TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E SUA APLICAÇÃO

1. Introdução

A teoria da encampação surgiu devido à complexidade funcional e organizacional de alguns órgãos públicos, já que nestes há relativa dificuldade na definição da correta autoridade coatora para impetração do mandado de segurança[i].

                                   Destarte, antes de estabelecermos os requisitos para aplicação desta teoria, urge salientar que esta não se confunde com o instituto da encampação do direito administrativo.

                                    Conforme esclarece a professora Fernanda Marinela, a encampação do direito administrativo é forma de extinção do contrato de concessão de serviço público. Em verdade, trata-se de ato unilateral do poder concedente que termina o contrato antes do prazo por razões de conveniência e oportunidade do interesse público, hipótese em que o concessionário, inclusive, faz jus à prévia indenização[ii].

                                   Por outro lado, a teoria da encampação no mandado de segurança se aplica em hipóteses em que a autoridade superior hierarquicamente não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, tornando-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Trata-se de um valioso instrumento que fulmina a possibilidade de se cercear a busca do direito líquido e certo do impetrante em virtude de uma mera “imprecisão” técnica processual.

2. Aplicação da Teoria

                                   Após traçarmos a referida conceituação, bem como estabelecer suas diferenças em relação ao instituto da encampação do direito administrativo, convém delimitarmos os requisitos para aplicação desta teoria, de acordo com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

                                   O primeiro requisito determina a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou às informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Em suma, a autoridade superior avoca o ato de seu subordinado como sendo seu, prestando as informações como se fosse o titular do ato impugnado. Ademais, a existência de subordinação se faz necessária, pois de nada adiantaria a autoridade responder o “mandamus” e não possuir capacidade para, depois, fazer cumprir a ordem judicial, ou seja, a autoridade apontada como coatora, além de ser superior ao agente público que pratica o ato impugnado, deve ter, necessariamente, competência para revê-lo[iii].

                                   O segundo requisito trazido pela nossa jurisprudência estabelece que o ingresso da autoridade encampante é possível desde que não haja modificação da competência estabelecida na Constituição Federal para julgamento do mandado de segurança[iv].

                                   Por último, estabelece ainda o Superior Tribunal de Justiça que ao prestar às informações a autoridade encampante deve adentrar no mérito do ato objeto do mandado de segurança[v].

                                   Entretanto, insta salientar, conforme reforça parte de nossa jurisprudência, que não se trata de simples manifestação sobre o mérito da questão, mas sim de informações que efetivamente esclareçam o objeto do “mandamus”.

                                   Arrematando, com a notória clareza que lhe é peculiar, a Min. Laurita Vaz (AgRg no REsp 697.931/MT, j. 28.02.2007 e Dje 07.04.2008) sintetiza os requisitos da referida teoria, expondo que: “[...] a despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limita a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defender o mérito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental”.  

3. Conclusão

                                   Em verdade, referida teoria busca a adequada distribuição da justiça, viabilizando meios de fazer valer o direito líquido e certo do impetrante, fazendo com que o mandado de segurança não se prenda a meros formalismos e entraves organizacionais dos órgãos públicos. 

                                    Trata-se, portanto, de teoria que visa à desburocratização, proporcionando mais efetividade a tão valioso remédio constitucional.

 Notas