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TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E SUA APLICAÇÃO


Autoria:

Diego Da Silva Ramos


Assessor Jurídico-Legislativo e Advogado

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Resumo:

Trata-se de uma singela contribuição ao estudo do Direito Constitucional, examinando, em breves linhas, a Teoria da Encampação e sua aplicação.

Texto enviado ao JurisWay em 20/08/2010.



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1. Introdução

 

A teoria da encampação surgiu devido à complexidade funcional e organizacional de alguns órgãos públicos, já que nestes há relativa dificuldade na definição da correta autoridade coatora para impetração do mandado de segurança[i].

                                   Destarte, antes de estabelecermos os requisitos para aplicação desta teoria, urge salientar que esta não se confunde com o instituto da encampação do direito administrativo.

                                    Conforme esclarece a professora Fernanda Marinela, a encampação do direito administrativo é forma de extinção do contrato de concessão de serviço público. Em verdade, trata-se de ato unilateral do poder concedente que termina o contrato antes do prazo por razões de conveniência e oportunidade do interesse público, hipótese em que o concessionário, inclusive, faz jus à prévia indenização[ii].

                                   Por outro lado, a teoria da encampação no mandado de segurança se aplica em hipóteses em que a autoridade superior hierarquicamente não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, tornando-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Trata-se de um valioso instrumento que fulmina a possibilidade de se cercear a busca do direito líquido e certo do impetrante em virtude de uma mera “imprecisão” técnica processual.

 

2. Aplicação da Teoria

 

                                   Após traçarmos a referida conceituação, bem como estabelecer suas diferenças em relação ao instituto da encampação do direito administrativo, convém delimitarmos os requisitos para aplicação desta teoria, de acordo com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

                                   O primeiro requisito determina a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou às informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Em suma, a autoridade superior avoca o ato de seu subordinado como sendo seu, prestando as informações como se fosse o titular do ato impugnado. Ademais, a existência de subordinação se faz necessária, pois de nada adiantaria a autoridade responder o “mandamus” e não possuir capacidade para, depois, fazer cumprir a ordem judicial, ou seja, a autoridade apontada como coatora, além de ser superior ao agente público que pratica o ato impugnado, deve ter, necessariamente, competência para revê-lo[iii].

                                   O segundo requisito trazido pela nossa jurisprudência estabelece que o ingresso da autoridade encampante é possível desde que não haja modificação da competência estabelecida na Constituição Federal para julgamento do mandado de segurança[iv].

                                   Por último, estabelece ainda o Superior Tribunal de Justiça que ao prestar às informações a autoridade encampante deve adentrar no mérito do ato objeto do mandado de segurança[v].

                                   Entretanto, insta salientar, conforme reforça parte de nossa jurisprudência, que não se trata de simples manifestação sobre o mérito da questão, mas sim de informações que efetivamente esclareçam o objeto do “mandamus”.

                                   Arrematando, com a notória clareza que lhe é peculiar, a Min. Laurita Vaz (AgRg no REsp 697.931/MT, j. 28.02.2007 e Dje 07.04.2008) sintetiza os requisitos da referida teoria, expondo que: “[...] a despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limita a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defender o mérito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental”.  

 

3. Conclusão

 

                                   Em verdade, referida teoria busca a adequada distribuição da justiça, viabilizando meios de fazer valer o direito líquido e certo do impetrante, fazendo com que o mandado de segurança não se prenda a meros formalismos e entraves organizacionais dos órgãos públicos. 

                                    Trata-se, portanto, de teoria que visa à desburocratização, proporcionando mais efetividade a tão valioso remédio constitucional.

 

 

 

 Notas


[i] “[...] a estrutura complexa dos órgãos administrativos pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de propositura correta” (RMS 21.508/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 18.03.2008, DJ 12.05.2008 p. 1)

 

[ii]  MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 4ª Ed, Ed. Impetus, 2010, p. 507.

 

[iii] “[...] A Teoria da Encampação exige que a autoridade apontada coatora, além de ser superior ao agente público que pratica o ato impugnado, tenha competência para revê-lo, o que não ocorre no caso” (AMS 2007.34.00.020619-8/DF, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 p.265, de 29.08.2008)

 

[iv] [...] A invocação da teoria da encampação requer, dentre outros requisitos, a preservação da competência, nos exatos limites postos na Constituição Federal” (MS 8.963/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, 3ª. Seção, de 10.06.2009, Dje 07.08.2009).

 

[v] “[...] A jurisprudência aplica a teoria da encampação quando essa autoridade, ao prestar as informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas adentra o mérito do ato impugnado e requer a denegação da segurança” (RMS 19.378-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º.3.2007).

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