TEORIA E APLICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA

1 – Introdução

De matriz germânica, a inconstitucionalidade progressiva também é denominada em nossa doutrina e jurisprudência como “norma ainda constitucional” ou “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”.

Em resumo, trata-se de uma técnica aplicável ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade e utilizada em situações constitucionais imperfeitas, que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta.[i] Foi concebida como alternativa de flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, a partir da idéia de que era necessário um meio termo na aferição de inconstitucionalidade, capaz de apontar situações “ainda constitucionais”.  

Ou seja, por meio desta técnica busca-se dar ao Tribunal a possibilidade de rejeitar a inconstitucionalidade da norma, pronunciando, contudo, em face de uma deficiência capaz de converter a norma “ainda constitucional” em norma inconstitucional[ii]. 

O que justifica a aplicação desta técnica é a existência de circunstâncias fáticas vigentes que naquele momento dão azo a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico, sendo, pois, cabível aludida flexibilização[iii].

Assim, conforme expõe o mestre Dirley da Cunha Júnior, a Corte, embora reconheça a constitucionalidade da lei, “recomenda que o legislador formule – às vezes até assinalando-lhe um prazo – disposição complementar de natureza corretiva”.[iv] Destarte, muitas vezes, referida recomendação ganha tom de verdadeiro apelo, justificando àqueles que se reportam a esta técnica como “apelo ao legislador” (appellentscheidung).

Complementando o exposto, lembra o Ministro Gilmar Ferreira Mendes que, referido “apelo”, dirigido ao legislador, não tem, em absoluto, o condão de obrigar juridicamente o órgão legislativo a legislar, pois não há nessa técnica decisória qualquer imposição de legiferação[v]. Em caso de inércia do órgão legislativo, a norma permanece constitucional até que o Tribunal se manifeste novamente sobre o assunto. 

2 – Aplicação prática da Teoria

Por diversas vezes o Supremo Tribunal Federal já utilizou esta técnica de flexibilização, acreditando que circunstâncias fáticas vigentes sustentavam a manutenção das normas questionadas dentro do ordenamento jurídico. Vejamos alguns exemplos:

1 – No Recurso Extraordinário nº 248.869-SP (j. 07.08.2003), o Ministro Sepúlveda Pertence salientou em seu voto que não vislumbrava a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 2º, da Lei 8.560/92, por entender adequada a atuação do Ministério Público até que se viabilize a implementação plena da Defensoria Pública em cada Estado, nos termos do parágrafo único, do art. 134, da Constituição Federal.

2 – Noutra oportunidade, instado a se manifestar acerca da constitucionalidade do artigo 68 do Código de Processo Penal, o Supremo Tribunal Federal expôs que “enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento" (RE 135328/SP, DJ 20.04.2001).

3 - A mesma técnica foi utilizada ainda para averiguar a constitucionalidade da Lei nº 1060/50 (que dispõe sobre concessão da assistência judiciária gratuita aos necessitados). Referida Lei em seu artigo 5º, § 5º, prevê prazo em dobro para o Defensor Público manifestar-se nos autos. Segundo o Supremo Tribunal Federal até que a Defensoria Pública não esteja devidamente habilitada ou estruturada: “Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.” (STF, HC 70.514, 23.03.1994).

 3 – Conclusão

A inconstitucionalidade progressiva é técnica de flexibilização do controle de constitucionalidade, aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em situações onde circunstâncias fáticas vigentes sustentam a manutenção das normas questionadas dentro do ordenamento jurídico.

A aplicação desta técnica não tem, em absoluto, o condão de obrigar juridicamente o órgão legislativo a legislar, já que não há nessa técnica qualquer imposição de legiferação, sendo que, em caso de inércia do órgão legislativo, a norma permanece constitucional até que o Tribunal se manifeste novamente sobre o assunto.