do século XIX, surge a Escola Positivista, conhecida também como Escola Antropológica, Naturalista ou Realista, juntamente com os estudos biológicos e sociológicos, gerando novas diretrizes aos estudiosos das ciências em geral, inclusive para as ciências penais.

              Pode-se enumerar alguns fatores que explicam o surgimento da Escola Positivista:

              - A difusão da filosofia positivista;

              - A ineficácia das ideias clássicas quanto à redução da criminalidade;

              - A aplicação dos métodos de estudo do homem, principalmente em relação ao aspecto psíquico;

              - Novas estatísticas realizadas pelas ciências sociais que permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluindo a criminalidade;

              - As novas ideologias políticas que rogavam que o Estado tivesse uma visão mais social, mas, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha se excedido na proteção dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos.

              A característica dessa Escola é bem detalhada por Luiz Regis Prado (2010, p. 91):

 

Pela concepção positivista, não há vontade humana; o pensamento, o querer, não são mais do que manifestações físicas de um processo físico-psicológico que se desenvolve por meio de condutores no sistema nervoso (determinismo positivo), sendo, portanto, o homem irresponsável. O homem, afirma Ferri, age como se sente e não como pensa. Adotando uma postura mais realista, entende ele que as ações humanas são sempre o produto de seu organismo fisiológico e psíquico e da atmosfera física e social onde nasceu e na qual vive – fatores antropológicos (constituição orgânica do criminoso), psíquicos (anomalias da inteligência), físicos (ambiente natural, clima, solo) e sociais (meio social – densidade diferente da população, estado da opinião pública e da religião, constituição familiar, etc).

 

              A Escola Positivista defende o determinismo psicológico. Isso quer dizer que o homem não é livre em sua decisão, que existem forças e motivos que atuam sobre ele. Sua vontade é resultado de forças que atuam interna e externamente.

              Sustenta que é possível determinar que cada localidade, analisando-se os supracitados fatores, possuirá certo número de crimes, como um cálculo aritmético.

              Ao contrário do que pensavam os Clássicos, alegam que a responsabilidade penal não se funda no livre arbítrio, e sim em fatores genéticos e biológicos do indivíduo, assim como no meio social e físico em que vive.

              O fator biológico é aquele que determina, desde sua formação genética, a propensão a delinquir, ou seja, o criminoso nato.

              O social decorre do homem em interação com a sociedade, como a família, educação, religião, organização política e econômica, o alcoolismo, etc.

              Por último, o fator físico, que é aquele ambiente físico em que o homem vive e que entra em contato direto e interfere contundentemente em sua vida, tais como o clima, vegetação, topografia do solo, dentre outros.

              E para conter a criminalidade criam-se os “substitutos penais” que serviriam como transformação social, na medida em que substituem a pena aplicada ou o seu cumprimento, qual será ilegítimo se opor..

              Como principais contribuições desta corrente podemos elencar:

              - O nascimento da criminologia, como nova ciência do Direito Penal;

              - Maior atenção ao delinquente e à vítima;

              - Melhor individualização da pena;

              - O conceito de periculosidade;

              - O desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, livramento condicional, suspensão condicional da pena, dentre outros.

 

1.2.             Escola Eclética

 

              São teorias que tentam fundir os principais pontos das duas primeiras Escolas sem, contudo, desvencilharem-se delas. Na verdade, a principal característica em comum é a contraposição às idéias do absolutismo, contudo, cada qual com suas características que lhes são peculiares.

              A Escola Crítica, ou a “Terza Scuola Italiana”, teve como principal importância a distinção dos imputáveis dos inimputáveis.

              Para esta corrente a pena é meio de defesa social, mas também possui natureza aflitiva.

              A Escola Moderna Alemã, que teve Franz Von Liszt como principal contribuidor, também conhecida como Escola de Política Criminal ou Escola Sociológica Alemã, que em parceria com Adolphe Prins e Von Hammel, criaram, em 1888, a União Internacional de Direito Penal, atualmente denominada Associação Internacional de Direito Penal, que se destina a promover congressos e seminários sobre temas penais.

              As principais contribuições dessa Escola são:

              - Adoção do método lógico-abstrato para se distinguir o Direito Penal das demais ciências;

              - Apontou que o crime é fenômeno humano-social e fato jurídico;

              - Adotou a função finalística da pena, devendo-se ajustar a cada delinquente;

              - Defendeu a eliminação ou a substituição das penas privativas de liberdade de curta duração.

              A Escola Técnico-Jurídica teve como precursor o Professor Arturo Rocco, na Itália, em 1905, apontando o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime. Postulou que não se podia confundir o Direito Penal com outras ciências causal-explicativas ou políticas.

              Os principais ensinamentos dessa Escola São:

              - O delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social;

              - A pena é uma resposta ao agravo cometido, aplicável aos imputáveis;

              - Medida de segurança aplicável aos inimputáveis;

              - Responsabilidade moral, ou o livre arbítrio;

              - Método técnico-jurídico para a análise do deito; e

              - Não aplicação da filosofia em matérias penais.

              A Escola Correcionalista, de origem Alemã, criada por volta de 1839, mas com principais adeptos na Espanha, tem como principal característica a fixação do caráter correcionalista da pena como sua única finalidade.

              O criminoso não é um ser normal, ele é incapaz de uma vida jurídica livre e, portanto, deve ser segregado da vida em comum, imputável ou não. A criminalidade é tomada como uma patologia, que tem como sintoma a prática do crime; a pena seria o tratamento.

              Como principais características podemos destacar:

              - A melhor pena é a pena privativa de liberdade; que deve ser indeterminada. Deve durar enquanto o delinquente não for emendado, ou “curado”;

              - A pena como tutela social;

              - Autonomia aos magistrados na aplicação da pena;

              - Responsabilidade coletiva, solidária e difusa na responsabilidade penal.

              Para essa teoria a pena não é geral e abstrata, ela é aplicada a um homem determinado, em uma situação concreta, na qual ele praticou um crime e tem o direito de ser corrigido. Cumprir a pena não é um dever do criminoso, e sim um direito.

              No início do século XX, surge a Escola Penal Humanista cuja iniciativa se deve a Vicente Lanza, tendo como base os pensamentos humanistas.

              O direito praticamente se confunde com a moral. O crime é qualquer ato que viole a moral do homem. Atos praticados em estado de necessidade, legítima defesa, ou qualquer outra excludente de ilicitude, até o suicídio, devem ser punidos.

              Para essa Escola, a pena possui natureza educacional.

              Por último, o Movimento de defesa social, que teve para ela a atenção voltada no fim do século XIX, sistematizada por Adolphe Prins, e em 1945, Felipe Gramática funda na Itália o Centro Internacional da Defesa Social, com a intenção de renovar o combate à criminalidade.

              Esse pensamento possibilitou duas posições:

              A primeira, a de Gramática, ensina que o Direito Penal deve ser substituído por um direito de defesa social, para a adaptação do indivíduo à ordem social e não sancioná-lo por alguma conduta.

              É uma teoria abolicionista, visando a supressão dos conceitos de crime, responsabilidade e pena. Propõe a substituição do delito por antissociabilidade e a pena por medidas sociais.

              A segunda posição é a de Marc Ancel que, em 1954, propunha a desjuridicização como combate à criminalidade.

              Seu fundamento básico é a defesa social contra o crime e a ressocialização do delinquente. Entende-se por proteção social a sanção penal como conjunto de medidas penais e extrapenais ligadas à periculosidade. O sistema penal é utilizado como instrumento preventivo, tendente a utilizar a pena como forma de evitar que o criminoso aja.

              Possui como linhas basilares:

              - Exame crítico, debatendo-se as teorias já existentes;

              - Interdisciplinaridade com as demais ciências humanas com o fim de analisar as ciências penais; e

              - Proteção do ser humano e garantia dos direitos do homem.

              E como princípios:

              - Divisão da responsabilidade pela luta contra a criminalidade com a sociedade;

              - A possibilidade de diversas ações pós e pré-delitivas e o Direito Penal como um desses meios; e

              - Tais condutas devem ser dirigidas como meio de combate à criminalidade e como meio de não permitir aos não criminosos de se afiliarem ao caminho do ilícito.

              Pode-se resumir, como características essenciais deste movimento, como nova defesa social, o antidogmatismo, a mobilidade, o dinamismo e a universalidade.

              Inobstante as discussões acerca deste tema, Edgard Magalhães Noronha (1999, p. 08) disserta:

 

Como ciência jurídica, tem o direito penal caráter dogmático, não se compadecendo como tendências causais-explicativas. Não tem por escopo considerações biológicas e sociológicas acerca do delito e do delinquente, pois, como já se escreveu é uma ciência normativa, cujo objeto é não o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenações e preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupações experimentais acerca do fenômeno do crime.

             

 

              Rebate, por fim, que o método de estudo das ciências penais é o técnico-jurídico, ou seja, seus meios levam ao conhecimento preciso e exato da norma.




CAPÍTULO 2

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL MÍNIMO

 

 

              O perfil político constitucional denominado Estado de Direito, que originou nosso atual modelo, teve relevante papel no combate ao absolutismo monárquico, o qual tinha como fonte de direito a vontade de um único homem.

              Com a adoção da nova ordem, consertou-se o grave problema da insegurança jurídica, que foi estabelecida através da implementação do chamado Estado de Direito.

              Esse modelo obteve sucesso ao conter a força do monarquismo imperialista em face do particular, mas falhou por desamparar o particular da própria sociedade, pois agora se deve obediência à lei estritamente formal que, apesar de possuir garantias ao indivíduo, não consegue tratá-los de maneira justa.

              O Estado de Direito tem como características, segundo José Afonso da Silva (2007):

              - A submissão de todos ao império da lei;

              - A divisão formal do exercício das funções derivadas do poder como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio;

              - O estabelecimento formal de garantias individuais;

              - O povo como origem formal de todo e qualquer poder;

              - A igualdade de todos perante a lei;

              - A igualdade meramente formal, sem a atuação efetiva e interventiva do Poder Público.

              Entretanto, a maneira como foi proposta a busca pela igualdade neste modelo, que restringe a autonomia do aplicador do direito, causou injustiças quanto ao seu conteúdo, conquanto tratava todas as pessoas de maneira impreterivelmente igual - igualdade meramente formal.

              Em virtude disso, nosso poder constituinte originário de 88 afirmou que o Brasil é um Estado Democrático de Direito em nossa Magna Carta (BRASIL. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 outubro 1988. Disponível em: . Em: 10 agosto 2010), contemplando-o em seu preâmbulo:

 

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

             

              Também em seu primeiro artigo: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”.

              Isso significa a presença de características sociais mais sólidas, não impondo apenas a submissão de todos à mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, prevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade, assegurando o respeito à ordem de nossa Lei Maior.

              Por consequência, temos em mãos um direito penal com raízes democráticas. Em tese, é a sociedade quem valora os fatos e os transforma em crimes, tendo em vista nossa democracia representativa, na qual são os parlamentares, os deputados federais e senadores, os responsáveis pela criação de nossas normas penais.

              Zaffaroni (2008) prescreve que o que diferencia o direito penal dos outros ramos do direito é a coerção, ou seja, a característica do direito penal é a aplicação de uma punição rigorosa para as condutas escolhidas, devendo a sanção penal ser mais grave do que uma civil ou administrativa.

              Conclui que apenas algumas condutas deverão ser submetidas à pena, acenando o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, que serão objeto de análise em capítulo próprio.

              Se não dispusermos de um sistema penal eficiente, claro e com respostas proporcionais aos delitos perpetrados, a pena não será devidamente imposta e o Direito Penal perecerá.

              A sociedade raciocina de maneira lógica, utilizando-se do silogismo com a seguinte construção: A lei diz que quem comete crime deve ser punido. Fulano cometeu crime. Então, como decorrência lógica e irrefutável, Fulano deve ser punido.

              Ocorre que, por conta da resposta lenta e muitas vezes inapropriada, a justiça pública está tendo sua imagem denegrida.

              Papa Pio XII, em mensagem dirigida aos participantes do VI Congresso Internacional do Direito Penal (outubro de 1953), com propriedade vocifera que o direito penal ordinário não pode ter por objeto todos os atos contrários à moral, mas somente aqueles que ameaçam seriamente a ordem da vida comunitária.

              É notória a disseminação de um errôneo e predominante entendimento no sentido de que o direito penal deve ser aplicado da forma mais abrangente possível, criando grande número de tipos penais para se punir o maior número de condutas, no intuito de impor paz e segurança através da característica preventiva da pena.

              Tal entendimento tem sido desencadeado por conta de inúmeros crimes e situações consideradas bárbaras pela população, veiculados através dos noticiários que, algumas vezes, transmitem a notícia de maneira equivocada ou deflagrando sentimento de revolta em toda a sociedade, sentimento esse que faz nascer em nossos legisladores o impulso de criação de leis, tornando tal fato um fato típico e antijurídico, contemplando os “delitos de ocasião”.  

              Esta situação gera alguns problemas. Um deles é a discussão sobre a fragilidade do sistema de criação da norma penal incriminadora. Isto porque, em suma, basta a edição de uma lei, votada pelo Congresso Nacional, para que uma ação ou omissão se torne uma conduta típica, um crime punível e repelido pelo sistema jurídico penal.

              Em outras palavras, a criação de uma norma penal incriminadora advém de uma decisão política (projeto, debate e votação), contudo, esta deve respeitar o princípio da legalidade formal e material além de outros a serem discutidos.

              O Supremo Tribunal Federal já aplicou os princípios norteadores e embasadores da teoria ora defendida, fazendo-os incidir sobre o caso concreto de maneira oblíqua. É o caso do HC 92-438-7:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS – DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL – LEI Nº 10.522/02, ART. 20 – IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA – INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – ORDEM CONCEDIDA – 1- De acordo com o artigo 20 da Lei nº 10.522/02, na redação dada pela Lei nº 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. 2- O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3- Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 4- O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 5- Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal. (STF – HC 92.438-7 – Rel. Joaquim Barbosa – DJe 19.12.2008 – p. 216)

             

              Outro problema é que o direito penal está cada vez mais desacreditado devido ao exagerado volume de tipos penais incriminadores de baixa relevância em nosso ordenamento e que, por sua vez, dá margens para que de tão ínfima a ofensa ao bem jurídico, o sujeito saia impune e a sociedade descrente na tutela penal estatal.

              Se o indivíduo não acredita na justiça, ele sente a insegurança jurídica, o que torna atrativa a prática do delito. Este é o ápice da crise de nosso Direito Penal.

              A lógica, como já dito, é: quem transgride uma norma penal deve ser punido. Coadunando esta lógica com a definição de justiça - dar a cada um o que é seu dentro de uma relação de igualdade – tem-se um paradigma em nosso sistema penal: existem muitas pessoas que transgridem normas penais e não são punidas ou são punidas de maneira inadequada.

              Em resposta, acredita-se que também se faz necessária uma alteração de cunho subjetivo, sendo necessária uma revisão na forma de valoração do bem jurídico escolhido para ser objeto de uma lei penal.

              Desta feita, a maneira como são tratados os bens jurídicos a serem tutelados pala ordem penal influirá diretamente na adaptação ao Direito Penal Mínimo, visto que é essa a espinha dorsal de um tipo penal.

              Greco (2009) afirma que essa escolha deverá recair somente sobre aqueles que gozarem da importância elevada, a fim de que o princípio da intervenção mínima seja atendido.

              Imperiosa uma reforma penal, no âmbito objetivo (na legislação), mas também no âmbito subjetivo (na forma de pensar de quem produz as leis).

              O Direito Penal vem se enfraquecendo por conta da inflação legislativa que se apresenta. É tempo de revermos esses conceitos arraigados em nossa sociedade para termos um Direito Penal justo, equilibrado e eficiente, evitando ao máximo que os indivíduos pratiquem crimes e, caso pratiquem, que o Estado dê uma resposta imediata e proporcional ao agravo cometido.

 

2.1.              Constituição

             

              A Norma Hipotética Fundamental que, nas palavras de Pedro Lenza (2009) dá o fundamento de validade à Constituição Federal, prenuncia a obediência a tudo o que foi posto pelo Poder Constituinte Originário.

              Alexandre de Moraes (1999) classifica as características do poder constituinte originário em inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

              - É inicial, pois é a base da ordem jurídica.

              - É ilimitado e autônomo, porquanto não é limitado por direito anterior, não tem que respeitar direito positivo antecessor.

              - É incondicionado, pois não há forma prefixada para a manifestação de sua vontade.

              Verificamos então que o que o constituinte originário dispôs deve ser observado por todo ordenamento jurídico, respeitando-se a Norma Hipotética Fundamental.

              Ademais, deve-se destacar o princípio da Supremacia da Constituição Federal que, segundo José Afonso da Silva (2007), é ela a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Aduz que se existe autoridade é nela que está fundamentada e só ela confere poderes e competências governamentais. Anuncia ainda que os governos estaduais, municipais ou do Distrito Federal são soberanos porque todos são limitados, expressamente ou implicitamente, pelas normas da Constituição Federal.

              Todas as normas que ingressam no ordenamento jurídico nacional só serão válidas em conformidade com os preceitos contidos na Constituição. 

              Ao relacionar o Direito Constitucional com o Direito Penal, André Ramos Tavares anuncia: “A leitura atenta dos direitos fundamentais consagrados pelas diversas Constituições bem demonstra que em todas se encontrarão normas próprias (em origem histórica) do campo penal.” (TAVARES, 2008, p. 24).

              O legislador penal deve obedecer a todos esses princípios constitucionais ao editar uma nova lei penal incriminadora. Ele redige um texto em conformidade com a Constituição Federal, atribuindo a um fato determinado uma valoração, que dependendo da gravidade do resultado terá uma sanção.

              A mesma observância faz o aplicador da lei ao ser-lhe apresentado o caso concreto, ou seja, quando o juiz a aplica ele o faz obedecendo aos princípios constitucionais e penais concernentes ao caso.

              O respeito aos princípios é devido tendo em vista que as leis editadas pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República gozam de presunção de validade, de constitucionalidade.

              Contudo, uma norma pode ter sido editada em desconformidade com algum princípio constitucional, mas somente após sua entrada em vigor se nota a irregularidade, sendo relevante a atenção destes princípios inclusive com a referida lei já em vigência. Lembrando que não são raras as leis vigentes, porém inconstitucionais, apesar de nosso ordenamento prever uma série de cuidados para que isso não ocorra, são as regras do processo legislativo, como o projeto de lei ter que passar por comissões específicas para verificação de sua validade. Daí advém sua presunção relativa de constitucionalidade.

              Não obstante essa atenção devida aos princípios expressos da constituição, muitas vezes elas são desconsideradas pelo legislador, eis que são atropelados pelos anseios de uma população suplicante por uma maior segurança e uma ágil e eficaz resposta do Estado a um crescente índice da criminalidade.

              Ao discorrer sobre a eficácia dos direitos e garantias fundamentais, Lenza (2008) aponta a “eficácia irradiante”. Tal eficácia possui importância para este trabalho, pois determina que os direitos fundamentais devem ser observados em toda a extensão dos três poderes. Pelo Legislativo ao elaborar uma lei, pela Administração Pública ao governar e pelo Judiciário ao aplicar a lei e dirimir conflitos.

              Com toda propriedade Alberto da Silva Franco (1995, p. 22) leciona:

 

“A Constituição Federal de 1988 não contém normas penais completas, isto é, a descrição de ações ou omissões humanas para as quais o legislador constituinte tenha cominado sanções de caráter punitivo. Não seria pertinente, nem razoável, que delas cuidasse: trata-se de matéria afeta ao legislador comum. Mas é fora de dúvida que o texto constitucional alberga as regras que estruturam o Estado Democrático de Direito e que tais regras se refletem direta e imediatamente na configuração da ordem jurídica global e, em particular, do Direito Penal.”

 

              Fernando Capez (2008) expõe um importante raciocínio. Assinala que o legislador e o aplicador do direito devem observar os princípios norteadores do Direito Penal, sobretudo os que decorrem diretamente da Constituição, tal como é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana fundamentado no Estado Democrático de Direito. Se porventura tal princípio for desrespeitado, a norma editada ou aplicada falecerá, porque deverá ser reconhecida a inconstitucionalidade substancial desta norma.

              Como não poderia ser diferente, a Constituição Federal é aplicada em toda sua extensão, seja observando as normas ou os princípios explícitos ou implícitos, na elaboração e aplicação de todos os atos jurídicos.

              Aproveitando-se do raciocínio exposto por Capez: a norma que não respeita princípios decorrentes da Constituição Federal deve ser considerada norma inconstitucional.

 

2.2.              Princípios

 

              O conceito de princípio denota ordenação que se propaga e sustenta os sistemas de normas, auxiliando a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Como já explicado, há princípios expressamente previstos, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo.

              Já dizia o ilustre e saudoso doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (2004) que todos os princípios em matéria penal, como a Dignidade da Pessoa Humana, a Intervenção Mínima, a Proporcionalidade, etc., formam um todo indivisível, de maneira que a observância deles é imprescindível para um direito penal com fulcro no Estado Democrático de Direito.

              Os princípios mais importantes para o embasamento teórico deste estudo serão analisados a seguir.

               

2.2.1.            Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

 

              Na já mencionada obra de Rogério Greco (2009), o autor remonta às doutrinas do cristianismo verdadeiro como sendo a fonte de onde foi extraído o princípio em análise. Ressalta a expressão cristianismo verdadeiro, tendo em vista que ao longo do tempo o homem modificou a religião em proveito próprio.

              Não obstante o conteúdo deste princípio, afirma Greco que não podemos extirpar as raízes e cultura do povo local e dá exemplo da infibulação, também denominada excisão faraônica, na qual são amputados o clitóris e os pequenos lábios da vagina, os grandes lábios são secionados e suturados com espinho de acácia, deixando apenas um pequeno orifício, da circunferência de um palito de fósforo, por onde escorre a urina e a menstruação. As pernas são mantidas fechadas e amarradas até a cicatrização, assim a vulva desaparece e dá lugar a uma dura cicatriz. A mulher é “aberta” pelo marido na ocasião do casamento e após o parto pode ser novamente infibulada.

              A prática acima descrita, em nossa sociedade, feriria flagrantemente o princípio descrito. Contudo, deve-se analisar o contexto social envolvido.

              Assim, sustenta que até seria possível a adoção universal do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, isto é, por todos os povos, mas seria impossível evitar as disparidades que haveria na aplicação do princípio ora em comento.

              Greco utiliza a conceituação de Ingo Wolfgang Sarlet (Apud SARLET – Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60), para a definição da dignidade humana:

 

É a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

 

              O preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já prenunciava o reconhecimento desse princípio:

 

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas do males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante conservação da Constituição e à felicidade geral.

             

              No século XX, após as atrocidades do nazismo, o mundo presenciou a evolução do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua formalização nos textos de Constituições de diversas nações, principalmente as democráticas, inclusive a nossa Constituição Federal de 1988. Ainda nesse século, observou-se a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU em 10 de dezembro de 1948. Esboçada principalmente por John Peters Humphrey, do Canadá, traçando os direitos humanos básicos. Embora não seja um documento vinculante, serviu como base para os dois tratados sobre direitos humanos da ONU, de força legal, vinculante, o Tratado Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Tratado Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

              Nosso legislador constituinte originário concedeu status normativo ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, posicionando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito no artigo 1º, inciso III, da Constituição (BRASIL. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 outubro 1988. Disponível em: . Em: 10 agosto 2010):

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

             

              Quanto a este princípio, Nucci (2008) sustenta que é uma das metas a serem atingidas pelo Estado, não se tornando um princípio específico do Direito Penal, eis que se trata de um fundamento do Estado Democrático de Direito.

              Assim, deverá ser encartado como norma hierarquicamente superior, orientando todo o sistema no que diz respeito à legislação.

 

2.2.2.            Princípio da Intervenção Mínima

 

              Assentada na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, nosso ordenamento jurídico estampa o princípio da Intervenção Mínima.

              O Direito Penal apenas deveria se apresentar como ultima ratio, como última saída, sendo utilizado tão somente quando os demais ramos do direito se mostrarem inaptos para solucionar a situação.

              Fernando Capez (2008) assevera que o princípio em análise possui dois destinatários principais.

              Um deles é o legislador, porquanto o princípio exige cuidados quando se escolhe as condutas que serão punidas criminalmente, ou seja, no momento da valoração da conduta o legislador deve medir o grau de intervenção do Estado na esfera individual da sociedade. Alerta que somente aqueles comportamentos que não foram contidos com a aplicação dos outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes, exigindo certo grau de empirismo na avaliação da conduta em relação aos demais ramos do direito.

              O outro destinatário principal é o aplicador do direito. Recomendando-se que não se proceda ao enquadramento típico quando outro ramo se mostrar eficiente para a contenção e resolução daquele conflito. Dessa forma se dá a aplicação efetiva do princípio da Subsidiariedade.

              Como já afirmado, o Direito Penal apenas deve ser invocado quando os demais campos do direito tenham se tornado incapazes de exercer essa tutela, pois são barreiras protetoras do bem jurídico, possuindo consequências menos invasivas ao infrator penal. A sanção para a infração cometida não é tão grave quanto aquelas do Direito Penal.

              Tudo isso está devidamente contido em nosso sistema jurídico através de todos os princípios que fundamentam esta tese e que serão objeto de estudo.

              Nas palavras de Mirabete, o sistema penal somente deveria intervir nos casos de infrações gravíssimas aos bens jurídicos primordiais, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais, ou seja, sem prejuízo à aplicação de sanção administrativa, civil, etc.: “Apenas condutas deletérias da espinha dorsal axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser tipificadas e reprimidas.” (2004, p. 120).

              Assim, temos um Estado Democrático no qual a intervenção do Estado, na esfera de garantia individual do cidadão, deve ser sempre a menor possível, com a intenção de permitir o livre desenvolvimento da sociedade.

              Apenas quando a intervenção estatal extrapenal não constituir instrumento hábil para a prevenção e proteção de determinado bem jurídico relevante, será legítima a intervenção penal.

              O que não se pode confundir é a função da intervenção penal do Estado com a carência de vingança da sociedade, ante os ilícitos cometidos.

              Esta é a ideia de Direito Penal que se deve ter em mente na criação e na aplicação das leis penais, ou seja, ele como último instrumento oferecido para o controle social excepcional.

 

2.2.2.1.     Caráter Fragmentário e Subsidiário do Direito Penal

             

              A fragmentariedade é uma característica do Direito Penal, bem ilustrada por Capez (2008, p. 17) como “um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar.”. Isso significa que só haverá a legitimidade do Direito Penal nas raras situações descritas em lei, ou seja, tipificadas pelo legislador. É um sistema fragmentado, descontínuo, um tipo penal aqui e outro ali. Assim, se a lei for omissa, não haverá crime.

              Nucci (2008) ressalta que o caráter fragmentário decorre de todo o sistema, tendo em vista que o Direito Penal é apenas um fragmento, uma parte de um todo que é o ordenamento jurídico.

              Vocifera ainda que nem toda lesão a bens jurídicos protegidos deva ser considerada subterfúgio para a invocação do Direito Penal.

              Verifica-se ainda que o caráter fragmentário do sistema diz respeito a abrangência de sua proteção. Assim, o Direito Penal é fragmentário, pois ele protege o bem jurídico em determinada extensão. Por exemplo, o Código Penal elenca o patrimônio como um dos bens jurídicos merecedores de sua observância, contudo, não é qualquer ofensa ao patrimônio que justifica o ingresso da esfera penal no conflito. A ofensa deve ser uma daquelas elencadas no rol das figuras típicas.

              Já o caráter subsidiário traz a ideia de que o Direito Penal deve ser entendido como ultima ratio.

              Decorre do princípio da Intervenção Mínima, sendo importante ressaltar que o Estado deve interferir o mínimo possível nas relações entre os particulares, principalmente nas questões criminais, tendo em vista a solução agressiva que é materializada através das penas.

              O Direito Penal é subsidiário, porquanto deve aparecer apenas quando os demais ramos do direito se tornarem inócuos para resolver os conflitos. Assim, somente quando o Direito Civil, Administrativo, Trabalhista, etc., não puderem mais coibir e sancionar de maneira adequada àquele fato, o Direito Penal interferirá. 

              José Frederico Marques (1997) afirma que a sanção penal só deveria ser aplicada como reforço e complemento às sanções não-penais, eis que um ilícito punível não é um fato contrário apenas ao Direito Penal, mas a todo o Direito, resvalando na chamada tipicidade conglobante.

              Não obstante os princípios inerentes, as penas ofendem os principais bem jurídicos do agressor depois da vida, ou seja, a liberdade e a dignidade.

              Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (2010, p. 30) assevera: “Se possível evitar a violência da conduta com atuações menos gravosas que a sanção penal, a criminalização da conduta se torna ilegítima por desproporcional.”.

              Por isso, a intervenção do Estado na resolução de conflitos deve ser mínima, apresentando-se apenas quando o bem jurídico relevante for substancialmente agredido.

              Desta forma se exclui da esfera criminal as infrações aos bens jurídicos menos relevantes e as agressões tênues aos bens jurídicos importantes.

              Contudo, o legislador deve ter consciência disso ao editar uma lei. O aplicador do direito deve levar em consideração os princípios e o bom senso ao se deparar com a situação concreta e o enquadramento típico.  

              Só assim teremos a aplicação do princípio da intervenção mínima.

 

2.2.3.           Princípio da Legalidade

 

              Insculpido no artigo 5º, II, da Constituição Federal, o princípio da legalidade confere ao indivíduo a segurança jurídica que se espera em um Estado Democrático de Direito.

              Ao particular é possibilitado fazer tudo, desde que a lei não proíba.

              Ao Estado a regra é invertida. Apenas pode agir dentro dos limites da lei, a denominada legalidade estrita.

              Ocorre que apenas se poderá criar um crime através de lei em sentido estrito, advinda do Poder Legislativo Federal.

              O ato de criação de um tipo penal deve respeitar o Princípio da Legalidade, em seus aspectos formal e material, sem prejuízo dos demais princípios elencados.

              O aspecto formal é aquele imposto por nossa Magna Carta como processo legislativo, ou seja, o procedimento a ser seguido para a criação de uma lei.

              Será formalmente legal, portanto, aquela norma editada em conformidade com as regras do procedimento legislativo contidas na Constituição.

              Entretanto, a norma a ser editada também deve ser revestida de aspecto material da legalidade. Significa que, embora produzida de acordo com as regras especificadas na Constituição Federal, a lei deve, em seu conteúdo, respeitar os princípios constitucionais e penais, além de atender ao principal objetivo do Direito Penal, qual seja, tutelar os bens jurídicos mais importantes.

              Assim, muito embora a lei tenha sido produzida em conformidade com os ditames constitucionais relativos à forma, ela pode carecer de seu aspecto material.

              O desrespeito ao princípio da Legalidade, no aspecto formal ou material, como não poderia ser diferente, acarretaria a inconstitucionalidade da norma editada. 

              Da mesma maneira, agora na aplicação da lei, há também a chamada tipicidade formal e material. O aspecto formal trata apenas da subsunção do fato à norma, ou seja, a mera adequação de um acontecimento a um tipo penal, sem a observância de outra regra interpretativa ou princípio. O aspecto material consiste não somente neste espelho legislativo, mas em uma profunda análise do ocorrido, seu enquadramento no texto legal e a interpretação deste com as garantias e princípios constitucionais e penais.

              O princípio da Legalidade desdobra-se em dois outros princípios: o princípio da Taxatividade e da Reserva Legal. O primeiro informa que o tipo penal deve conter, com precisão, todos os elementos para que se possa definir a conduta, ou seja, deve ser preciso, não pode padecer de uma incompleta caracterização. Flávio Augusto Monteiro de Barros (2008, p.48) prescreve: “O tipo penal deve estabelecer taxativamente o mínimo necessário para se identificar aquilo que é penalmente ilícito”.

              Por sua vez, a violação deste preceito fere o nullum crimen nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é uma ramificação do princípio da legalidade que reforça a idéia de que apenas a lei, formalmente editada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, é capaz de criar um tipo penal incriminador.

                                    

2.2.4.            Princípio da Lesividade

             

              Outro importante princípio a sustentar nosso estudo é o princípio da Lesividade.

              Sua definição é, em poucas palavras, o princípio pelo qual não há interesse penalmente relevante em atos ou fatos que não lesem razoavelmente um bem jurídico.

              Ocorre que muitas vezes o legislador tipifica uma conduta com a finalidade de promover ou proteger um interesse ou um valor social não relevante. É o caso, por exemplo, da contravenção penal da mendicância. Qual é o bem jurídico penalmente relevante que ensejou a criação desta contravenção penal? Para a teoria minimalista não é um fato que mereça ser valorado de maneira a protagonizar um tipo penal incriminador.

              Nilo Batista, citado na obra de Rogério Greco (2009), propõe quatro vertentes com o enfoque do princípio da lesividade:

- Proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do agente;

- Proibição de incriminações de comportamentos que não excedam ao âmbito do próprio autor;

- Proibição de incriminações de simples estados ou condições existenciais;

- Proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

              Greco (2009, p. 78) resume essas vertentes da seguinte forma: “O direito penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla Lex poenalis sine injuria.”.

              Lenio Luiz Streck, citado por Fábio Roque Sbardelotto (2001, p. 86), aponta com razão que: “as baterias do Direito Penal do Estado Democrático de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do Estado”.

              Conclui-se que o Direito Penal apenas estará legitimado a atuar quando houver efetiva lesividade social.

 

2.2.5.           Princípio da Proporcionalidade

             

              Mirabete (2004, p. 246) assim define o princípio da proporcionalidade:

 

Num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal.

             

              O trecho acima demonstra perfeitamente o que é a proporcionalidade e sua influência no sistema penal.

              O Direito Penal valora um fato e, caso haja o perfeito adequamento típico, o autor deste fato deverá ser punido. A punição a ser aplicada deverá ser proporcional à lesão e à sua gravidade, assim como às consequências e circunstâncias específicas do caso concreto.

              Este princípio deve ser aplicado em dois momentos.

              O primeiro momento é aquele em que o legislador prevê a pena em abstrato, ou seja, quando da criação da norma e a fixação do seu preceito secundário.

              O segundo momento é na aplicação da pena. Após a sentença o juiz deverá proceder à fixação da pena a partir dos limites abstratamente previstos pelo legislador. O magistrado, munido de bom senso, deverá analisar o caso em concreto, bem como a situação e as condições específicas do fato e dos agentes envolvidos, aplicando-se a pena proporcionalmente ao caso em análise.

              Assim, a pena não pode se mostrar exacerbada ou irrisória, sob pena de ser considerada materialmente inconstitucional por infringir o mencionado princípio resguardado por nossa Constituição Federal.

              Assevera Nucci (2008) que o princípio da proporcionalidade está inserido de maneira implícita na Constituição (BRASIL, 1988), em seu artigo 5º, XLVI, ao prever as penas aplicáveis às diversas infrações penais:

 

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

             

              Em suma, a sanção deve estar em harmonia com a gravidade da infração cometida, no intuito de se garantir a obediência à “supremacia da constituição”.

 

2.2.6.           Adequação Social

 

              Corroborando com os demais princípios, este indica que não é qualquer conduta que se deve tipificar como crime, deve-se efetuar um estudo a respeito, de acordo com toda a ordem constitucional e legal, vigentes para se chegar a uma resposta.

              Fernando Capez (2008, p. 16) define este princípio como: “todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso”.

              Para se tipificar uma conduta, esta deve despertar certa repulsa social. Em outras palavras a sociedade deve valorar tal fato de maneira negativa, de maneira que se legitime o ingresso dessa ação ou omissão no rol dos crimes.

              A despeito das críticas feitas a essa teoria, de que costumes não revogam leis, não se pode admitir que um fato aceito por toda a sociedade seja elencado como crime.

              Apesar de esta crítica decorrer de uma situação coerente: uma lei só é revogada por outra lei, não é esse o conteúdo do princípio em comento, eis que este deve ser analisado na edição da lei, sob pena de se produzir regras em total desacordo com os interesses da sociedade.

              Neste caso, não é o costume que está revogando a lei, é a lei que padece de um vício, qual seja, o de não ter sido observado o interesse social, o interesse público, na nova norma.

 

              Capez (2008) informa ainda que tal atitude por parte do legislador padeceria de vício de inconstitucionalidade.




CAPÍTULO 3

TEORIAS

             

 

              Durante toda a existência da sociedade, o direito esteve presente como forma de organização social e proteção. Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 1) aduz: “Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência”.

              Bitencourt tem razão, conquanto a violência não se restringe à violência física, mas em violação a bens jurídicos penalmente relevantes.

              Desde que os homens se uniram para formar uma sociedade, o conflito surgiu, aparecendo toda a forma de violência ao direito individual ou coletivo.

              A maneira como isso é controlado, seja pelo Jusnaturalismo, seja pelo Direito Positivo, tem importante relevância neste estudo.

              A utilidade do Direito Penal para cada sociedade varia de acordo com suas influências e costumes, tendo cada uma, uma função diferente.

              Para alguns, a justiça criminal funciona apenas como meio de repressão Estatal às condutas criminosas perpetradas contra seus cidadãos; para outros, a esfera penal atua de maneira unicamente prevencionista, de maneira que a principal função é a de evitar que as condutas típicas sejam praticadas, ante o temor de ser sancionado; para outros há ainda uma posição intermediária, na qual a função do sistema penal é a combinação das duas anteriores.

              A maneira como a esfera criminal intervém na sociedade possui inúmeros reflexos. 

              Existem três teorias que dissertam sobre a melhor maneira de aplicação do direito penal e sobre a política penal mais adequada, são elas: o Direito Penal Máximo, o Abolicionismo e o Direito Penal Mínimo.

              Cada tese possui sua relevância social e sua importância para o direito penal, devendo ser todas estudadas e analisadas sob o prisma do interesse público, do Estado Democrático de Direito e da Constituição Federal.

              Posto isso, à análise de cada uma das teorias.

 

3.1                Direito Penal Máximo ou Movimento de Lei e Ordem

             

              Atribui-se à mídia a responsabilidade pela propagação e divulgação do chamado Direito Penal Máximo ou movimento de Lei e Ordem.

              Inegável o poder de influência e convencimento que possuem os meios de comunicação sobre as massas populares.

              A melhor maneira de difundir uma ideia ou um produto é veiculá-los através destes meios de comunicação, até porque é cediço que os meios de informação em massa são os melhores caminhos para se vender algo.

              No final do século passado e início do atual, repórteres, jornalistas, apresentadores de programas de televisão, etc., fizeram duras críticas às leis penais e fizeram a sociedade crer que apenas através de um rol mais extenso de condutas típicas e uma maior rigorosidade das leis penais e processuais penais, a sociedade se veria livre dos indivíduos que não as obedecem.

              O convencimento foi feito através do sensacionalismo que determinados meios de informação empregaram na propagação da teoria. Talvez pela ignorância jurídica muitos não poderiam imaginar as consequências da proposta que fizeram.

              Assim, utilizando-se desse instrumento que refletiu no sentimento dos telespectadores, ouvintes ou leitores, a mídia impôs determinada situação como verdade. É o que hoje ocorre em uma emissora de televisão quando transmite um telejornal no qual o apresentador relata um fato, esbraveja, grita, toca o emocional e o psicológico de seus telespectadores, faz sua proposta e, ao final, diz: “Essa é que é a verdade.”.

              Desta forma, muitos que assistem ao telejornal, e simpatizam com o apresentador, tomam sua opinião como verdadeira e assumem para eles a mesma posição, sem fazer maiores reflexões sobre o tema e sobre seus efeitos.

              Ao final, estar-se-á diante de milhões de pessoas que assistem ao programa apresentado por este jornalista e aceitam suas proposições sem pensar sobre o assunto.

              Esta situação vai se refletir, posteriormente, no poder legislativo. O povo, sentindo uma enorme carga de impunidade pairando pelos arredores da justiça, roga por medidas rigorosas aos deputados e senadores que, pressionados, agem sem pensar nas consequências práticas que a lei que criarão causará. Isso quando não são esses deputados e senadores quem assistem aos programas de televisão sensacionalistas e, para se destacarem e se promoverem perante o povo utilizam-se de um fato que causou repúdio na sociedade e editam uma lei criando um novo crime para conquistar a simpatia da população e angariar votos.

              Os fundamentos desta tese são razoáveis. Contudo, há que se lembrar que uma das funções da pena, bem como do Direito Penal em si, é a de prevenir que o agente realize a conduta típica tendo em vista a pena que seria aplicada se ele a praticasse.

              No entanto, esta vertente defende que o Direito Penal deve ser o protetor de, basicamente, todos os bens jurídicos da sociedade. Tenta inflacionar a legislação penal, criando-se o maior número de tipos penais.

              José Carlos de Oliveira Robaldo (2009), disseca o tema com muita clareza:

 

Agora, ao contrário, vamos trazer à reflexão a corrente que além de não abrir mão do Direito Penal como meio de conter a violência, defende ainda a sua ampliação, a pena de prisão de longa duração e regime mais rígido de cumprimento da sanção. Essa corrente parte da premissa de que o Direito Penal é o “remédio” eficaz para conter todos os males relacionados com a violência existente no seio social, logo, sua utilização, além de importante é imprescindível.

 

 

                   Aduz que Direito Penal Máximo possui uma estrutura dividida em sete pilares, a saber:

              - ampliação das leis penais;

              - ampliação das penas de prisão e com longa duração;

              - regime de execução mais rígido;

              - tolerância zero;

              - redução da maioridade penal;

              - pena de prisão para usuários de drogas e:

              - direito penal do inimigo.

             

              Apenas para aclarar, este último item é um sistema penal que possui características pouco menos ortodoxas e, como bem definido por Nucci (2010, p. 384): “um modelo de direito penal, cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre outros)”.

              Reflete que os identificados como “inimigos” não merecem ser amparados pelo mesmo sistema jurídico que as pessoas que cumprem seu papel social e respeitam as leis, devendo receber tratamento diferenciado, sem a proteção das garantias individuais elencadas em nossa atual Constituição Federal.

              Ao final, Nucci (2010, p. 384) conclui: “Em suma, o mais importante é manter segregados, pelo tempo que for necessário, aqueles cujo propósito é desestabilizar o Estado e ferir de maneira inconsequente, pessoas inocentes. Na realidade, à luz do sistema penal brasileiro, essa postura seria manifestamente inconstitucional”.

 

              Continua Robaldo (2009):

 

Nessa linha, defende-se que para conter a violência se torna imperiosa a ampliação de bens jurídicos tutelados e consequentemente o rol de novas leis penais, o que significa um Direito Penal mais abrangente. Aliás, a prática tem demonstrado que a promessa da criação de novas leis penais para trazer a tranquilidade esperada por muitos, tem alimentado discursos demagógicos de determinados candidatos a cargos políticos.

 

O contraponto/crítica que se faz a essa ideia é a de que a existência de lei por si só não inibe a prática de crime, ou seja, o infrator em potencial não deixa de praticar uma infração apenas pelo fato de existir uma lei penal.

 

A realidade, ou seja, o dia-a-dia tem demonstrado que mesmo com novas leis, com aumento de pena etc, a violência, a prática de determinados crimes, de atos infracionais, têm aumentado, como corre, por exemplo, com a nova de lei de drogas, eis que, não obstante a sua maior rigidez, a prática tem demonstrado que o tráfico de drogas ilícitas continua a todo vapor. Outro exemplo, ainda que na área administrativa, é o que vem ocorrendo com a denominada “Lei Seca”, pois, embora a sua ameaça, os acidentes de trânsitos têm aumentado/recrudescido. Isso significa, em síntese, que se a lei não for cumprida, aplicada e executada adequadamente, seu poder intimidativo não será atingido.

 

Na mesma perspectiva pode ser encarada a hipótese de ampliação das penas de prisão e do seu prazo de duração. A prática tem demonstrado que a política criminal da utilização generalizada da pena de prisão e também das penas longas, como forma de proteção de bens jurídicos ou contenção da violência, igualmente, não tem alcançado o objetivo desejado.

 

A defesa de regimes mais rígidos de cumprimento da pena de prisão também merece reflexão. O ponto crítico que a sociedade conhece muito bem relacionado com a execução da pena de prisão, é a falência do nosso sistema penitenciário/prisional.

 

(...)

 

A experiência tem demonstrado, entretanto que para a sociedade, em especial, para uma convivência social pacífica, não interessa nem o abolicionismo e nem o direito penal máximo. Isso significa na linha aqui abordada que, se de um lado não se pode abrir mão do direito penal como meio de contenção da violência, de outro, não se pode defender o direito penal máximo. O ideal é o direito penal mínimo, com ampliação das penas e medidas alternativas, porém, desde que aplicados e executados adequadamente.

 

              Aqui, a finalidade seria a de se evitar que a conduta fosse praticada através da coerção moral, pois sempre haveria um tipo penal que se amoldaria à situação para punir o infrator. Desta forma, estar-se-ia educando a sociedade, evitando a prática de crimes através da coerção – “se fizer isso, você será punido”.

              O agente, ao se deparar com uma situação de possibilidade de praticar o crime, ao imaginar que será punido, optará por não praticar.

              É uma afirmativa plausível que possui uma lógica coerente. Todavia, deve-se recordar que a possibilidade de o agente não receber uma pena apropriada é alta, além do fato de que com essa inflação legislativa, a dificuldade na investigação e instrução aumenta. Principalmente se este for primário, tiver bons antecedentes e condições de pagar um bom advogado. Dispomos de uma série de prerrogativas, direitos subjetivos do réu, como a suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito; se for o caso de um crime de menor potencial ofensivo, o agente poderá nem ser preso em flagrante, consoante dispõe o parágrafo único do art. 69 da Lei 9099/95.

              O maior problema que essa corrente pode gerar é que existem incontáveis tipos penais, dentre os quais existem uma parcela como sendo tipos penais vazios, ou seja, que tutela um bem jurídico que não deveria ser protegido pela esfera criminal. Conforme o tempo passa mais crimes são criados, inflacionando a legislação penal. Quanto mais tipos penais, mais crimes irão ocorrer na sociedade, que obrigarão a polícia judiciária a investigar, tomando seu tempo e aparelhamento.

              Por conta desse acúmulo de serviço, a qualidade das investigações diminui. Caso haja nessas investigações a prova da materialidade do crime e indícios de autoria, o Ministério Público, pelo princípio da obrigatoriedade que lhe é inerente, deverá denunciá-lo. As provas colhidas pela polícia judiciária se esvaem com o tempo, o que algumas vezes implica em baixa qualidade das provas colhidas em juízo. Por consequência, a condenação se torna muito mais difícil e a resposta dada à sociedade negativa.

              Outro fator que gera a morosidade dos delitos é o fator prescrição. O prazo prescricional varia de acordo com a gravidade da conduta. Quanto mais grave o crime, maior o tempo prescricional. A polícia, diante de um crime cuja pena é mais elevada e outro crime com uma pena reduzida, deve escolher o crime com a pena menor como prioridade, uma vez que prescreverá muito antes do crime mais grave. 

              O artigo 109 do Código Penal (BRASIL. Decreto-Lei 2.848, 7 dez. 1940. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Em: 10 ago. 2010)  traz a seguinte tabela prescricional:

 

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

 

              Apenas para ilustrar a situação que vivenciamos: um homicídio pode demorar mais de quinze anos até que se tenha uma decisão definitiva, transitada em julgado, para que o réu seja punido. Por outro lado, nosso sistema penal prevê um procedimento muito mais célere, que muitas vezes não dura nem um ano, para um crime de menor potencial ofensivo, no qual poderá haver uma transação penal ou uma composição cível dos danos causados, nos termos da Lei 9.099/95. Ou seja, um crime muito mais grave, repulsivo, brutal, hediondo, que retirou o bem jurídico mais importante valorado pela sociedade, demora quinze vezes mais do que um crime cuja lesão ao bem jurídico é ínfima, no qual as partes poderão compor-se amigavelmente e tudo estará encerrado.

              É a isso que se atribui a sensação de impunidade gerada por nosso sistema.

              Rogério Greco coloca que essa inflação do Direito Penal o transforma em um direito meramente simbólico, porquanto o torna impossível de ser aplicado.

              As condutas típicas não devem ser apenas moralmente reprováveis, devem agredir um bem jurídico essencial e de tal maneira que apenas o direito penal pode tutelá-lo.

              Como já exposto, esta não é a melhor solução, já que ao analisar alguns tipos penais existentes, pode-se chegar à conclusão de que estes contrariam princípios que regem nosso ordenamento jurídico, tais quais os princípios da Intervenção Mínima, Legalidade material, entre outros.

              Assim se apresentam as impropriedades e desvantagens do atual modelo valorativo adotado pelo legislador penal.

 

3.2                 Abolicionismo

     

              A República Federativa do Brasil, segundo o artigo 4º e seus incisos da Constituição Federal (1988), é regida por alguns princípios, dentre eles, o princípio da prevalência dos direitos humanos (inciso II), da não intervenção (inciso IV), defesa da paz (inciso VI) e a solução pacífica de conflitos (inciso VII).

              Extraem-se ainda da Constituição Federal todos os demais princípios que já destacamos em capítulo próprio.

              Zaffaroni (2008) entende ser o abolicionismo o movimento mais radical dos últimos anos e, por conta disso, é reconhecido até pelos mais severos críticos, bem como Greco (2009, p. 09), anota:

 

A crítica abolicionista é construída desde o momento em que surge a lei penal, proibindo ou impondo determinado comportamento sob a ameaça de sanção, questionando os critérios, bem como a necessidade do tipo penal incriminador, passando pela escolha das pessoas que, efetivamente, sofrerão os rigores da lei penal, pois que, como é do conhecimento de todos, a clientela do Direito Penal é constituída pelos pobres, miseráveis, desempregados, estigmatizados por questões raciais, relegados em segundo plano pelo Estado, que deles somente se lembra no momento crucial de exercitar a sua força como forma de contenção das massas, em benefício de uma outra classe, considerada superior, que necessita de muro divisório para que tenha paz e tranqüilidade, a fim de que possa produzir e fazer prosperar a nação.

             

              Defendem não apenas a extinção da pena, mas de todo o sistema de justiça penal. Argumentam que o sistema penal em si é um problema social, que é um mal que cria mais problemas do que resolve.

              Não afirmam que com a adoção de tal tese os conflitos sociais iriam desaparecer, pelo contrário, reconhecem que os conflitos irão permanecer, mas demandam pela abolição do sistema penal, pois entendem que este serve apenas como instrumento de falsa resolução dos conflitos sociais

              Para os abolicionistas a aplicação dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana, bem como das características da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal devem ser aplicados com mais rigor, não havendo como ser aplicada uma pena privativa de liberdade sem que se ofenda o princípio da Dignidade Humana.

              Criticam ferreamente o atual sistema arguindo ser totalmente ineficaz. Alegam que nem todos os delitos são conhecidos, nem todos os delitos conhecidos são denunciados, nem todos os delitos denunciados são esclarecidos, nem todos os delitos esclarecidos chegam a ser condenados.

              Quando o Estado consegue cumprir com seu direito/dever de punir, aplicando a pena cominada pela lei penal, essa pena não cumpre com suas funções, ou seja, a as funções de reprovar e prevenir o delito.

              Queiroz (2001) elenca doze críticas que a teoria abolicionista aponta.

              1º) O sistema penal é incapaz de prevenir por meio da cominação e execução de penas, quer em caráter geral, quer em caráter especial, a prática de novos delitos. Inidoneidade funcional ou motivadora da norma penal.

              A pena não cumpre com sua função de prevenção, eis que as pessoas continuam a delinquir mesmo tendo consciência de que sua conduta poderia gerar uma punição. Os agentes continuam a praticar crimes como se a lei penal não existisse.

              2º) O sistema penal é arbitrariamente seletivo; recruta sua clientela entre os mais miseráveis. É um sistema injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais.

              Neste segundo item o autor afirma que o Direito Penal está assentado em uma sociedade desigual, na qual gera consequências mais temerosas, como a acentuação da desigualdade, posto que, para os adeptos desta corrente, o criminoso é o pobre, é aquele que não tem condições de se sustentar e acaba caindo nas malhas da ilicitude.

              3º) O sistema penal opera à margem da legalidade. Violação dos Direitos Humanos pelo próprio sistema.

              Esta assertiva dispõe sobre a sobrecarga dos órgãos incumbidos da repressão criminal, em virtude de sua capacidade operativa muito inferior à demanda. Essa sobrecarga implicaria várias consequências que já expomos anteriormente, violando os princípios já estudados.

              4º) O sistema penal somente intervém em situações excepcionais. As “cifras ocultas” ou “cifras negras”.

              Aqui os abolicionistas invertem o conceito. Dizem que a regra é o Direito Penal não repreender o criminoso, haja vista que em muitos casos os crimes não são conhecidos, investigados e/ou punidos. São as chamadas cifras ocultas ou cifras negras.

              5º) Reificação do conflito (delito). Neutralização da vítima pelo sistema penal.

              Neste caso, alegam que a vítima sofre duplamente. A primeira vez é perante o criminoso ao ser submetida a seu ato. E depois ante o Estado, pois este é o detentor do jus puniendi, o que deixaria a vítima de mãos atadas frente a seu próprio conflito. A vítima não pode agir, visto que o Estado apropriou-se de seu direito de ver o seu algoz punido.

              6º) O crime carece de consistência material.

              Esta afirmação é uma crítica ao procedimento legislativo, no qual basta uma lei, anunciando que aquele fato social constitui crime que se estará diante de uma conduta criminalizada.

              7º) O sistema penal intervém sobre pessoas e não sobre situações.

              A lei penal pune qualquer pessoa que pratica aquela conduta, não levando em consideração aspectos subjetivos de seu ato. Não considera a sociedade em que vive ou as circunstâncias particulares do indivíduo.

              8º) O sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva.

              Novamente é uma crítica à falha do caráter preventivo do Direito Penal. O Direito Penal atua somente após a ocorrência do crime.

              9º) O sistema penal atua só mediatamente, tardiamente.

              Essa crítica retrata a mora da justiça em dar uma resposta ao crime praticado, o que interfere, inclusive, na pessoa do criminoso, pois alegam os abolicionistas que a pessoa pode mudar. Que a pessoa que praticou o crime pode ter mudado no momento em que vier a ser sentenciado. É uma referência à filosofia de Heráclito (Nicola, 2005), no qual aduz que uma pessoa não entra no mesmo rio duas vezes, pois quando entrar pela segunda vez, o rio já não é mais o mesmo – a água correu, as pedras do fundo mudaram de lugar, os peixes e os animais já se movimentaram, etc.

              10º) O sistema tem uma concepção falsa da sociedade.

              O sistema supõe, erroneamente, que a sociedade é unânime. Que todos aprovam ou reprovam a mesma situação. O que implicaria em afirmar que não haveria conflitos de interesses.

              11º) A lei penal não é inerente às sociedades

              Alegam que antes de a lei penal existir, existia a lei civil que resolvia todos os conflitos.

              12º) O sistema penal intervém sobre efeitos e não sobre as causas da violência, isto é, sobre determinados comportamentos por meio dos quais se manifestam os conflitos propriamente ditos.

              Contudo, imaginar uma sociedade sem a tutela penal do Estado é uma utopia, seria o mundo inteligível de Platão, corresponde ao reino do absoluto e do perfeito que nunca se altera e onde se encontram as ideias.

              Conforme esclarece Edmundo Oliveira, citado por Rogério Greco (2009), onde assevera que não há a possibilidade de as prisões serem abolidas, ante as estruturas do Poder Executivo e Judiciário, principalmente da América Latina, não propiciarem condições plausíveis para a adoção de experiências abolicionistas. Para Oliveira, advogar a abolição das prisões seria uma ilusão. Aponta ainda que nenhum país tem procurado esse caminho, mesmo considerando todos os efeitos negativos que a pena de privativa de liberdade impõe.

              Não obstante o louvável discurso social desta teoria, certo é que ainda não podemos abrir mão totalmente do Direito Penal.

              Ainda existem condutas tão graves e tão absurdas, que tornam obsoletos os demais ramos do ordenamento jurídico, não havendo outra saída senão a reclusão.

              Greco (2009, p. 10) nos traz as posições de Thomas Mathiesen, abolicionista convicto, professor de Sociologia do Direito da Universidade de Oslo que confessa não haver possibilidade de abolir as prisões:

 

Temos que admitir talvez a possibilidade de se encarcerar alguns indivíduos permaneça. A forma de se tratar deles deveria ser completamente diferente do que acontece hoje em nossas prisões. Uma forma disto ser assegurado, contra o aumento de seu número devido a uma mudança de critério, seria estabelecer um limite absoluto para um número de celas fechadas para tais pessoas a ser aceito em nossa sociedade.

             

              Antônio de Padova Marchi Júnior (2009, apud GRECO, p. 11) dissertou sobre a impossibilidade da teoria abolicionista e bradou como alternativa o Direito Penal Mínimo. Afirmou inclusive que muitos abolicionistas aderiram a esta vertente, com esperança de ver o Direito Penal Mínimo como um passo para o abolicionismo:

 

O abolicionismo surgiu a partir da percepção de que o sistema penal, que havia significado um enorme avanço na humanidade contra a ignomínia das torturas e contra a pena de morte, cujos rituais macabros encontram-se retratados na insuperável obra de Michael Foucault, perdeu sua legitimidade como instrumento de controle social. Todavia, o movimento abolicionista, ao denunciar essa perda de legitimidade, não conseguiu propor um método seguro para possibilitar a abolição imediata do sistema penal. Diante de tal impasse, o princípio da intervenção mínima conquistou rapidamente ampla adesão da maioria da doutrina, inclusive de alguns abolicionistas que passaram a enxergar nele um estágio em direção à abolição da pena. De fato, a opção pela construção de sociedades melhores, mais justas e mais racionais, impõe a reafirmação da necessidade imediata de redução do sistema penal enquanto não se alcança a abolição, de forma a manter as garantias conquistadas em favor do cidadão e, ao mesmo tempo, abrir espaço para a progressiva aplicação de mecanismos não penais de controle, além de privilegiar medidas preventivas de atuação sobre as causas e as origens estruturais de conflitos e situações socialmente negativas.

             

              Dessa forma sentimos que o abolicionismo não será uma empreitada imediata para nosso sistema, muito embora possua um grande valor humanitário e ético, haja vista a já demonstrada utopia da teoria estudada.      

 

3.3.                 Direito Penal Mínimo

 

              Atribui-se a origem desta corrente aos ensinamentos do jus-filósofo Luigi Ferrajoli, que esboça os atuais parâmetros do Garantismo Penal que hoje conhecemos.

              O Garantismo nada mais é senão a estruturação dos órgãos responsáveis pela manutenção, preservação, segurança, tutela, dos direitos e garantias individuais e coletivos, aplicando-se política social e humanitária na criação e aplicação das leis, resguardando o que a Constituição Federal assegura como garantia, como direito subjetivo do cidadão.

              Como ressalta Douglas Fischer, em artigo sobre o assunto, Ferrajoli sustenta que o Garantismo possui dez pilares, que são:

                   - princípio da Retributividade ou da Sucessividade da pena, a demonstrar o reconhecimento de Ferrajoli sobre a necessidade do Direito Penal, contrariando os abolicionistas;

              - princípio da Legalidade;

              - princípio da Necessidade ou da Economia do Direito Penal: é o Direito Penal como ultima ratio;

              - princípio da Lesividade ou da Ofensividade;

              - princípio da Materialidade;

              - princípio da Culpabilidade: a responsabilidade pelo crime é do agente que praticou o ato, sendo inarredável a segura comprovação da culpabilidade do autor; havendo dúvidas razoáveis, há de se aplicar o princípio in dubio pro reu;

              - princípio da Jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição;

              - princípio Acusatório ou da separação entre juiz e acusação: é a divisão do órgão acusador e do julgador;

              - princípio do encargo da prova: a obrigação de provar que o fato existiu é da acusação, não conseguindo, o réu não precisa provar que o fato não existiu;

              - princípio do Contraditório.

              Apesar de conter esse número de regras, na realidade é um sistema simples, no qual se deve garantir os direitos e garantias fundamentais do indivíduo a partir do próprio sistema constitucional, imposta ao Estado.

              A teoria minimalista do Direito Penal, baseada no Garantismo Penal de Ferrajoli, aparece como uma onda acalentadora dos ânimos aquecidos das demais teorias (Abolicionismo e Direito Penal Máximo), eis que se apresenta, em tese, como uma tese mais eficaz ao fim almejado.

              Difícil imaginar uma sociedade sem a tutela penal. Assim, como teoria apaziguadora, surge o Direito Penal Mínimo, ou como oportunamente a denominou Greco “Direito Penal do Equilíbrio”, a denotar uma verdadeira posição intermediária.

              Tal teoria apresenta como fundamentos todos os princípios acima descritos, com a finalidade de proporcionar ao legislador e ao aplicador da legislação penal orientação em sua atividade, a fim de otimizar o sistema penal.

              Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 382) conceitua com bastante clareza o Garantismo, como chama o Direito Penal Mínimo:

             

Trata-se de um modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo.

 

              Em seguida, o mesmo autor dispõe sobre os objetivos do Direito Penal Mínimo:

 

Convém, ainda, mencionar as soluções mais apropriadas de Hassemer e Muñoz na ótica do direito penal mínimo: a) promover uma busca de alternativas à prisão, que principalmente afeta aos setores sociais mais baixos; b) realizar uma investigação que possa clarear o âmbito obscuro da “criminalidade dos poderosos”, vinculada a reflexões políticas sobre a igualdade da criminalização em direito Penal; c) estabelecer uma política de descriminalização da criminalidade menor ou de bagatela no âmbito da criminalidade “clássica”; d) efetuar investigações sobre a práxis do princípio da oficialidade na persecução dos delitos, unidas à busca de funções substitutivas desejáveis político-criminalmente.

 

              Ainda, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana terá sua finalidade atendida, eis que nenhuma pessoa terá seus direitos fundamentais violados por conta da brutal atuação do Estado e suas desmedidas intervenções.

              O réu deixa a posição de objeto no processo e ocupa seu devido lugar como sujeito de direitos.

              O princípio da Legalidade terá maior presteza, eis que aquilo que estiver prescrito na lei penal irá de fato ser aplicado. Não deixando dúvidas quanto sua efetividade no meio social. Ademais, a teoria não visa apenas ao cumprimento de leis. Preza pelo efetivo alcance dos objetivos traçados em nossa Constituição Federal.

              A Intervenção Mínima será plenamente observada, conquanto o legislador tome as devidas precauções para que apenas os fatos de maior gravidade tenham a tutela estatal penal, bem como o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal serão obedecidos com a adoção da referida tese, pois o Direito Penal Mínimo visa garantir a atuação da tutela penal apenas quando os demais ramos do direito não forem mais eficazes, legitimando sua intervenção.

              O princípio da Lesividade estará perfeitamente cumprido, tendo em vista que o Direito Penal Mínimo preceitua que apenas aqueles bens jurídicos relevantes devem ser valorados de maneira a legitimar a tutela penal.

              Com a adequação de nossa legislação aos aludidos princípios, somados a uma atuação da Administração Pública, com respeito e seriedade que o tema merece, aplicando fundos necessários ao cumprimento da determinação das leis, teremos um Direito Penal que irá tutelar apenas aqueles bens jurídicos mais importantes que sofreram relevantes agressões.

              Essa teoria sustenta que o sistema jurídico penal deve ser aplicado de maneira categórica, implacável, quando for solicitado. Para isso, não podemos ter tipos penais vazios em nossa legislação.

              O Direito Penal Mínimo é uma corrente jurídica e política necessária para a perfeita adequação de um sistema jurídico positivista, uma vez que seu maior problema é o engessamento da ordem jurídica no tempo, em face de uma evoluída criminalidade que está sempre em movimento, buscando melhor aparelhamento e tecnologias, da mesma forma como desenvolvem melhores defesas e constituem uma cartela de clientes (criminosos) dos mais elevados níveis, inclusive dos altos postos dos três poderes.

              Essa corrente preza pela efetividade e celeridade do sistema penal, reconhecendo a natureza mista da pena, a retributiva e a preventiva.

              A redução do número de condutas consideradas crimes em nosso Código Penal não é uma proposta política da teoria, e sim, uma consequência natural do atendimento aos princípios já estudados.

              Claro que para se alcançar tais objetivos, deve haver total convergência entre os três poderes, uma vez que de nada adiantaria apenas um dos poderes agir sozinho, sem a cooperação dos demais.

              Respeitados todos os princípios contidos em nosso ordenamento, seja de ordem penal ou constitucional, estaremos diante de uma teoria que obedece ao ordenamento jurídico como um todo, principalmente à Constituição e, por fim, atende aos anseios de uma sociedade carente de uma tutela penal estatal eficaz e segura.


 

CAPÍTULO 4

APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL MÍNIMO

 

 

4.1           . A aplicação

 

              Como não poderia ser diferente, a pretensão deste trabalho é destacar as características e os benefícios da teoria defendida.

              Foram expostas as críticas atinentes à sua não aplicação, resultando na ineficácia do sistema penal e, como solução, exploraram-se as nuances da adoção do Direito Penal Mínimo.

              Neste tópico será demonstrada a aplicação desta teoria, ou seja, sua implicação prática.

              O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sede de apelação criminal, enalteceu a utilização da teoria minimalista do direito penal:

 

CRIMINAL - FURTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DIREITO PENAL MÁXIMO - ABOLICIONISMO PENAL - DIREITO PENAL MÍNIMO - DIREITO À PUNIÇÃO - FURTO PRIVILEGIADO - REQUISITOS - TENTATIVA - DOSIMETRIA.

Evitando os excessos da Doutrina do Direito Penal Máximo e a idéia do Abolicionismo Penal, sabendo-se que a razão nunca está nos extremos, adotando a chamada Doutrina do Direito Penal Mínimo, que reconhece a necessidade da privação de liberdade para os casos que representam um risco social efetivo, certo é que a sociedade não pode deixar de incluir entre os direitos fundamentais o direito à punição. A aplicação do § 2o do art. 155 do Código Penal é assegurada a todo aquele que não seja tecnicamente reincidente, se de pequeno valor a coisa furtada e recuperada, observado o limite de um salário mínimo. Quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor deve ser a redução da pena em decorrência da tentativa, ou seja, dita relação deve ser inversamente proporcional. (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 476.287-0. MINISTRO RELATOR: WILLIAM SILVESTRINI. PRIMEIRA CÂMARA DO TRIBUNAL DE ALÇADA. JULGAMENTO: 23/02/2005)

 

              Ao que parece, a adoção desta teoria é crescente, tendo uma grande simpatia por parte da doutrina e de parte do órgão legiferante e, claro, da jurisprudência.

              É o que denota as contínuas alterações do nosso Código Penal, que ao longo dos últimos anos sofreu alterações, abolindo diversos tipos penais, a exemplo dos artigos 217, 219 e 240 do Código Penal que tratavam, respectivamente, da sedução, do rapto e do adultério.

              Nesses casos a intenção do legislador foi a aplicação de alguns princípios já tratados, como o princípio da Adequação Social, Intervenção Mínima, etc.

              Percebeu-se que os sobreditos crimes não mais comportavam conteúdo jurídico-social porque a sociedade já concebia o adultério, por exemplo, como uma conduta imoral, porém que não afetava de maneira tão grave um bem jurídico penalmente relevante.

              Os demais crimes também tiveram suas razões de serem excluídos do Código Penal, da mesma sorte poderia haver nova conscientização por parte dos responsáveis para se efetuar nova revisão em nossa legislação, seccionando alguns tipos penais vazios, com o intuito de se excluir do referido diploma legal penal, dispositivos inócuos.

              O caminho a ser seguido, à luz do cortejado princípio, é o mesmo do já percebido acima, pois um Código Penal com mais de sessenta anos deve ser revisto de acordo com os atuais valores sociais.

              Nessa esteira, a Lei Penal deve ser analisada e filtrada, no intuito de serem identificados os tipos penais ineficazes e/ou em desacordo com os princípios já descritos e extraí-los do âmbito penal.

              Feito isso, ter-se-á um Código Penal atualizado e altamente eficaz, apenando-se os crimes adequadamente e não dando margem à impunidade.

              Nucci (Carta Forense, ed. janeiro/ 2010 – p. B10) sustenta a bandeira do Direito Penal Mínimo, asseverando que é hora de efetuarmos uma “limpeza” em nosso Código Penal:

 

De todo modo, resta ainda, no Brasil, o ranço do conservadorismo, pretendendo manter figuras típicas incriminadoras completamente dissociadas da realidade. É momento de cuidar da limpeza do Código Penal, que já vai completar seus 70 anos, sem profundas alterações, ao menos no tocante à preservação e eficiência do princípio da intervenção mínima, tão apregoado no Estado Democrático de Direito.

 

              O mesmo autor, ao tratar do assunto ainda aponta uma realidade do cotidiano e que expressa o teor da ideia traçada até aqui:

 

Podemos anotar que a vulgarização do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao descrédito. Atualmente, somente para exemplificar, determinadas infrações de trânsito possuem punições mais temidas pelos motoristas, diante das elevadas multas e do ganho de pontos no prontuário, que podem levar à perda da carteira de habilitação – tudo isso sem o devido processo legal – do que a aplicação de uma multa penal, sensivelmente menor. (NUCCI, 2008, p. 45).

 

              É uma realidade que o motorista imprudente teme muito mais a perda de pontos e a multa elevada do que a uma possível ação penal em virtude de dirigir embriagado.

              Este é um exemplo clássico em que a esfera jurídica administrativa é deveras mais eficaz que a penal, não sendo caso de intervenção estatal penal.

              A supracitada situação estampa a não aplicação da característica subsidiária do Direito Penal, tendo em vista que o legislador se adiantou e criou um tipo penal que não deveria existir, ante a eficácia de outro ramo do direito.

              Não obstante a reformulação do Código Penal, existem leis esparsas, a chamada Legislação Penal Especial, que também merecem análise.

              Importante apontar a posição de Ferrajoli ao analisar a situação das chamadas Contravenções Penais. Segundo ele, se são as penas que definem a gravidade do delito, as contravenções que possuem penas ínfimas e até penas unicamente de multa, melhor seria a aplicação da Intervenção Mínima e excluir o Decreto-lei 3.688/41 do ordenamento jurídico, em razão da não observância do referido princípio.

              Assiste razão o ilustre autor, porquanto se a pena cominada é somente de multa, muito melhor seria que sua análise ficasse por conta da esfera administrativa, o que tornaria sua aplicação muito mais rápida, eis que não haveria a necessidade de atenção dos princípios inerentes ao processo judicial.

              O desenvolvimento do processo sob o manto deste princípio torna a aplicação da pena morosa, além de mais dispendiosa ao Estado e, por consequência, menos eficiente.

              Apesar deste posicionamento, Ferrajoli é ciente de que o critério de proteção dos bens jurídicos mais importantes ao convívio da sociedade não pode ser excessivamente rígido, pois cada sociedade possui liberdade para valorar seus bens de acordo com sua cultura.

              Contudo, é o caminho que parece ser o mais adequado para o fim que se almeja.

              Não é que o Código Penal pátrio seja inócuo como um todo, mas que em alguns momentos peca pela falta de eficácia, como já demonstrado.

              Esta situação culmina na total descrença da tutela penal sob a ótica da sociedade.

              Busca-se a deflação dos tipos penais, uma verdadeira “limpeza” da legislação penal, como escreve Nucci, para uma aplicação mais eficiente, atendendo aos princípios constitucionais analisados.

              As consequências da adoção de um Direito Penal Mínimo seriam positivas:

              - maior credibilidade em nosso sistema, tendo em vista a maior efetividade das investigações policiais pela redução do número de crimes a ser investigados, bem como a resposta muito mais ágil e satisfatória, na medida em que o Poder Judiciário responderá, de maneira adequada às ofensas praticadas contra a sociedade, fazendo os criminosos terem a certeza de que a pena será devidamente imposta e devidamente cumprida;

              - melhora significante do sistema carcerário, tanto para a administração pública quanto para a segurança e tranquilidade dos presos e para o restante da sociedade, uma vez que com a aplicação correta da lei e de seus princípios norteadores, e ainda o fato de só estarem tipificados os crimes que atentem de maneira grave um bem jurídico importante, obstando as prisões processuais e definitivas de crimes sem relevância social, a quantidade de presos será reduzida, o que proporciona maior facilidade em administrar um presídio, aumentando a qualidade no trato dos presos;

              - sistema de ressocialização mais eficaz, posto que, na teoria, haveria diminuição da quantidade de presos nas penitenciárias; dentre outras.

              Tais melhoras não se comparam com o fato de se obter um sistema criminal efetivamente funcional e prático, o que o tornaria um instrumento de grande valor contra a criminalidade, posto que as funções da pena estariam sendo devidamente aplicadas e sendo respeitadas pelos criminosos.



CAPÍTULO 5

CRÍTICAS À TEORIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO

 

 

5.1.         Críticas

 

              Calcado em tudo isso, Guilherme Nucci (2010, p.383) discute qual é o melhor sistema a ser adotado pelo Brasil:

 

Essa resposta, geradora de intenso debate, em nosso entender, deve passar pelo equilíbrio. O abolicionismo é uma utopia, impossível de ser praticada nos dias de hoje, pois a sociedade não tem preparo para desfazer-se das normas e sanções penais, que ainda representam forma eficiente de controle geral. Por outro lado, o direito penal máximo é fórmula difícil de ser implementada em países pobres como o Brasil, pois iria lançar ao cárcere inúmeras pessoas que mendigam, por exemplo, não por deliberado propósito, mas por falta de opção. Ademais, investir contra os mais fracos não constitui feição do Estado Democrático de Direito. Nem sempre do mendigo vem o crime. Logo, infrações leves não trazem como conseqüência necessária as graves. O melhor, segundo nos parece, concentra-se no meio-termo, que é o direito penal mínimo. O Estado deve intervir minimamente nos conflitos sociais, mas quando o fizer deve agir com eficiência e sem gerar impunidade, o que poderá restaurar a confiança geral no Direito Penal.

 

              Não se concebe uma teoria sem imaginar os entraves que ela causará ao ser aplicada, mesmo porque com todas as demais correntes, com especial alusão à teoria maximalista, não se poderia deixar de falar sobre os prováveis efeitos negativos, porém vencíveis, à corrente ora em explanação.

              O maior óbice ao implante da teoria minimalista é o efeito contrário que se teria nos demais ramos do direito, já que a mencionada tese, que indica o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, retira da responsabilidade do campo penal situações tais que desencadeariam grave crise para os outros campos, como o administrativo e o cível, fazendo com que ficassem sobrecarregados.

              Como se percebe, na realidade, não é a corrente mínima que seria a responsável por tal transferência, pois o respeito ao sobredito princípio, por ele mesmo, já obrigaria o operador do Direito Penal a encaminhar a lide ao seu juízo competente.

              O juízo criminal, hoje, carrega uma carga que pertence a outros, conforme estabeleceu a Constituição Federal brasileira.

              Ao definirmos novas diretrizes, as do Direito Penal Mínimo, estar-se-ia devolvendo a carga a quem de direito.

               Contudo, é uma realidade que o Poder Judiciário não possui condições de propiciar um atendimento adequado a todas as demandas propostas na forma como o legislador previu, e que aumentar a carga de serviço da área cível e administrativa iria ocasionar grandes problemas.

              Não se pode, todavia, retirar a competência para se tratar de determinados assuntos apenas para a cômoda disposição judiciária, uma vez que o Direito Penal possui suas prerrogativas, inerentes à sua posição constitucional, ou seja, de guardião dos bens jurídicos mais relevantes e gravemente feridos, não podendo ser desvirtuada.

              Nucci (2010, p. 383) faz a importante ressalva:

 

Vale ressaltar, no entanto, que qualquer solução adotada na esfera legislativa passa, necessariamente, pelas mãos do Poder Executivo, que precisa liberar verbas para a implementação de inúmeros programas de prevenção, punição e recuperação de criminosos. Não é possível que o Parlamento modifique sistematicamente leis, fornecendo a impressão de que isso basta à solução no combate à criminalidade, sem que o adminsitrador libere as verbas necessárias ao seu implemento.

 

              Assim, deve-se equacionar os princípios do Direito Penal em consonância com a ordem constitucional vigente na criação e aplicação das leis penais, com a união de esforços e a cooperação dos três poderes, pois apenas assim se pode garantir a criação e aplicação segura das leis, ou seja, garantir que estamos diante de normas penais constitucionais.

             

 

 

 

 

                           

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

 

              No entrevero das teorias extremistas, existe uma terceira que equilibra e equaciona o ponto central das antagônicas teses acima, utilizando-se das suas melhores concepções. É o chamado Direito Penal Mínimo.

              Deve-se acentuar que o Direito Penal Máximo e o Abolicionismo Penal possuem, intrinsecamente, elevado cunho social que deve ser considerado, pois o intuito final sempre é o de diminuição da violência, contudo não são aptos para o fim a que se destinam, ainda mais no contexto atual de desenvolvimento social.

              Da forma como já explanado anteriormente, o Direito Penal Máximo visa atender ao caráter preventivo do direito penal por meio da criminalização das condutas gravosas a determinados bens jurídicos.

              O que se extrai dessa teoria é a utilização da função preventiva da pena, apesar de o meio selecionado para atingir este fim ser ineficaz, mas do ponto de vista teleológico ele é bem visto.

              Mas ante as funções constitucionais do Direito Penal, extraídos dos princípios contidos em nossa Carta Magna, essa tese se torna inaplicável e até inconstitucional.

              A teoria abolicionista vislumbrou uma das críticas ao modelo normativo penal atual, qual seja a ineficácia do sistema penal e hasteou a bandeia do princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

              Contudo, ao invés de propor uma melhora ao sistema, propaga uma tese extremada, radical, eis que visa extirpar o Direito Penal de nosso meio jurídico.

              Já se verificou que o Direito Penal é imprescindível para a organização e controle social, contudo, apenas como ultima ratio, posto que existem bens jurídicos muito importantes, que podem sofrer lesões irreparáveis, necessitando de proteção penal, porquanto os outros ramos não satisfazem o dever de proteção que é inerente ao Estado, mas também existem bens jurídicos importantes cuja lesão não se operou de maneira a atingir o princípio da Lesividade, ou casos em que o bem jurídico lesionado não é tão importante, a justificar a intervenção do Estado.

              Sem deixar de levar em consideração este último posicionamento, deve-se rememorar que o Direito Penal é eficiente em determinados aspectos, viabilizando sua manutenção e suas alterações.

              Apesar das dificuldades e equívocos, o sistema penal é uma ferramenta importante e que, por mais desvirtuada que esteja sua imagem, ele ainda alcança seus fins. Ainda consegue demonstrar, para a maior parcela da população, sua finalidade preventiva e reparatória.

              É notório que o judiciário ainda possui muito crédito perante a sociedade e, da mesma maneira o Direito Penal.

              A maioria das pessoas teme a possibilidade de ser presas, portanto, não praticam os delitos que propiciam uma ação penal.

              Por conta desta premissa é de se sustentar que o Direito Penal é um ramo do direito necessário para a garantia da ordem pública e para a sustentação do Estado Democrático de Direito.

              Por sua vez, mesmo sendo necessário, precisa de reforma. Uma reforma sob o prisma subjetivo do legislador, quer dizer, uma reforma da maneira de pensar de quem produz as leis penais.

              Desta maneira conseguiremos fazer incidir todos os princípios aqui debatidos, faremos jus à supremacia da Constituição Federal e à própria Constituição, além de oferecer à sociedade um anteparo eficiente às ofensas contra seus bens jurídicos mais prezados.

              A sociedade clama por um Direito Penal justo e eficaz, ao invés de um sistema exacerbado, recheado de “delitos de ocasião”.

              Propagando esta concepção, com certeza é a sociedade quem irá ser beneficiada. Com um sistema positivo eficiente, exalando segurança e sem disseminar qualquer sensação de impunidade.

              O não respeito ao que anuncia esta teoria, tanto na criação da norma quanto na sua aplicação, deverá ser reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, vez que implica no desrespeito a princípios constitucionais, tal como é o princípio da Intervenção Mínima, decorrente do Estado Democrático de Direito, resguardado como princípio fundamental em nossa Constituição.

              Em outras palavras, o não atendimento à teoria minimalista, implica em desobediência ao Estado Democrático de Direito, por conseguinte, fere materialmente nossa Constituição Federal, tornando qualquer ato normativo, aí consubstanciado, inconstitucional.

              Em suma, a crítica ao atual sistema penal reside no que tange à inflação legislativa que culmina em um sistema flácido e ineficaz.

              A solução proposta é a adoção ao Direito Penal Mínimo, reduzindo-se quantitativamente os delitos e aumentando-se qualitativamente os tipos penais, isto porque com menos crimes de irrisória lesão a bens jurídicos penalmente irrelevantes, dá-se à polícia judiciária a oportunidade de investigar melhor os crimes mais importantes, de real afetação penal.  

              Fazendo incidir o Direito Penal Mínimo em nosso sistema jurídico, o resultado será uma ordem jurídica penalmente segura e eficiente, primando pela justiça e guarnecendo a Constituição Federal em seu aspecto formal e material.

              Para tanto, faz-se necessário o esforço conjunto dos três poderes, pois de nada adianta o Poder Legislativo produzir leis eficientes se o Poder Judiciário não consegue julgar e o Poder Executivo não as cumpre.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Obs. Texto integralmente extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado nas Faculdades COC (UNISEB COC), apresentado e aprovado. 

 

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