ANÁLISE DO ART. 33 DA NOVA LEI DE DROGAS E SUA EFICÁCIA PROCESSUAL

Antenor Costa Silva Júnior*

São Luis/MA - 2010

SUMÁRIO: 1  INTRODUÇÃO;  2 ANÁLISE HISTÓRICA; 2.1 A evolução da drogas no Brasil e no mundo das leis; 2.2 Dos conceitos das drogas; 2.3 A função social das penas; 2.4 Das medidas de repressão e prevenção; 3 ANÁLISE DA LEI 11.343/06; 3.1 Estudo comparado com a Lei 6.368/76; 3.2 Estudo comparado com a Lei 10.409/02; 3.3 Estudo comparado com a Lei 9.099/95; 4 ANÁLISES PROCESSUAIS; 4.1 As modificações processuais; 4.2 A constitucionalidade ou inconstitucionalidade da negação da liberdade provisória; 4.3 Da efetividade processual; 4.4 Vejamos a posição do STJ; 5 CONSIDERAÇÕES FINAI; REFERÊNCIAS.

 RESUMO

Análise da nova Lei 11.343/06 e sua eficácia processual perante o art.33 do mesmo diploma legal, o trabalho visa demonstrar um quadro comparativo da lei quanto ao tráfico de drogas, e suas principais evoluções. Assim, fazendo-se uma viagem pelo mundo das penas e sua função social, e seus aspectos negativos e positivos a sociedade, mais adiante analisaremos o art.33 da lei 11.343/2006, em estudo comparativo com as Leis nº 6.368/76, nº 10.409/02,9. 099/95 e demais espécies leis que abordam tal matéria. Acrescente-se ainda, o estudo da eficácia processual, agilidade e celeridade processual, como demonstrar a negação de certos benefícios processuais, como a Liberdade Provisória, e sua negação quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade, em face ao traficante, além de destacar a visão jurisprudencial quanto este instituto processual. Logo, o presente trabalho, tenta explanar alterações da nova lei de drogas, fazendo um estudo comparativo analítico, no intuito de demonstrar seus aspectos positivos, negativos, suas lacunas as sociedade, e demonstrar que as leis andam desproporcional a realidade da sociedade, o que tira o seu brilho e sua efetiva eficácia. Além disso, nota-se que as leis são mister para regular os institutos sociais,como as regras de boa convivências e demais direitos inerentes ao ser humano,contudo, a sociedade almeja a concretização desses direitos,dessas leis,sair do plano abstrato para o plano concreto, porque senão as leis tornar-se-ão apenas utopia,e não é de sonhos que uma sociedade adquire e garantir seus direitos, mas sim de realidade,de compromisso em fazer o direito valer, para que possamos respirar o ar democrático,em que a democracia de fato possa ser realizada, possa ser acessível, sobretudo aqueles menos privilegiados,condenados pelas mazelas sociais e pela ausência de assistência e políticas eficazes de seus direitos e garantias constitucionais.

 Palavras Chaves: Drogas. Lei. Tráfico. Processual penal.

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*Acadêmico do 10º período do Curso de Direito – UNDB

ABSTRACT

Analysis of the new law 11.343/06 and its procedural efficiency before art. 33 of the same legal act, the work aims to demonstrate a comparative table of the law on drug trafficking, and its main developments. Thus, a journey through the world of feathers and its social function, and their negative and positive aspects to the company, later we will look at art. 33 of law 11.343/2006, comparative study with laws No 6.368/76, paragraph 9.10.409/02 099/95 and other species laws dealing with this matter. Furthermore, the study of the effectiveness of investigations, agility and speed of procedure as to demonstrate the procedural denial of certain benefits, such as provisional freedom and its denial about the constitutionality or unconstitutional, in the face of the dealer, and highlight the vision of the case as this procedural Institute. This work therefore, attempts to explain the amendments of the new law of drugs, making an analytical comparison study in order to demonstrate its positive aspects, negative, its shortcomings the society, and to demonstrate that the laws go disproportionately the reality of the society, which takes its effective brightness and its efficiency. In addition, note that the laws are anxious to regulate social institutions, such as the rules of good living and other rights inherent in the human being, however, the company seeks the implementation of these rights, these laws, abstract plane for concrete plan, because otherwise the laws will become utopia, and not only is dreams that a society acquires and guarantee their rights, but really commitment to make the right to claim, so that we can breathe the air of democracy, in the fact that democracy can be taken, to be accessible, especially those less privileged social condemned by badness and by the lack of assistance and effective policies for their rights and constitutional guarantees. 

Keywords: Drugs. Law. Traffic. Criminal procedural.

1 INTRODUÇÃO

Visa o presente trabalho monográfico uma análise da nova lei de drogas frentes as leis 6.368/76, 10.409/02,9. 099/95 e demais leis que envolvam a matéria, como, também analisar a evolução processual e sua eficácia perante os casos concretos.

Inicialmente analisaremos a evolução das penas, desde os tempos mais primórdios até os dias atuais, e como estas tem contribuindo para ressocialização dos presos e do retorno do viciado a sociedade.

Observa-se que nos primórdios da evolução da sociedade as penas eram aplicadas em forma de castigo aqueles que cometiam crimes, que ferisse o bom comportamento da sociedade, como: esquartejamento do individuo até a morte, precisamente no século XVIII, a exemplo do que ocorria na Rússia, 1769, Pensilvânia e Toscana, 1786, Áustria, 1788; França, 1791, Ano IV, 1808 e 1810. Portanto, a execução pública é comparada a uma fornalha que desperta grandes vulcões em erupções de violências.

Logo, o presente estudo tem um olhar crítico- analítico sobre a evolução das penas em diversos países do mundo, o que de fato contribuiu para a sociedade, porém a grandes controvérsias sobre os resultados positivos, a saber; a reintegração do viciado, ou melhor, traficante ao convívio harmônico com a sociedade.

Destacam-se, também a questão da violência gerada pelos viciados, que na maioria das vezes suas principais vítimas são seus próprios familiares.

Mais adiante, analisaremos pormenorizada a nova lei de drogas frentes as leis antigas, que regiam a matéria e sua eficácia na celeridade processual e demais institutos concernentes a matéria

Vê-se que, as penas ao decorrer da evolução do homem foram atribuídas de maneira severas a amenas, porém fora uma longa caminhada histórica, para almejar os benefícios que a pena poderá proporcionar, a depender do crime cometido, como o tráfico de entorpecente, que a pena aumentou de três para cinco anos.

Todavia, trabalharemos ainda com o conceito de drogas, conhecida popularmente como “entorpecentes”, destacando-se doutrinadores sobre a matéria.

Analisaremos, também, as novas perspectivas processuais, em frente à nova lei de drogas e sua eficácia, num estudo comparativo, visando demonstrar seus aspectos negativos e positivos, até que ponto será relevante à sociedade sem ferir os direitos dos presos, frente às novas proibições processuais e em frente a nossa lei maior, a Constituição Federal.

Acrescente, ainda, que o método adotado será o dedutivo, que  parte  de  teorias gerais, pode-se chegar a certos fenômenos particulares, destaca-se, ainda o procedimento que será o método histórico, que visa estudar os acontecimentos passados e analisar suas implicações no presente, além disso, será usado o método estruturalista, que visa à investigação de um estudo concreto, até os níveis mais elevados, como, doutrina jurisprudências, retornando-se ao caso concreto.

Registre-se, por oportuno, que serão utilizados na pesquisa bibliográfica, como já mencionado, doutrina, jurisprudências, periódicos, revistas especializadas, informações disponibilizadas na Internet, artigos, além de pesquisa de campo como entrevista a pessoas dependentes e viciadas, mostrando como a teoria funciona na prática, quanto ao caso concreto.

O presente trabalho compõe-se em quatro capítulos, sendo que o primeiro é destinado às evoluções históricas, explorando a questão das penas, sua evolução na sociedade e até que ponto tem contribuindo para a resocialisação do viciado e sua reintegração a sociedade.

Acrescente-se que com a evolução das sociedades, a forma de punição sofreu grandes alterações, a saber; com a implantação da pena de morte até as penas que levam o desprezo e a condenação moral do individuo perante a sociedade, além das penas de privação e restrição de liberdade, como, também, as penas pecuniárias.

Destacando-se neste estudo as teorias penais, sua evolução, o posicionamento de Kant e Hegel, que acreditam que a pena possui quer caráter retributivo, quer caráter aflitivo, de um mal justo que se opõem ao mal praticado pelo delinqüente, assim, concretizando em todos os seus níveis de Justiça.

No segundo capítulo analisaremos a nova lei de drogas, através de um estudo comparado com as leis 6.368/76, 10.409/2002, 9.099/95, e os aspectos positivos e negativos, como as lacunas das leis, o que de fato proporcionar a sociedade.

Enquanto que, no terceiro capítulo analisaremos a questão processual, suas fases, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de certos recursos processuais, como, destaque a liberdade provisória, o questionamento se o aumento das penas irá contribuir para o comércio de drogas, o quantum de entorpecente seria suficiente para caracteriza uso ou comercialização e demais discussões substâncias entorpecentes.

Acrescente-se, ainda, o quarto capítulo que visa demonstrar as várias posições jurisprudenciais em relação à matéria.

Assim, o trabalho em tela visa um estudo comparado e analítico sobre a nova lei de drogas, frente leis anteriores que até então regiam a matéria, suas implicações a sociedade, e se de fato tem contribuindo para amenizar o tráfico, assistir os dependentes, e se esta tem contribuindo com a reintegração do viciado a sociedade.

E ao mesmo tempo visa analisar diante de doutrinadores e jurisprudência a negação da Liberdade Provisória quanto ao traficante frente aos aspectos da legislação maior: Constituição Federal/1988.

Analisando-se, também, a função Estatal no combate ao crime, através dos institutos penais e na aplicabilidade do direito penal e processual penal, questionando-se sua eficácia quanta atuação no combate ao tráfico de drogas ilícitas. 

2 ANÁLISE HISTÓRICA

2.1 A evolução das drogas no Brasil e no mundo das leis

Observa-se que, podemos encontrar a origem das preocupações legislativa brasileira, a influência significativa das Ordenações Filipinas, que dispõe o seguinte:

 “Em seu título 89: disciplinou: que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”. Assim, com a introdução do Código Criminal do Império do Brasil em 1851, disciplinou normas que tratam da polícia sanitária e a comercialização de substâncias ilegais (GRECO FILHO, 2008. p.1).

Verificasse que por volta de meados de 1840, o Código Penal considerou crime, dispor a venda, confeccionar substâncias, conceituadas como lesivas, sem autorização ou disposições legais sanitárias.

Assim, visando combater o tráfico de entorpecentes, foram sancionados vários decretos, as saber: Decreto n.14. 969, de 3 de setembro de 1921, em 1932 fora implantado o decreto-lei n.20.930,modificado pelo decreto n.24.505,de junho de 1934.Implantação do decreto nº 780,de 28 de abril, modificado pelo Decreto- lei n.2.953, de agosto de 1938.

     Contudo, fora criado Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto-Lei n.3.114, de 13 de março de 1941, alterado pelo decreto-lei n.8. 647, de 1946, que visava à fiscalização e repressão no âmbito das drogas e suas espécies derivadas.

     Observa-se que vários decretos foram implantados no intuito de regular as substâncias entorpecentes e a proibição de seu uso, porém, vê-se que foram apenas tentativas tímidas que não trouxeram grande eficácia perante a sociedade, senão vejamos o número decretos baixados e a evolução das drogas, caminhando nas mesmas proporções, pois reprimir, não o bastava, mas sim prevenir, orientar a sociedades dos males que a droga proporciona.

Na década de 1880, a folha de coca, matéria-prima da cocaína, já era consumida, em forma de chá, por toda a Europa e América do Norte. O chá era conhecido como “melhorador do humor” e sua comercialização era livre. Naquela época, a cocaína passou a ser processada pela indústria farmacêutica para uso como anestésico, estimulante mental e do apetite, afrodisíaco, tratamento da asma e de problemas digestivos. Também foi descoberta sua potência quando injetada e assim o seu uso se popularizou (SOUZA, 2008).

Verifica-se que por volta de 1885, com a fabricação da Coca- Cola que em sua formulação eram utilizadas folhas da coca, destaca-se ainda o vinho, denominado Wine- Coca, no entanto em 1904, foram proibidas a utilização dessa erva, como, também na composição de quaisquer substâncias ingeridas á sociedade.

Vê-se que em torno de 1914, os jovens burgueses brasileiros começavam a experimentar a cocaína, todavia, fora no ano de 1970, que começou a intensiva sua utilização no referido País, sendo popularizado seu consumo na década de 90, sendo ingeridos por pessoas de diversos níveis sociais, desde classe alta aqueles das classes menos privilegiadas, fruto da grande oferta no mercado.

Já a maconha teve seu cultivo incentivado durante décadas pela indústria que utilizava seus talos para fazer fibras de cordas e têxteis, por causa de sua incrível força e resistência. Também fez, durante séculos, em vários países, parte do arsenal da medicina popular e no final do século 19 foi usada em vários medicamentos produzidos por laboratórios farmacêuticos dos Estados Unidos, sendo indicada como antiespasmódico, analgésico e dilatador de brônquios. No início do século 20, com o aparecimento da morfina, que oferecia melhores resultados, os médicos perderam o interesse pela maconha. No Brasil, ela foi usada como remédio de 1900 a 1930 e era e receitada pelos médicos para insônia, úlcera gástrica, asma e até ronco (GRECO FILHO, 2008).          

Assim, verifica-se que as drogas representam para a sociedade, grandes ameaças a saúde pública, porém, esta não tinha conhecimento científico das maleficidades que poderiam gerar, quanto à circulação do comércio ilegal, e também, quanto o crescimento de violência, dentro do próprio âmbito familiar. Como: espancamento de pais contra filhos, em estado de alucinações, no intuito de sustentar o vício na ausência de rendimentos para adquirir tais drogas.

Registre-se, por oportuno, que há noticias que em 1909 fora realizado em Xangai, o primeiro debate internacional para traçar políticas contra o ópio e seus derivados. Inconformados os países do globo com o crescimento da utilização das substâncias alucinógenas, houve em 1911, um encontro internacional no Haia, na Holanda, no intuito de combater a utilização do ópio e da cocaína.

Sabe-se que em 1914, é sancionada lei interna nos Estados Unidos, que visa à coibição de comercialização e consumo de drogas, com destaque: cocaína e ópio, todavia,em 1924, face Conferência Internacional, sediada em Genebra, fora discutido meios de evitar o consumo de outras drogas, dentre elas, a maconha, assim, inicia-se uma longa caminhada de perseguições aos usuários de drogas, sobretudo, da maconha.

Conquanto, somente a partir de 1930, nota-se o combate de forma mais eficaz contra as drogas, porém em, 2007, uma das maiores potências mundiais, os Estados Unidos destaca-se como maior consumidor da cocaína no mundo.

Assim, o mundo despertou do sonho-pesadelo das drogas, um mau que gera milhões por gramas, e ao mesmo tempo ocorre a vida do homem, gera sensações efêmeras de prazer, satisfação orgânica, porém, geradora de vícios, violência, distúrbios mentais, que podem levam o próprio definhamento do homem, e demais males que comprometem o bom convívio do homem em sociedade.

Assim, “[...] o Decreto-lei n.891, inspirou-se na Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substâncias consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção, tráfico e consumo, bem como trata da internação civil dos toxicômanos” (GRECO FILHO, 2008. p.2).

Portanto, nota-se que o Brasil preocupado coma a evolução das drogas começou a implantar diversos meios de proibição, como os decretos-lei, no intuito de intimidar o comércio ilegal das drogas, porém, por ser um comércio que à grande rolagem de capital em pouco tempo, e as vantagens econômicas serem bastante atrativas, aos olhos de quem navegava nesse comércio era difícil resistir seus encantos e facilidades.

Porém, com a implantação da Lei n.5.726/71, ipis litteris:

[...] dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, deu nova redação ao art.281 do Código Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial (GRECO FILHO, 2008. p.3).

Conquanto, o Brasil nos meados do século vinte,  tem-se conhecimento que as drogas eram bastante difundidas em prostíbulos. Foi  após reunião em Haia que o Brasil despertou para uma política de combate as drogas, assim com destaque a realização de políticas públicas, que visam garantir o maior bem do homem: a vida.

Nota-se que grande parte da Legislação Brasileira teve fortes influências das legislações Européias e Americanas, no intuito de introduzir no Brasil o que dos modernos existe ao combate do criminoso, ao usuário pelo vício próprio, quanto pela pratica comercial delitiva.

Diante da conscientização dos países no combate as drogas, o que se estava tutelando é, sobretudo a vida, pois as drogas possibilitam sensações temporárias de bem estar, porém momentâneas, além disso, a sua manutenção tem um custo alto, proporcionando ao viciado quanto ao traficante passar por limites de boa conduta social até chegando-se a violência para alimentar tal vício.

Quanto à proibição de drogas, como a utilização de ópio, morfina, heroína, cocaína, no Brasil, fora a partir de 1921, que houve repressão a estas práticas, assim, passíveis de graves punições, enquanto que, a maconha fora reprimida a partir de 1930, mas somente foram realizadas as primeiras prisões a partir de 1933, no Estado do Rio de Janeiro.

Todavia, tal proibição estendeu-se até os tempos atuais, contudo, apesar das reprimidas, com o surgimento de severas leis punitivas, as drogas foram se evoluindo pelo mundo, pelos seus requintes de prazer e geração de lucros fáceis e volumosos, sendo, destaque e apoio de grandes grupos, a saber; o Comando vermelho.

Observa-se que o Comando vermelho percebeu que havia outro ramo comercial que lhe adviria melhores soldos, como, o tráfico de entorpecente e começou investir, pois o tráfico significa poder, surgindo grandes disputas entre facões pela disputas dos morros do Rio de Janeiro, sobretudo para comanda o comercial ilegal das drogas, que dava os seus primeiros passos com o chamado grupo vermelho.

Logo, verifica-se que as drogas no Brasil tiveram grandes avanços, até porque o crime organizado não iria aplicar em drogas se não houve um retorno financeiro imediato, pois através desta, estas facções comandam os morros das grandes favelas do país, estabeleciam um código de ética nessas áreas.

Chamado código de sobrevivência, em que pessoas humildes saem das suas casas com medo de serem a tingidas pelas guerras dos traficantes dos morros, em disputa do ponto melhor de comercializar as drogas, crianças inocentes, que ao brilho de suas inocências experimentam o lado escuro da vida, guerras, sangue, violência, drogas, crianças jogadas a própria sorte, em que amanhecer vivo e permanecer vivo já são uma grande vitória, essa camada da sociedade, que vive sem voz, sobreviver no silencio do mundo negro das drogas.

Assim, estão jogas a sorte pelo Estado, que seus princípios Constitucionais e demais legislações, ficam apenas em utopia, muito aquém da realidade de pessoas humilde, sem direitos, em que a lei do silêncio, não é questão de querer, mas questão, sobretudo de sobrevivência.

Registre-se, por oportuno o pensamento de Zaffaroni (apud Ferreira (2008, p.191):

Constatou as seguintes tendências nas leis autoritárias sobre drogas da América Latina dos anos oitenta: não distinguem os conteúdos dos injustos e os graus de culpabilidade, fixando mínimos altíssimos para impedir que os magistrados valorem o injusto e a culpabilidade; atribuem a organismos especiais, diferentes dos tribunais comuns, a competência para julgar determinados delitos contra os interesses do estado; e julgam determinados casos através de procedimentos rápidos, visando a maior eficácia repressiva, em detrimento das garantias do acusado. Afirma que juízes,além de terem sua atuação cerceada pela legislação severa,sofrem influencia  da mídia  pela forte repressão dos casos relacionados a drogas,sem falar na pressão de tribunais superiores,que por vezes impõem sanções internas ou estigmatizam os próprios magistrados.

Observa-se que:

[...] trata-se de um fenômeno transnacional, que põe em crise os Estados Nacionais, golpeia as economias dos países produtores, limitando a política exterior e colocando em cheque os sistemas judiciais. É um fenômeno multifuncional e multidimensional (DÍAZ-MULLER apud FERREIRA, 2008, p. 59).

Acrescente-se que em certas regiões do Brasil, o tráfico vem assumindo, algumas funções do estado, a saber; assistencialismo social, água, luz, segurança pública, cestas básicas, educação, e demais políticas assistencialistas, assim, ficando o estado omisso as suas reais funções perante a sociedade.

Segundo, relatos históricos, a droga se tornou fonte de riqueza e de investimento. Já no final da década de 80, o comércio representava 75% do PIB da Bolívia, sendo destes, 50% oriundo do comércio clandestino; no Peru, o índice chegou a 90% e na Colômbia, 23% e nos EUA, em torno de 5%. Trata-se de um negócio empresarial. Nos EUA, a movimentação com as drogas chegou a atingir 10% do PIB, igual ás sete maiores empresas: GM, Exxon, Shell, Móbilb, Bridish, Petroleum, a Ford Motors e a IBM. (GIACOMOLLI, 2008, p. 188).

Contudo, vê-se que a política criminal adotada pelo Brasil, segue a linha de uma política do terror, ou melhor, de um direito penal autoritário defendido por Vera Andrade, Vera Malaguti, Elena Larrauri, Stanley Cohen, Salo de Carvalho e Raul Zaffaroni, pois fundada numa política pautada na repressão alinhada a visão policialesca e da intervenção penal como solução.

Nota-se que a nova lei, apesar de tentar reflexibilizar consumo, eventual, permanente, ao traficante, pois, notam-se várias brechas, quanto à quantidade de drogas, para classificar como usuário, dependente ou traficante, o local a ser encontrado, a classe sociais de indivíduos que costumam utilizá-las, atribuindo aspectos subjetivos, que nem sempre levam ao juristas a aplicação da lei com o víeis de justiça em sua integra e necessária realidade.

            Assim, fazendo-se necessário, a informação como principal forma de combate ao uso, consumo e tráfico de drogas, políticas preventivas, educacionais, despertado a população que a vida com drogas, é uma drogas em todos os seus sentidos.

Cabendo ao Estado despertar do sono  profundo  que  o  atormentar,  e  efetivar políticas de conscientização e informação, sob o viés da democracia, que visem pelo menos amenizar, a proliferação de drogas, e que compromete o maior patrimônio da humanidade: a vida.

2.2 Conceitos de drogas

Observa-se que as drogas é um fenômeno antigo nas civilizações, quer para fins terapêuticos, quer para fins medicinais e até mesmo para fins alimentares, porém, nota-se que o perigo estar na evolução da comercialização das drogas, que é realidade desde os primórdios da sociedade até os dias atuais.

De acordo com a Lei 11.343/2006, no lugar de substância entorpecente utilizada pelas leis 6.368/76 e 10.409/02, utilizam-se drogas como: “[...] substâncias ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam especificadas em lei ou relacionadas em lista atualizadas, de forma periódica, pelo Poder Executivo da União, (parágrafo único do art.1º). Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco” (GOMES, 2006, p.21).

Observa-se que as legislações, como a evolução das leis quanto ao debate sobre drogas, vem evoluindo, e fazendo várias definições e conceitos o que seria drogas e seus efeitos a sociedade, haja vista, que em muitas sociedades era permitido, pois era vista como medicamento, fazia parte de certas culturas, sobretudo a Indígena.

Acrescente-se que a chamada toxicomania proporciona ao individuo um estado de intoxicação periódica ou crônica, letal ao homem como, também a sociedade, pelo sustento constante do vicio.

Logo, a toxicomania tem como características; a necessidades de intenso consumo, o aumento das doses, e evolução de certa dependência quer físico e quer psicológica.

Vê-se que a Lei 10.409/02, dispôs várias portarias e decretos, a fim de determinar a substância entorpecente, como:

A convenção única sobre entorpecentes, de 1961, devidamente ratificada pelo Congresso Nacional, promulgada em 1964 e regulamentada pela Portaria nº8/67. O Decreto- lei nº159, que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica aos entorpecentes para os fins penais e de fiscalização e controle; Portaria nº 26, de 26-7-1974, do SNFMF, que aprovou uma listagem referente a substâncias e outra em relação às especialidades farmacêuticas, exigindo amplo e rigoroso controle pelo farmacêutico responsável pelo estabelecimento (GOMES, 2006, p. 21).

Assim, possibilitando a polêmica quanto à normal penal em branco, haja vista, que o surgimento de outras plantas que causassem dependência física ou psicológica ao individuo, caso não estivesse catalogadas pelo Ministério da saúde, ou através do poder executivo, não poderiam ser classificas como drogas e nem lesivas á saúde pública.

Conquanto, de acordo com os efeitos que proporcionam ao organismo, as drogas podem ser: estimulantes, depressores, alucinógenos e inalantes

A estimulante “[...] agem sobre o sistema nervoso central, a saber: cocaína, crack, anfetaminas, moderadores de apetite, nicotina e cafeína” (ARBEX JR., 2007, p.22). Produzindo os seguintes efeitos: intensificam a estimulação dos músculos, aumentam o ritmo cardíaco, elevam a pressão e reduz o apetite, proporciona estado de paranóia e confusão mental.

As depressoras, como o próprio nome sugere, causam depressão no sistema nervoso central, como; ópio, heroína, álcool e hipno- sedativos. Além de causar os males que as estimulantes produzem, ocasionam, também, a impotência sexual.

Os alucinógenos, como LSD, peitote, mescalina, maconha, proporcionam o delírio, redução da percepção e alucinações, causam ainda, náuseas, precisamente a maconha eleva o apetite e o LSD proporciona um aumento da elevação da pressão e suores.

As inalantes decorrem de solventes orgânicos como, cola gasolina tintas metálicas, nitritos voláteis e óxido nitroso, proporcionam a depressão, tontura, fala pastosa, marcha vacilante e embriaguez.

Logo,vários tipos de drogas foram surgindo,destacando ao chamado lança-perfume, muito utilizada em bailes, que ainda hoje bastante discutido por doutrinadores e jurisprudência, quanto sua classificação como sendo droga letal ou de pequena nocividade, porém o registro de morte de menores em bailes para utilização exagerada, ou melhor, em altas doses.

Segundo, a Convenção de Viena, 1971, já anotava:

Basta que uma droga tenha capacidade de produzir: 1-um estado de dependência; 2-estímulo ou depressão do sistema nervoso central, que cause alucinações, distúrbios de função motora, do raciocínio, do comportamento, da perempção ou do estado de ânimo ou abusos e efeitos semelhantes a uma substância constante na tabela I a IV(art.2º, § 4º) (GOMES, 2006, p.148).

Vejamos o que diz nossos doutrinadores:

Segundo Perillo (1997, p. 59), “[...] droga é toda substância que, introduzida no

organismo, provoca alterações de ordem física e/ou mental. Essas alterações podem conduzir em quem as usam sérios problemas fisiológicos e psicológicos, ou ambos [...].

 Acrescente-se, ainda, o posicionamento do Profº. Damásio de Jesus apud Perillo (1997, p.59), que menciona o seguinte:

Quaisquer substâncias naturais ou sintéticas, que ao entrar em contato com um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções; é uma substância química que tem ação biológica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins terapêuticos ou não.

Assim, o conceito de drogas atualmente é determinado pelo SISNAD e o Ministério da Saúde, em citar as substâncias que vão de encontro à integridade física e mental do individuo, porém, a certas substâncias como aquelas inseridas do verbo prescrever que ocorre por meio de profissionais como médicos ou dentistas, que tem que ser observadas com cautelas, no intuito de evitar prejuízos á saúde da sociedade.

Como, as drogas genéricas utilizadas como opções de medicamentos genéricos, as drogas estrangeiras que são exportadas pelo Brasil pelos grandes países desenvolvidos, que logo necessitam de um amplo controle, assim, evitando prejuízo de maior monta ao bem estar da sociedade, sobretudo; a saúde desta.

Segundo Conde (apud PERILLO,1997, p. 59):

À luz das diversas declarações da Organização Mundial da Saúde, se pode entender por droga a substância, natural ou sintética, cujo consumo repetido, em doses diversas provoca nas pessoas:1º)o forte desejo ou necessidade de continuar consumindo-a(dependência psíquica), 2º)a tendência a aumentar a dose(tolerância) e 3º) a dependência física ou orgânica dos efeitos da substância,que faz verdadeiramente necessário seu uso prolongado para evitar síndrome de abstinência..

2.3 A função social das penas

Observa-se que “[...] o ser humano sempre viveu agrupado, enfatizando seu nítido impulso associativo e lastreando, um no outro, suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, suas satisfações” (NUCCI, 2007. p.55).

Logo, vê-se que desde “[...] os primórdios da humanidade o ser humano violou as regras de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia tornando inexorável a aplicação de uma punição” (NUCCI, 2007. p.55).

Portanto, a punição desde os primórdios da evolução das sociedades era vista como meio de intimar o homem delitivo a repetir erros, a cometer desordens que viesse  de encontro com o bom convívio social, sobretudo, os homens menos desprivilegiados.

A prisão teve sua origem na Igreja, que recolhia os religiosos pecadores a fim de sofrer a expiação. Lembra João Bernardino Gonzaga apud Da Rosa (2009): “A prisão, não só como medida processual, mas também como pena aplicável a clérigos e a leigos, foi muito adotada, visando esta última a propiciar a reflexão expiatória e salvadora. Até o século XIII, cumpria-se em mosteiros ou conventos”.

Assim, a pena teve um viés que religioso como um ser maior representado pelos padres, sacerdotes, o crime visto como pecado, e o homem para purificasse dos crimes deveriam purificar seus corpos, através de duros castigos, anos de isolamento, e arrepender-se e seguir as regras da igreja, como, personificação da imagem e semelhança de Deus.

Segundo Beccaria (1979, p.38): “[...] as leis são condições sob as quais homens independentes e isolados se uniam em sociedade, cansados de viverem em contínuo estado de guerra e de gozarem uma liberdade tornada inútil pela incerteza de poderem conservá-la”.

Ademais disso, o referido autor revela-nos que a aplicação das penas, tem suas conseqüências negativas, como; o acréscimo de pena além do limite permitido, a necessidade de formulação de leis gerais e não individuais, e por último a aplicação das penas contrária ao fim social, ou melhor, aos interesses da sociedade, comprometendo-se um contrato social.

Questiona ainda, o autor sobre as obscuridades das leis que são pouco difundidas e más aplicadas ao caso concreto.

Acrescente-se ainda que “[...] para que toda pena não seja uma violência de um, ou de muitos, contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a mínima possível nas dadas circunstâncias, proporcionada aos delitos, ditadas pelas leis” (FOUCAULT,  2004, p.31).

Nesse contexto, verificasse a preocupação dos doutrinadores com a aplicação de leis, sem viés legal, garantias constitucionais, como; ampla defesa, contraditório, em que ao homem não caberia somente penas cruéis, porém, deveria pagar pelos atos que fosse contra as leis, porém, para atingir tal fim, não poderiam ter seus direitos violados, assim um erro não justificaria outro, pois não teríamos justiça, mas sim injustiça.

Registre-se, assim, a pena vista como suplício dos corpos, como forma de castigo estão bem explicitas na obra de Foucault (2004) vigiar e punir, que retrata minuciosamente como as penas eram aplicadas no mundo, senão vejamos o que diz:

Que é um suplício?

Pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz [dizia Jaucourt]; e acrescenta: é um fenômeno inexplicável a extensão da imaginação dos homens para a barbárie e a crueldade.

Observa-se que vários países adotavam as formas de suplício do corpo como fora de garantir à punição de um ato ilícito a sociedade diante de um crime legitimado pelos seus governantes, como se um erro se justificasse legalmente por outro acolhido, este sob a égide da lei.

Por outro lado, nos meados do final no século XVIII e inciso do século XIX, houve grandes transformações, pois “[...] o sofrimento físico, a dor do corpo não são mais os elementos constitutivos da pena” (FOUCAULT,  2004, p.14).

Logo, as formas de punir os condenados foram tendo grandes avanços, como aplicações de injeções sem sentir dores ao condenado, a criação na Inglaterra em 1760 de uma máquina de enforcamento, a guilhotina em 1792, a perda de direitos, a perda de bens até os tempos atuais da sociedade.

Assim, a pena seguia a famosa política olho por olho dente por dente, que servia de base para que o homem pagasse o mau que fez a sociedade, através sofrimento, da dor, da aniquilação do corpo, para que este purificasse a alma e retornasse a sociedade.

Conquanto, “[...] a humanização das penas surgiu a partir da escola Sociológica, Von Lizt, perquiriu o sentido da pena, sob um ponto de vista humanista” (FOUCAULT, 2004, p. 2).

Portanto, as penas foram implantadas no intuito de garantir a segurança social, a harmonização da sociedade, embora, sabe-se que nem sempre fora aplicada com o ânimo e senso de Justiça, face às diferenças sociais e a luta indiscriminada pelo poder, pelo domínio de um ser superior, reis, imperador e governador com seus súditos, o povo.

Por outra banda, com a evolução e democratização dos direitos fundamentais do homem, a pena de morte passou a ser crime, que vai de encontro ao bem maior do homem: a vida.

Logo, as penas passaram a ser no Brasil como: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa, além das medidas de seguranças quando cabíveis ao caso concreto, sob uma análise minuciosa de uma perícia médica.

Observa-se que a reforma penal no Brasil foi introduzida pela Lei 7.209/84, que viabilizou a substituição de penas detentivas por restritivas de direito, modificando-se o art.43 do Código Penal (ROSA, 2008).

Além disso, o sistema prisional é mal gerido, representa graves gastos aos cofres públicos, sem um retorno aplausível à sociedade, como a reintegração do preso ao convívio social.

Assim, diante das controversas das penas, surge  as  penas  alternativas, como:

prestações de serviços a comunidade, limitações de fins de semana, prestações de cestas básicas a comunidade, perda de bens e valores, prestação pecuniária, interdição temporária de direitos.

Logo, “[...] deve-se observar o princípio da humanização das penas, pelo qual deve entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que tornaria a punição desprovida da sua finalidade” (Marcão, 2008).

Portanto, para Delmanto (1998, p.63) a pena é:

[...] a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal. Ela tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva, pois, impõe um mal (privação de bem jurídico) ao violador da norma penal. Preventiva, porque visa evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação,seja em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinqüir. E ressocializadora, porque objetiva a sua readaptação social.

Assim, a evolução histórica das penas marcou as sociedades pelos requintes de crueldade e violência como eram aplicadas, onde o condenado, não tinha direito, não tinha um julgamento justo, a partir de uma denúncia formal com o conseqüente julgamento, não tinha direito de viver, teria que pagar o mau que fez a sociedade com sofrimento, e com a eliminação de sua própria vida, para proteger a sociedade dos criminosos, que iriam de encontro às normas sociais vigentes desde sociedades mais primitivas até meados do século XVII, ainda hoje, é bastante discutível a pena de morte, através da cadeira elétrica existente em uma das principais potencias econômica e democráticas do planeta: Os Estado Unidos.

Ocasionando grande equívoco democrático, a utilização de penas como forma de punir e evitar a desordem social, sobretudo, nos países de primeiro mundo, que tem uma realidade mais avançada, condições mais dignas de vida, e o grau de analfabetismo é ínfimo, pois, geralmente os traficantes têm pouca instrução, porém muita malícia para afirmarem-se no mundo ilegal dos entorpecentes.

Vê- se que as penas desde os primórdios da humanidade vêm sendo aplicadas como forma de evitar que indivíduos que vão de encontro às regras de boa convivência social, possam ameaçar a segurança da sociedade, os bons costumes.

Assim, vejamos o que diz Bruno (2007, p. 01), quanto ao instituto da pena; “[...] a pena é o mais complexo e tormentoso problema que o Direito penal nos pode oferecer”.

Verificasse que:

[...] a concepção da pena como retribuição do mal pelo mal, justo castigo que deve ser imposto ao delinqüente para afligi-lo e fazê-lo expiar o seu crime, já era, não expressa em teorias, mas manifestada nos hábitos penais, a dos tempos primários, rudes e exigentes na vingança, e ainda a das velhas civilizações do Oriente. Nas práticas punitivas, essa concepção tem atravessado toda a História e, embora atenuada, ainda não se apagou nos tempos modernos (BRUNO, 2007, p.15).

Assim, na idade Média e séculos vindouros a Igreja, e o surgimento do direito penal comum, desenvolvem a idéia do chamado direito expiatório e de caráter retributivo.     

Nesse contexto de castigo, prevenção, repressão, e com o avanço das sociedades houve a necessidade do nascimento do direito penal, para que viesse atribui o que é crime, o que é pena, é o que boa convivência social, juntamente com as Constituições vigentes de cada País, no intuito de buscar a ordem social e a conseqüente paz e harmonia social.

Logo, para Bruno (2007, p.15):

Beccaria que deu começo ao movimento de renovação do Direito penal na Itália e iniciou a primeira das escolas, que tomou o nome de escola clássica, [...] faz da sanção penal não uma exigência penal não uma exigência de justiça, mas um imperativo da defesa social contra o crime.

Sabe-se que a função social da pena é prevenir, evitar que males maiores possam ocorrem na sociedade, e que os delinqüente possam cumprir suas penas, em estabelecimentos penais que possam proporcionar uma nova expectativa de vida ao preso, como, através do trabalho, educação, lazer e ao mesmo tempo, possibilitando ao preso o direito de ser cidadão e reabilitar-se ao bom convívio social, na medida que reconhece seus erros e acredita que é capaz de mudar para um cidadão de bem.

No entanto, na prática nossos presídios são verdadeiras escolas do crime, que vai de pequenos delitos a doutorados no crime, haja vista, as péssimas condições de resocialisação oferecidas ao preso, que a apesar de ser um criminoso, e, sobretudo um cidadão passível de direitos e deveres, segundo nossa Legislação maior, CF/1988 e a Lei de execuções penais nº 7.210/84.

[...] não há nas prisões condições de vida adequadas para ninguém, especialmente para quem nunca foi criminoso ou para quem é dependente de droga, ou seja, o encarceramento provoca o pernicioso contato destes consumidores/e ou dependentes não criminosos com delinqüentes perigosos, ladrões, homicidas, estupradores, criminosos organizados, etc. (GOMES, p.110).

Outrora, menciona o autor, o seguinte:

[...]  nessa  função  de  prevenir  a  prática  de  crime,  a  pena  atua  ou  sobre toda a

comunidade, exercendo uma ação de prevenção geral, ou, em prevenção especial sobre o próprio criminoso submetido ao seu processo reajusta dor, para alcançar a sua recuperação social. (BRUNO, 2007,  p. 22).

Assim, a pena “[...] é por sua essência retribuição que a ordem de direito impõem ao criminoso pelo fato cometido e pela culpabilidade com que cometeu” (BRUNO, 2007, p.31).

Observa-se que a evolução das penas encontra-se divididas em três períodos, a saber; período das vinganças ofensivas, período humanitário e período científico. O primeiro é subdividido, por sua vez em três fases: vingança privada, vingança divina e vingança pública.

No segundo, encontra-se a escola clássica que alguns autores a inserem no último período, porém por se coadunar com as características do período humanitário esta assim ficou enquadrada.

No período Cientifico são apresentadas outras três escolas, quais sejam, a positiva, a terceira escola e a escola Moderna Alemã, e num último tópico, para mera ilustração, são citadas outras duas escolas. 

Nota-se que as penas não tinham o caráter de imediato de ressocializar o criminoso no início dos séculos, sobretudo, de castigo, de repreender homem para que não volte a pecar, e respeito, sobretudo o seu ambiente social.     

Assim, diante da análise histórica- social, constata-se que a pena, ora tinha caráter ressocializador, ora caráter punitivo, ora caráter aviltante, como bem relatar Foucault, sem sua obra Vigiar e Punir, e própria aplicabilidade imposta pela Igreja, que era o maior Estado, no século XIV, onde o homem que violasse as regras do bom convívio social, ou do chefe maior, era submetido à duras penas, sem direito de defesa, sem direito a julgamento, e sem direito as garantias constitucionais.

Segundo Barrata apud Ferreira (ANO, p.203):

[...] o legislador deveria realizar um estudo sério sobre os efeitos socialmente esperados da pena, baseando-se, para tanto, em análises do efeito de normas similares em outros ordenamentos, de normas semelhantes do mesmo ordenamento e em métodos de prognóstico da sociologia.

Destacamos, também, a realidade do sistema prisional brasileiro, pois se sabe que apesar do estado ter um alto custo com o carcerário, tal investimento não proporciona nenhum tipo de qualificação sócio-econômica a reintegrá-lo de forma, de modo que possa vislumbrar retorno ao convívio harmônico em sociedade.

Assim, alguns críticos chegam a apontar a prisão como uma instituição bem sucedida do sistema capitalista, pois  vem  alcançando  os  seus  objetivos de reprodução e manutenção das desigualdades sociais (GUINDANI, 2000, p.192).

Mais adiante acrescente que a violência é caracterizada como elemento estrutural na composição do sistema prisional, como silêncio da sociedade carcerária, através de constrangimentos e alternativas de controle social, em que tenham que se adéqua a determinados hábitos, leis e códigos de ética para manter pelo menos a sobrevivência, como, por exemplo; o alto consumo de entorpecentes.

Portanto, para Kahn (2000, p.197):

[...] a prisão como instituição é um evento relativamente novo na história da humanidade e seu aparecimento só foi possível quando um “excedente” econômico tornou materialmente viável o sustento dos indivíduos indesejáveis. Antes disso, esses eram escravizados, degradados, banidos ou simplesmente mortos, para que não se convertessem num ônus para a sociedade.

Registre-se, por oportuno, que:

O sistema penitenciário brasileiro está em crise. A ocorrência semanal de rebeliões e incidentes violentos indica que as prisões e delegacias não estão administradas de modo eficiente e que as autoridades não exercem controle total sobre essas instituições penais. Os condenados passam meses em condições de superlotação e falta de higiene nas carceragens das delegacias, sua transferência para penitenciárias adiada devido à falta de espaço, inércia da justiça ou corrupção. As condições de detenção existentes em numerosas prisões e delegacias brasileiras são pavorosas e equivalem a formas cruéis, desumanas e degradantes de tratamento e punição. Os internos correm o risco de contrair doenças potencialmente fatais, como a tuberculose e a AIDS, e os presos afetados não recebem tratamento adequado. Já ocorreram casos de morte sob custódia de presos paraplégicos devido à negligência médica. O pessoal é insuficiente e em muitos casos recorre-se a policias armados em lugar de profissionais treinados para a função (MOURA, 2000, p. 351).

Vê-se que diante desta realidade, bem analisada pela estudiosa, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, nota-se que os direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, são violados sob a luz do art.1º, III, da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art.5º, caput e inciso III, da Constituição Federal de 1988.

2.4 Das medidas de prevenção e repressão

Entende-se que a prevenção geral dos crimes desde logo por meio da ação educativa social-cultural que o Direito punitivo exerce pela definição dos bens jurídicos fundamentais e a ameaça da pena com que a ordem de Direito procura assegurar a sua inviolabilidade (BRUNO, 2007, p. 32).

Também concorre para a prevenção geral à intimidação que resulta da ameaça da pena, aquilo que Feuerbach chamou coação psicológica, exercida pela cominação legal no sentido de obediência à norma.

Assim, a pena é vista como forma de repreensão e elemento intimidador daqueles que queriam infligir as ordens e o bom convívio em sociedade, despertando aos cidadãos que todos temos direitos, e para exercê-los deveres respeitar e honrar com dignidade os direitos de nossos semelhantes vivos e os saudosos, a saber, a memória dos falecidos.

Logo, a pena, medida preventiva, não retributiva, tem por fundamento a necessidade de segurança do Direito. E a ameaça da sua aplicação, contida na norma para garantia do preceito, é o motivo inibidor que anula a impulsão criminosa.

Temos, também, a prevenção especial cuja finalidade é impedir que o criminoso volte a cometer novo crime, e para isso a pena vem exercer sobre ele uma ação segregadora ou emendativa (BRUNO, 2007, p.25).

Segundo a Lei nº 6.368/76, dispõe sobre o Sistema Nacional de prevenção, fiscalização e repressão de entorpecentes, em seus artigos 1º ao 7º, do referido diploma legal, dispõe sobre políticas educativas, como esclarecimentos de disciplinas que possam abordar a questões das drogas, seus males e efeitos negativos a sociedade.

Assim, a Lei 10.409/2002, também vem dando ressalpaldo a essa política, com destaque ao seu § 1º do art.8º, que atribui políticas públicas quanto à licença e plantação de substância a que venham comprometer a integridade físico-mental do homem.

Portanto, as atividades de prevenção visam despertam políticas públicas de conscientização quer através de campanhas educativas, quer através do Estado, no intuito de despertam ao cidadão, que as drogas proporcionam a este uma vida escura, sem esperança, como se o homem vivesse as escuras sem ter uma luz para iluminar.

Vê-se que o mundo negro das drogas proporciona ao homem um estado fantasioso de bem estar, de potencial acima de seu estado normal. Se compararmos ao desenho animado chamaria que o drogado seria um super – homem em potencial, porém um debilitado quanto à passagem de seus efeitos.

Assim, ao longo da evolução das sociedades, as drogas também vem evoluindo proporcionalmente,destacando as injetáveis,as drogas utilizadas para o crescimento de massa muscular,muito utilizada por atletas em épocas de olimpíadas nacionais ou internacionais.

Parece-nos até que o homem necessita de drogas para fugir da realidade, como se a realidade fosse mais letal do que o mundo negro e espinhoso das drogas.

Sabe-se que a realidade pode ser bastante espinhosa, sobretudo, ao homem pouco privilegiado economicamente, porém, colocar um bem maior em risco, não é atitude de quem respeita a vida e seus semelhantes, é assim, sobretudo atraso em todos os seus níveis.

Registre-se que os programas de prevenção, segundo a Lei 11.346/2006, sobretudo, prevenção podem ser; prevenção primária “[...] tem por finalidade impedir o primeiro contato do individuo com a droga, ou retardá-lo” (BRUNO, 2007, p.47).

Enquanto que a prevenção secundária, “[...] busca evitar que aqueles que façam o uso moderado de drogas passem a usá-las de forma mais freqüente e prejudicial” (BRUNO, 2007, p.47).

Destaca-se, também, a prevenção terciária, que incide quando ocorrem problemas com o uso ou dependência de drogas, sendo que fazem parte deste momento todas as ações voltadas para a recuperação do depende.

De acordo com Herbert L. Packer (apud BRUNO, 2007, p.48), “[...] cada hora de labor da polícia, do Ministério Público, do tribunal e das autoridades penitenciarias gasta nos domínios marginais do direito criminal, é uma hora retirada á prevenção da criminalidade séria”.

Assim, denuncia o autor à ausência de políticas sérias de prevenção, o desvio de recursos e ausência de campanhas efetivas e educacionais, que possam orientar a sociedade como um todo dos males advindos das drogas.

Atualmente a Lei 11.343/2006, dispõe sobre as políticas de prevenção ao uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

Senão, vejamos o que diz o Art.18, do referido diploma legal:

Art.18 – Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para promoção e o fortalecimento dos fatores de produção.

Vê-se que os programas de prevenção comportam-se em três fases;

1. Prevenção primária; visa impedir o primeiro contato do individuo com a entorpecente.

2. Prevenção secundária: “busca evitar que aqueles que façam uso moderado de drogas passem a usá-las de forma mais analítico e prejudicial”

3. Prevenção terciária: “incidem quando ocorrem problemas de saúde de forma mais freqüente com o uso ou dependência de drogas, sendo que fazem parte deste momento todas as ações voltadas para a recuperação”.

Observa-se que o tratamento deve conter a presença de especialista na área, assim, exigindo em alguns casos exame toxicológico, para averiguar o grau de consumo por parte do individuo, e podendo classificar quer como traficante, quer como usuário.

Segundo Dias e Andrade (apud BRUNO, 2007, p.32) “[...] não pode furtar-se á decisão de desviar os recursos humanos e materiais das áreas onde sua intervenção, por sobre ser questionável, é comprovadamente inócua, possibilitando a sua concentração onde eles são

necessários e mais eficazes”.

Assim, denuncia o autor à ausência de políticas sérias de prevenção, o desvio de recursos e ausência de campanhas efetivas e educacionais, que possam orientar a sociedade como um todo dos males advindos das drogas.

Registre-se, por oportuno, que:

[...] tratamento médico para o traficante, quando o Juiz absolve o agente da prática do crime de tráfico de entorpecente,por ser este, ao tempo da prática do fato delituoso inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, deverá ordenar que o mesmo seja submetido a tratamento médico, que se realizará sob o regime de internação hospitalar não só quando frustrado o tratamento ambulatorial ou no caso de novo processo, mas sempre que o quadro clínico do dependente ou a natureza de suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem, conforme interpretação dos arts.10 e 29 da lei 6.368/76 (MARCÃO, 2005, p.35).

Neste sentido, o TJSP em seu Ap.264.860-3/1, 1ª Câm., j.22-3-1999, rel. Des. Andrade Cavalcanti, RT 765/585), estabelece o art.7º, da Lei 6.368/76: “A União poderá celebrar convênios com os Estados visando á prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.

Se contratos são feitos, é pouco difundido, o aspecto concretizado de companhias educativas, de conscientização, são pouco difusas, enquanto o comércio ilegal das drogas caminha a passos desproporcionais, a iniciativa do Estado e demais órgãos em combater de forma eficaz e contundente, os males da sociedade, dentre eles destaca-se: as drogas, assim, notam-se políticas tímidas do Estado de combater o tráfico, quer pelos traficantes dispuseram de equipamentos mais modernos que o Estado, quer pelas facções utilizarem a droga como refúgio para aumentar a traficância e seu comércio ilegal que gera milhões por minuto.

Segundo Scivoleto, Albertani e Zemel (apud GOMES, 2006, p.73):

[...] o foco principal do trabalho da escola deve ser a reflexão, contribuindo para a visão crítica das situações e dos problemas e para o desenvolvimento da autonomia e da capacidade de escolha dos adolescentes. O trabalho de prevenção na escola não surge [...] de uma necessidade localizada, não pretende reprimir os adolescentes, nem ensiná-los a “dizer não ás drogas” ou fazer terrorismo sobre uma “tragédia iminente”. Também, não se trata de acumular mais uma tarefa no já sobrecarregado cotidiano do professor. A prevenção ao abuso de drogas é uma tarefa integrante da sua função educacional, fazendo parte do seu projeto pedagógico. Quando compartilhada pelos educadores, pode ser percebida num contexto de construção da responsabilidade social do grupo de alunos.

Acredita-se que a prevenção e repressão adéquam-se sua excelência a políticas educacionais, esportivas, condições dignas de sobrevivência, sobretudo, aos jovens, e as classes menos desprovidas economicamente.

Pois, somente dando-se bases sociais e condições dignas de sobrevivência, os jovens e demais segmentos sociais, poderão chegar ao seu desenvolvimento como seres humanos e almejar condições econômicas satisfatórias, sem as necessidades de ser um traficante, para ter sensações de prazer, ou simplesmente para ter dinheiro fácil e rápido.

Assim, várias crianças pobres, chegaram a ser atletas, que viraram símbolos nacionais e internacionais, através da educação, do incentivo da família em dizer não ao mundo negro das drogas.

Acredita-se que somente pela união de esforços entre Estado e sociedade, pode-se combater o tráfico de entorpecentes, pois a família que orienta seus filhos, que possui bases solida de diálogo, não possui dificuldades de orientar seus filhos e o Estado quer como órgão que repreender, e quer como órgão que possibilitar o acesso as atividades dignas de trabalho, poderá somar forças positivas que amenize o consumo e conseqüentemente seu tráfico em escalas crescentes de desenvolvimento.   

3 ANÁLISE DA LEI 11.343/06

3.1 Estudo comprado com a Lei Nº 6.368/76

ART.12, da Lei 6.368/76:

Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena: Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze)anos e,pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Art.33 da Lei 11.343/06:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena-reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º. Nas mesmas incorre quem:

I- Importa,exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado á preparação de drogas;

II- semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria- prima

para a preparação de drogas;

III- utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para o tráfico ilícito de drogas;

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena-detenção, de 1 (um) a 3 (três)anos,e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena-detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500(mil e quinhentos)dias-multa,sem prejuízo das penas previstas n art.28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de nos antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Visa combater à toxicomania “[...] o tráfico de entorpecentes (importar, exportar, vender), sua entrega ou exposição ao consumo e sua utilização, (art.16)” (MORAES, 2006, p.130).

Assim, possui as seguintes características: “[...] invencibilidade do desejo ou da necessidade de continuidade no consumo da droga e em sua procura, por todos os meios; tendência para o aumento da dose; a existência de dependência de ordem psíquica e/ou física” (MORAES, 2006, p.130).

Observa-se, que o traficante torna-se vítima de si próprio, haja vista, que os seus vícios levam ao definhamento de suas próprias vidas, como; da sociedade com um todo. Assim, provocando violência, sobretudo, em seu ambiente familiar, pois traficantes desorientados pelo vício,ameaçam,espancam familiares a fim de manter um vicio a qualquer custo.

Logo, é bem visível essa realidade nas comunidades carentes, em que as sociedades não possuem leis, ordem, estrutura para combater o crime, que por sua vez, esta diretamente relacionada com o mundo negro das drogas.

Contudo, Alba Zaluar defende que:

[...] há necessidade de se desmistificar a relação pobreza e criminalidade, já que somente uma pequena minoria dos desprivilegiados comete crimes. Em pesquisa realizada no ano de 2004, em comunidade do Rio de Janeiro-Cidade de Deus- a autora calculou que o percentual de pobres que optaram pela carreira criminosa não chegou a 1% (GOMES, 2006, p. 62).

Verificasse que tal lei visou à prevenção e repressão ao uso de entorpecentes, destacando-se o papel do Estado, e surgindo um estado social denominado de “Wellfare State”, além disso, nota-se que tal problemática compromete, sobretudo, a  saúde pública.

Nota-se á ampla discussão entre os doutrinadores, como há indícios de controvérsias jurisprudenciais, quanto o crime de uso indevido de entorpecentes como: o tráfico, serem crimes de perigo abstrato, vez que, constitui-se “[...] crimes de mera conduta e de lesão, pois nestes o bem jurídico, ora em debate, não é simplesmente posto em perigo, logo, não causam nem perigo e não simplesmente lesão.” (JESUS, 1999, p.16).

Porém, há outros doutrinadores que possuem pensamento distinto deste, senão vejamos:

Conquanto, surge o chamado estado de bem estar social, que visa, sobretudo, tutelar e garantir os direitos individuais e coletivos da sociedade, assim, conscientizando-a que é preciso dizer não ao tráfico, e ao usuário é necessário apoio desta, no intuito de retirar o homem do animus do vício e voltar o seu estado de normalidade físico-mental, logo, surgiram várias casas de tratamento, vez que, as leis concernentes a matéria possibilitaram o tratamento ambulatorial, a internação e demais mecanismos que venham amparar os doentes acometidos pelas vantagens afrodisíacas do mundo negro das drogas.

Nota-se que a Lei em tela era bastante rígida quanto à classificação da conduta, cabendo ao réu, através de seu advogado, solicitar em Juízo exame toxicológico, no intuito de comprovar sua dependência e conseqüente desclassificação para o art.16 do referido diploma legal, um processo bastante árduo, assim, dependendo do exame, e o Juiz convencido de tal dependência poderia oportunizar o réu o seu tratamento, sua imputabilidade, semi-imputabilidade, ou ainda tratamento ambulatorial, se for seu entendimento a provável desclassificação de traficante para usuário.

No Brasil, em 1984, “[...] consagrou a culpabilidade com presunção de responsabilidade penal, princípio com presunções legais. Além disso, a Constituição Federal de 1988 instituiu o princípio do estado de inocência, (art.5º, LVII), que também não se harmoniza com a presunção legal do perigo abstrato” (JESUS, 1999, p.16).

Assim, percebesse que a lei tentou punir tanto viciado, quanto o drogado, implantando políticas de prevenção e repressão, e penas severas para reprimir o delinqüente, (JESUS, 1999, p.12), porém sem omitir o direito de defesa e do contraditório, rompendo com modelos tradicionais, em que o homem menos desprovido financeira e socialmente era punido, sem levar em consideração o princípio da presunção de inocência e o devido processo legal, ambos amparados pela Constituição Federal de 1988.

Além disso, registre-se, a presença de dois princípios constitucionais, a saber; princípio da especialidade e princípio da legalidade, no primeiro:

[...] um dispositivo legal é especial em relação a outro, denominado geral,quando apresenta todos os elementos deste e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, chamados especializastes. Nesse caso, a lei especial, i.e., a que acresce elemento á geral, tem preferência sobre esta norma especial, exclui a aplicação da genérica, afastando o bis in idem (JESUS, 1999, p.18).

Enquanto, que o segundo, é aplicável a referida lei repressora: “não há pena sem cominação de seus preceitos secundários”.

Acrescente-se, também, a aplicabilidade do “abolitio criminis”, “[...] que é aplicável a lei 6.368/76, com base no art.5º, XL, da CF/88 e 2º, caput, do CP: a lei posterior que descrimina o fato tem aplicação retroativa incondicional, não se detendo nem perante a coisa julgada. Constitui causa extinta da punibilidade, (CP, art.107, III)” (JESUS, 1999, p.18).

Registre-se, por oportuno, que no crime previsto nesta Lei repressora, o sujeito ativo é qualquer pessoa, o sujeito passivo, em regra coletividade, possui como elemento subjetivo do tipo, o dolo, que não se presume, possui como tipo subjetivo, consumação com a prática efetiva das condutas previstas, enquanto que, na consumação a prática e qualquer das condutas previstas possuem como Ação Penal (MARCÃO, 2008, p. 33).

Quanto à natureza jurídica “[...] para a existência do delito não há necessidade de ocorrência de dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida em um dos verbos previstos (STF, RT, 619/405 e 618/407)” (CAPEZ, 2006, p.685).

Registre-se por oportuno que, o § 2º do art.33, da Lei 11.343/06, possui uma correlação dos verbos induzir, que visa fazer nascer à idéia, no tocante a instigar corresponde à idéia de reforçar ao plano concreto preexistente, e no âmbito auxiliar e dar apoio material.

Logo, adequando tal prática a conduta do art.29 do Código Penal, no sentido de haver concurso de pessoas, seja como co-autor, ou pelo menos como partícipe, exceções a essa regra no que diz respeito à corrupção ativa e passiva, no que bem dispõe o art.317 a 333 do Código Penal Brasileiro.

Assim, entende-se que a pratica prevista no § 2º do art.33, não adéqua a pratica de traficante, mas sim do caput do art.33.

Verificasse que a lei trouxe grandes avanços quanto à classificação da prática delitiva, com a incrementação dos §§ 3º e 4º, do art.33 da Lei 11.343/06, haja vista, que as condutas de consumir para si próprio eram bastante confundidas quanto à conduta de trazer consigo, outra polemica estar no quantum de entorpecente que caracterizaria o uso e o tráfico, discussão estar que advém de há muito entre doutrinadores e jurisprudências, que ainda não há um consenso,  aplicando-se  ao  caso  concreto  a  lei,  observando  suas  lacunas  e suas

especificidades, como legislações equiparadas, aqui se destaca a lei de crimes hediondos.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 Portanto, para Moraes e Smanio (2006, p.134-135):

[...] o delito previsto no art.12 da Lei nº 6.368/76, pode configurar-se como de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois o agente que pratica, no mesmo contexto fático e sucessivamente, mais de uma das ações descritas no tipo penal, responderá por crime único, pois as várias condutas, nessa hipótese, corresponderão a fases de um mesmo crime.

Registre-se, por oportuno, o pensamento de Zaffaroni (apud FERREIRA, 2008, p.191), ipis litteris:

[...] alerta ainda para o problema, sobretudo na América Latina na década de oitenta, presente em numerosas legislações referente a drogas de apresentarem o fenômeno da multiplicação dos verbos de tipificação de condutas. Um exemplo claro dessa “monstruosidade” ocorre no ordenamento brasileiro. O legislador de 2006, na Lei 11.343, mesmo alertado por inúmeras críticas ao longo de trinta anos, mostrou o mesmo despreparo técnico do legislador de 1976, ao não suprir um só verbo da extensa descrição típica do antigo artigo 12 da Lei 6.368/76. O intuito do legislador seria o de coibir todas as possibilidades com punição, a despeito da precisão técnica jurídica. Equiparam-se os efeitos da punição de condutas tentadas ás consumadas, ás participações secundárias e aos atos preparatórios. “Zaffaroni chama isso de  “mostro técnico”, o que seria uma característica evidente em um direito penal autoritário, que se preocupa principalmente com o diagnóstico do inimigo do estado, deixando de avaliar a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Isso permite o absurdo de se aplicar o mesmo tratamento punitivo a condutas com potenciais de lesividades distintos.

Com a implantação na nova lei antidrogas, Lei nº11. 343/06 houve algumas mudanças quanto ao tráfico de entorpecentes, ou melhor, drogas, como; o aumento da pena, que fora alterada para reclusão de 05 (cinco) anos a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Além do aumento da pena, nota-se que houve outras modificações processuais, a saber; a proibição de certos direitos, como; a liberdade provisória, a conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direito, a questão do crime continuado, ou acometimento de vários crimes, como; exportar e importar, dentre outros.

Analisando os verbos importar e exportar em confronto com o art.334 do C.P., observa-se que o delito de contrabando é genérico em relação à importação ou exportação de entorpecentes, que é especial, pois, o primeiro, protege-se a administração pública, e naquele a saúde pública, ora aplicando-se a Lex specialis derogat generalem.

Quanto ao verbo remeter, ocorre quando alguém dentro do país desloca a droga a outrem, desfazendo-se da posse.

No tocante aos verbos preparar e produzir, a primeira, estar relacionada na composição da substância entorpecente, em sua elaboração, e o segundo, baseia-se na confecção da substância, quer em pequena e quer em grande escala. Acrescente-se como exemplo:

Éter sulfúrico e acetona, substâncias que, reconhecidamente servem para o refino da cocaína. A expressão “matéria – prima”, constante do inc. I, do § 1º. Do art.12 da Lei 6.368/76(atual 33,§ 1º.,I) compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente á preparação da droga,como as que ,eventualmente,se prestem a essa finalidade.(RTJ 119/397) (GOMES, 2006, p. 40).

Quanto ao verbo fabricar, baseia-se na fabricação da droga em âmbito industrial.

Acrescente-se o verbo adquirir, baseia-se em obter a droga, quer gratuitamente ou quer por fins onerosos.

Quanto ao verbo vender, visa à comercialização de produtos ilícitos.

Destaca-se, também, o verbo expor à venda, que visa colocar a droga pronta para ser alienada, com a indicação de futuros compradores.

Registrem-se, os verbos, oferecer e fornecer visa colocar a disposição do mercado, substância pronta, com fins que seja aceita por dádiva ou empréstimo.

Quanto aos verbos transportar e trazer consigo, no primeiro, visa a deslocação do produto de um local para outro distinto, com fins de terceiro ou próprio, já o segundo, o elemento traz consigo,a própria droga,sem ajuda de terceiros.

Outrora, destacam-se os verbos ministrar e prescrever, o primeiro visa aplicar, com ou sem fins onerosos, e o segundo, ocorre através de disposição legal, com fins de obter a droga. O exemplo: ocorre através de prescrição médica ou por dentista.

Quanto aos verbos entregar de qualquer forma a consumo, visa na conduta genérica que engloba todos os verbos acima expostos, quanto para aqueles ainda não expostos por sua enumeração, exemplo, a ação de “usar”, previsto no art.28 do mesmo diploma legal

Verificasse relevante mudança no aspecto processual, haja vista, que pela lei atual, o usuário nem sequer é preso, “havendo apenas a confecção, pela autoridade, de auto circunstanciado, sendo o agente infrator imediatamente colocado em liberdade, enquanto o crime de tráfico é obrigatório a autuação com flagrante delito do acusado, inclusive a prisão, segundo, a lei não admite liberdade provisória.” (GOMES, 2006, p. 41).

Entretanto, “[...] a Lei nº 11.343/06, no caput, do art.33, manteve a incriminação dos 18 núcleos previsto do caput do artigo 12 da Lei 6.368/76, alterando apenas a terminologia para “drogas” em vez de “substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica, prevista na lei anterior” (GRECO FILHO, 2008, p.82).

Nota-se que omitiu a rubrica marginal (nomem júris), mas acrescentou uma nova modalidade de conduta (§3º), e causa de aumento de pena, vedando expressamente a possibilidade de conversão em pena restritiva de direitos (§4º).

Observa-se um aumento significante da pena quanto ao traficante, como se tal medida repressora fosse diminuir o trafico ou ressocializar o traficante, enquanto investimento em campanhas educativas, e implantação de disciplinas nas próprias escolas de primeiro e segundo grau, e oportunidades de emprego dignas, poderiam ser formas mais baratas e satisfatórias ao combate ao comércio negro das drogas.

No tocante ao direito intertemporal, constata-se que no art.33, caput, da nova lei de drogas, houve um acrescimento das penas, porém atingindo somente os casos após sua vigência. Assim, não podendo retroagir para prejudicar réus pretéritos.

Enquanto que, nos casos do art.12, caput,§ 1º, vai retroagir a lei aplicando-se o § 4º do art.33, pela nova lei de drogas, e § 2º, do art.33, se o processo instaurado for quanto às condutas de uso, no tocante ao auxílio, instigação, induzimento e demais formas da espécie, previstas no antigo art.12 da Lei 6.368/76.

Nota-se ainda, que oferecer drogas ao companheiro para juntos consumirem, foi inovação legislativa, prevista no § 3º, do art.33, que possibilitou penas mais brandas, o que representava a classificação do simples usuário nas sanções previstas do art.12 ou art.16, da lei 6.368/76.

Logo, o novo diploma legal que rege as normas referentes ao uso e tráfico de drogas deu grandes avanços quanto aplicação dos institutos penais, porém, as lacunas da lei deixaram traficantes livres, para realizar seu comércio, nas entrelinhas da lei, haja  vista, que o quantum de entorpecente é bastante discutível e indeterminado para chegar-se a um certeza quanto a culpabilidade delitiva

Ademais, é mister mencionar a qualificação dos crimes no art.33 da nova lei antidrogas, como: crime comissivo (exige ação,embora possa ser praticado mediante omissão do garante), unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa,nada obstando o concurso eventual de pessoas), unissubsistente (nas modalidades  transportar, guardar e trazer consigo,não admite tentativas, sendo os atos preparatórios impuníveis) (MESQUITA JÚNIOR, 2007, p.31).

Assim, os dezoito núcleos dos verbos contidos nos art.12 da antiga lei  equiparado ao art.33 da nova lei, devem ser minuciosamente analisamos por nossos juristas e aplicadores do direito, analisando concretamente a situação do caso concreto, e enquadrando o réu na melhor conduta, sem negar seus direitos de ampla defesa e do contraditório.

Conquanto se a conduta é realizada de acordo com as regras e autorização sanitárias, o delito não será típico, assim sendo excluída a antijuridicidade.

No tocante, as penas previstas com a introdução da nova lei antidrogas citaremos a crítica de Karam apud Mesquita Júnior (2007, p.31):

A simples posse para uso pessoal das drogas qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são condutas que dizem respeito unicamente ao individuo, á sua intimidade e ás suas opções pessoais, não estando o Estado autorizado a intervir sobre tais condutas, ainda mais através da imposição de uma sanção, qualquer que seja sua natureza ou sua dimensão. Uma lei que repete violações a princípios e normas constantes das declarações universais de direitos e das constituições democráticas jamais poderá ser considerada um avanço.

É sabido que nossas prisões são obsoletas, sem infra-estrutura técnica e assistencialista, possa vislumbrar o Réu ou Condenado, esperanças de um novo cidadão, que possam aspirar ar de evolução, de ressocialização, pelo contrário, além de custarem milhões aos cofres públicos, são verdadeiras escolas do crime, com seus códigos de ética e de sobrevivência.

Logo, questiona-se a posição do Estado não se aparelhou nem se municiou suficientemente para combater às novas formas de criminalidade, a ponto de dizer que se de um lado há o crime organizado, de outro há o estado desorganizado.

Não se aparelhou no plano legal porque a legislação ainda trabalha com a sociedade de cem anos atrás, apresentando, aliás, contradições, incongruência e, até, hipóteses ridículas, e não se aparelhou quanto à efetividade da Justiça, em sentido amplo, desde a atividade policial á aplicação e execução da pena, passando pelo Ministério Público e Judiciário.

Entre as deficiências legais, podem ser citadas: a absoluta inadequação do sistema de penas aos delitos e tipos de delinqüência; lei de execução penal e Estatuto da Criança e do Adolescente anacrônicos e em desacordo com a realidade brasileira, excessivos número de crimes, muitos dos quais absolutamente inúteis, na contramão da tendência de um Direito penal mínimo; excessiva utilização de conceitos abertos ou indeterminados, proporcionando interpretações abusivas, quer para abrandar, quer para perseguir (GRECO FILHO e RASSI, 2008, p.75).

Outrora, é mister destacarmos a conduta do § 3º, do art.33,da nova lei antidrogas:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Art.33,§ 3º “[...] o parágrafo destaca para a conduta menos grave a do que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.”, assim, abrandando a pena e não constituindo tráfico.  

Assim, é importante que em cada caso seja analisado detidamente o animus doagente na traficância, na modalidade de co-autoria ou participação, sob pena de muitos casos, simples omissão em face de conduta do infrator, por pessoas próximas a ele, e que junto convivem, por não denunciarem a prática destes crimes, pelas mais diversas razões, poderem ser consideradas traficantes, sem que haja a mínima intenção deste agente em praticar esta espécie de conduta (GRECO FILHO e RASSI, 2008, p.75).

Registre-se, também, que o art.12 da lei nº 6.368/76 não distingue, na configuração do delito, o tráfico de quantidade maior ou menor de maconha. A repressão ao uso e tráfico de substância entorpecente não visa ao dano estritamente individual, mas o coletivo, pela traficância que possa despertar ou ocasionar.

Sua punição leva em conta o perigo que as substâncias entorpecentes representam para a saúde pública e não a lesividade comprovada em cada caso concreto (MARCÃO, 2005, p.46).

Em análise com o art.33, da lei n.11.343/2006, podemos acrescentar que a várias modificações quanto ao campo da execução penal, como tentaremos fazer breves considerações sobre tal tema.

Quanto ao art.33§ 1º, inciso III, incorre também, as penas previstas em seu caput, assim, nota-se que o crime de tráfico elevou as penas com reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500(quinhentos) a 1.500(mil e quinhentos)dias-multa. No sistema normativo anterior o crime em questão era regulado no art. 12, § 2º, II, da Lei n. 6.368/76, e punia a utilização de local, para o uso indevido ou tráfico de entorpecente.

 No tocante ao o fenômeno do abolitio criminis em relação à conduta consistente na utilização de local para uso indevido, do que decorrem repercussões na execução das penas impostas por força da figura penal revogada. 

Outrora, tal princípio era aplicável a Lei 6.368/76, com fulcro no art.5º,XL,da CF,e 2º,caput,CP:pois, baseia-se em causa de extinção de punibilidade,ocorrendo quando uma substância não estar na listas da substâncias entorpecentes,ou que, causem dependência física ou psíquica,a exemplo: do cloreto de etila,(lança-perfume),segundo,a portaria de 27.01.1983.

Devendo-se, para definir, como crime de tal prática, ou utilização de entorpecente, expresso em norma penal incriminadora, com fulcro no art.5º, XL, CF, art.1º, CP.

Segundo, o art.33,§ 2º, da Lei 11.343/06, comparasse com o art.12,§ 2º, inciso I, da Lei 6.368/76, no tocante ao induzimento, estigar ou auxiliar alguém no uso de entorpecentes, cabendo-lhes aplicar as penas previstas na antiga de lei drogas, acima citada.                                         

“Na vigência da Lei n. 6.368/76, dispunha seu art. 12, § 2º, I, que incidia nas mesmas penas previstas para o crime de tráfico aquele que induzia, instigava ou auxiliava alguém  a  usar  entorpecente  ou  substância  capaz  de  determinar  dependência  física ou

psíquica” (MARCÃO, 2005, p.46).

Assim, houve abrandamento penal, haja vista, a considerável redução das penas, que antes era de reclusão, de 3 a 15 anos, e multa, de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, e atualmente é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem)  300 (trezentos) dias-multa.

É de se considerar, novamente, a retroatividade benéfica em relação aos casos passados, definitivamente julgados ou não, devendo em relação àqueles buscar proceder aos ajustes necessários no campo da execução penal.

Quanto ao art.33,§ 3º, houve significativas modificações quanto à discussão relacionada ao tratamento normativo antes dispensado nos casos de uso compartilhado de drogas, que antes eram vista como associação para o tráfico, assim, impondo o legislador penas excessivas para combater tal prática,quando na prática deveria ocorrer um tratamento brando,sob um viés analítico ao caso concreto.

Registre-se que pelas antigas legislações, o simples fornecer pelo agente, quer seja gratuito e quer seja realizado eventualmente, sem fins lucrativos a pessoa com vínculo de relacionamento, com intuito de ambos consumirem enquadrava-se no tipo penal previsto no art.12, caput, da lei 6.368/76, assim, enquadrando-se o Réu no tipo fornecer para consumo compartilhado.

Assim, extraímos que várias condenações foram impostas sem a necessária convicção quanto à concretude do ato ilícito, assim utilizando penas severas quanto tal uso para buscar os fins do tráfico, porém, o consumo.

Quanto ao art.33,§ 4º, da atual lei de drogas, inaugurou a redução de penas, nas seguintes situações: nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Registre-se, também, a ocorrência de crimes de tráfico na utilização de local, o bem de quaisquer naturezas, quer para fins de plantio ou qualquer outra modalidade de tráfico, como bens que dispõe a saber: casa, terreno, apartamento, que tenha a propriedade, ou aquisição, ou uso.

Assim, “[...] a conduta pode ser praticada pelo próprio agente que possui a relação jurídica sobre o local ou coisa, ou por outrem, com seu consentimento, sendo que neste caso ele responde pelo tipo penal ora em estudo, enquanto o co-autor responde por crime de tráfico ilícito de drogas” (SILVA, 2008, p. 69).

Registre-se, também, que a própria Constituição Federal, no art.243, estabeleceu a expropriação sem direito a qualquer indenização de terras onde forem localizadas culturas ilegais, de substâncias entorpecentes. O procedimento para essa modalidade de desapropriação encontra-se na Lei n.8.257/91.

De início devemos frisar que a inovação é saudável, na medida em que amplia as molduras do processo individualizado, permitindo ao Magistrado maior movimentação neste campo.

As discussões que gravitam sobre o tema, como não poderia deixar de ser, buscam firmar posição a respeito da retroatividade ou não da causa de redução de pena, para efeito de alcançar penas impostas como decorrência de crimes praticados antes da vigência da Lei Nova (MARCÃO, 2009).

A nova regra deve ser aplicada mesmo aos casos ocorridos antes da vigência da Lei n. 11.343/2006, por constituir novatio legis in melius (na mitior).

Também tem incidência sobre os casos julgados e sob execução, cumprindo ao juiz competente, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execução Penal analisar caso a caso a incidência da regra, para fins de ajuste das penas, conforme também decorre do disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, e do art. 2º do Código Penal (MARCÃO, 2009).

Assim, nota-se que “Houve abolitio criminis em relação à conduta antes regulada no inc. III do § 2º do art. 12 (Lei n. 6.368/76), assim descrito: “contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Nos termos do art. 107, III, do Código Penal, extingue-se a punibilidade pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminal.

Nota-se a aplicabilidade do art.29 do CP, quanto à tipificação do colaborador informante que antes era visto como colaborador das organizações criminosas, como previa o art.37, da Lei 6.368/76, assim, sendo sujeito à pena de reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa, de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Assim, atualmente, com novo diploma legal a pena cominada para o colaborador-informante, agora, é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Registre-se, por oportuno, que a retroatividade benéfica alcança aos crimes cometidos antes da vigência da Lei.

Quanto,  ao  aumento  de  pena,  verificasse  que  toda  a  condenação  em  que

reconhecida causa de aumento de pena, antes da vigência da Nova Lei, deve ser revista em sede de execução, no mínimo para efeito de diminuição do aumento.

Portanto, sabe-se que a nova lei possibilitou uma interpretação mais ampla aos dezoito núcleos verbais que tipificam a conduta do consumo e o tráfico de entorpecentes, porém, é preciso uma análise minuciosa sobre o caso concreto, para que não se cometa injustiças.

Pois, na vigência da legislação anterior, havia grandes dificuldades do réu demonstrar e comprovar em Juízo que não estava traficando, mas sim utilizando a droga para fins de consumo, e preciso desburocratizar a justiça, para que não tenhamos um inocente condenado e um culpado solto.

É que antes, para as hipóteses que regulava o art. 18 da Lei n. 6.368/76 estabelecia aumento de pena de 1/3 (um terço) a 2/6 (dois sextos), e agora o aumento é de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Houve, portanto, redução no quantum mínimo de aumento, a determinar a revisão das execuções penais por força do efeito retroativo benéfico inarredável (MARCÃO, 2009).

Ademais disso, é mister as inovações da nova lei antidrogas,que trouxeram grandes avanços quanto ao usuário, e ao mesmo tempo retrocesso,quanto a aplicação da pena,e quanto a determinação da quantidade de droga,que deve ser considerado como mercancia ou tráfico.

Haja vista, que é sabido que os presídios são escolas do crime, estão aquém de ressocializar o condenado, chagando a verdadeira  graduação do crime,com seus códigos de éticas e de sobrevivência.

Acredita-se, que as leis andam desproporcional a evolução das sociedades, em que o Estado gasta mais com o preso, do que gastaria na construção de empregos, no emprego da educação, oferecendo aos criminosos uma oportunidade de tornarem-se verdadeiros cidadãos.

Registre–se que:

[...] constitui delito definido no art.243 da Lei n.8.069, de 13 de julho de 1990(ECA), vender, fornecer ainda que gratuitamente,ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente,sem justa causa,produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica,ainda que por utilização indevida.A norma não cuida de entorpecente e sim de produto composto de sustância capaz de causar dependência física ou psíquica.Ex.:cola de sapateiro (JESUS, 2009, p. 44).

Questiona-se ainda, a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal, observar-se que a lei nem descriminalizou nem despenalizou, mas ocorreram alterações quanto sua tipificação e abrandamento de pena, mas não retirou sua conduta típica.

3.2 Estudo comparado com a Lei 10.409/02

Com a introdução desta Lei, fora criado o art.14 do referido diploma legal, que fora vetado o capítulo dos crimes e das penas, sendo regulado pela antiga lei 6.368/76.

Porém, havendo algumas alterações no âmbito processual, que em momento oportuno iremos abordar.

Todavia, a grande destaque, a questão das provas, conforme asseverou Espínola Filho apud Marcão (2005, p.570):

[...] as infrações penais devem, antes de tudo, ser provadas na sua existência material, e, quando deixam vestígio,ela perdura de modo sensível, conservando-se, por maior ou menor espaço de tempo, o corpo de delito, de que deu JOÃO MENDES noção tão precisa ,quanto simples,ao afirmar-é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso.

Mais adiante, ressalta que “[...] elementos sensíveis, explica o autor, são aqueles princípios produtores que podem afetar os sentidos, isto é, que podem ser percebidos ou pela vista ou pelo ouvido, ou pelo tato, ou pelo gosto, ou pelo olfato. São chamados elementos materiais ou físicos.”

Quanto à questão processual, houve divergências nas doutrinas e jurisprudências quanto à aplicação da Lei 10.409/2002, haja vista, a força da Lei 6.368/76, que vigia tal matéria, e, além disso, parte da lei anterior imposta fora revogada, contribuindo muito pouco para os avanços ao combate as drogas, dos crimes, dos números de processos pendentes, aguardando uma resolução, assim, muitos legisladores deixaram de aplicar a Lei mais atual, o que muitas das vezes  provocada  prejuízo  a  defesa,  gerando a  possibilidade de recorrer, e vencendo pelo instituto da nulidade processual.

Senão, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça;

Proc. Penal-Tráfico de entorpecentes- Lei 10.409/02-Defesa Preliminar –Ausência- Necessária a configuração do efetivo prejuízo-Inocorrência. Conforme decidiu esta Turma, por ocasião do julgamento do HC 26.900/SP, conquanto aplicável o art.38 da lei nº10. 409/02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referido dispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo á defesa. No caso isso incorre. Recurso “desprovido.

(STJ, Rec. Ordem HC nº 15.415-SP, 5ª Turma, Rel.Min.Jorge Scartezzini, DJU 10-5-04, p.304).

Quanto à questão de traficante-dependente e traficante-usuário, a referida lei nada específica e não resolve a discussão, logo, ao traficante-dependente, as medidas de tratamento e internação previstas na Lei n.6368/76.

Enquanto que na figura do traficante-usuário, constatação bastante comum nos processos criminais, estabelece medidas de internação ou tratamento médico, sem qualquer ressalva (§§ 1º e 5º do art.12).

Nota-se que a referida lei vem incrementar políticas ao combate do trafico, aos meios de repressão e prevenção, no intuito de combater o tráfico e uso de entorpecentes nas raízes sociais, sobretudo, na educação, na conscientização da sociedade, dos males oriundos do mundo negro das drogas.

Acrescente-se com a implantação desta lei, houve significativas mudanças, a sabe; a defesa preliminar,antes do recebimento da denúncia.

Verificasse que “[...] a inobservância do rito processual adotado pela Lei 10.409/2002, que derrogou a Lei n.6368/76, encontrando-se, inclusive, em vigência, não constitui nulidade absoluta, mas relativa, dependendo, para o seu reconhecimento, de efetivo prejuízo. Precedentes do STJ” (STJ, Rec. Ordem HC nº 15.415-SP, 5ª Turma, Rel.Min.Jorge Scartezzini, DJU 10-5-04, p.304)

Contudo, não há unanimidade a esse posicionamento, pois no tocante aos crimes, previstos na nova lei, foram todos vetados, assim, vê-se que o novo procedimento perdeu seu objetivo, vigorando, pois, a disposição da Lei 6.368/76, quer no seu âmbito penal quanto processual.                                                                                                                                                                                                          

3.3 Estudo comparado com a Lei Nº 9.099/95

Observa-se que tal lei tem como objetivos; “[...] é a tutela da vítima mediante a reparação sempre que possível, dos danos por ela sofridos, e o segundo objetivo, é aplicação de pena não privativa de liberdade [..,] tendo como princípios, o da oralidade e da celeridade processual” (MORAES, et al.  1996, p.24/25).

Vê-se que com a redução da pena privativa de liberdade ao Réu primário e de bons antecedentes, preenchidos estariam todos os requisitos (objetivos e subjetivos) permissivos da substituição da reprimenda por restritivas de direitos (art.43 e 85 n. do CP).Contudo, o mesmo § 4º, logo vedou essa possibilidade,impedindo a “conversão” (rectius: substituição), proibição essa repetida no art.44 desta Lei (GOMES, 2006, p.165).

Quanto à aplicabilidade no art.33 da nova lei antidroga, verificasse a possibilidade de sua aplicação no § 2º deste artigo, no que tange a suspensão condicional do processo, art.89, da lei nº9. 099/95, haja vista, que a pena máxima ultrapassa dois anos, que são as

chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo.

Outra oportunidade da aplicação da Lei 9.099/95 ocorre no § 3º, “quando não preencher os requisitos previstos para tal, poderá ser beneficiado com a suspensão condicional do processo” (SOUZA. 2007, p.51).

Conquanto, verificasse no art.33,§ 3º, a possibilidade de aplicação da lei 9.099/95, o que antes estavam sujeitos as penas previstas no art.44, da lei 6.368/76.                              

Logo, é bastante discutível pela doutrina e jurisprudência a aplicação do princípio da insignificância, sobretudo, pelo quantum de entorpecente encontrado, e o caso concreto, devendo os Juízes não iludir pelos rigores legislativos, mas aplicar o direito sob um olhar além das leis, verificando suas possibilidades e impossibilidades de tal conduta caracterizar como trafico, e quer consumo, assim, nota-se a presença de novas condutas tipificadas pela nova lei de drogas, a figura do traficante eventual e do traficante ocasional.

Outrora, verificasse que a maioria dos jovens que trilham pelos caminhos obscuros das drogas, são jovens desprovidos de pouco conteúdo educacional, baixas expectativas de vida, a identificação com o grupo, a possibilidade de ganho fácil e levantar capital exorbitante em poucos minutos.

Ora aos olhos dos jovens que vivem nos morros, totalmente a quem dos seus direitos e garantias Constitucionais com dignidade, não poderá ter melhor sonho, do que ser o rei do morro,o rei do tráfico,onde  as conseqüências como a morte,a disputas por pontos de vendas,a violências,não tiraram as vantagens de quem sonhar ser gente,nem que seja de forma ilegal.

Acrescente-se que: “[...] não obstante isso, o falso moralismo conduz a idéia de que não é admissível aplicar o princípio da insignificância em matéria de psicotrópicos ilícitos. Bizzoto e Brito, ao meu sentir, estão certos ao defender a admissibilidade do princípio da insignificância” (SOUZA. 2007, p.51).

Vale ressaltar que o princípio da insignificância não está contido em norma codificada, estando ligado diretamente o tipo penal, assim inexistindo materialidade de conduta, em decorrência da irrelevância do objeto que merece atenção jurisdicional pelas vias Estatais.

É mister frisar que quanto a figura privilegiada,prevista no art.33, § 3º, tendo como pena máxima um ano.

[...] enquadra-se no conceito de infração de menor potencial ofensivo, sendo, portanto, cabível a proposta de transação penal no JECrim. Além disso, a esse crime são inaplicáveis as vedações do art.44, caput, da Lei, quanto à liberdade provisória, sursis, anistia, graça e indulto, e ainda a substituição por pena restritiva de direitos em caso de condenação (GONÇALVES, 2008, p.49).

Assim, igualmente as causas de redução de pena do art.33,§ 4º, da Lei são passíveis ao delito em análise.

Assim, sabe-se que ficou bastante restrita a aplicação da lei 9.099/95, nos crime de tráfico de entorpecente, porém, não são de todo inaplicáveis, haja vista, que dependente do caso concreto, do meio e forma como fora encontrado a droga ou entorpecente em poder do acusado.

Logo, nossos juristas devem pautar-se ao caso concreto, pelas lacunas da Lei, para que não possamos enxergar a lei como uma equação matemática, onde dois mais dois sempre será quatro, enquanto, sabe-se que dois mais dois no direito nem sempre é quatro, é preciso uma toda contextualização para chegar-se a esse resultado, assim, dependendo de elementos subjetivos e objetivos para chegar a tal verdade que nem sempre para o direito a verdade é absoluta, é aquilo que aparenta ser, a verdade pode estar escondida entre as entrelinhas da própria Lei, aqui chamamos das famosas lacunas da lei.

Quanto à cessão esporádica e gratuita de droga sem intuito de lucro, uma vez caracterizado como crime tipificado no art.12, o individuo estará sujeito as sanções da lei 8.072/90, assim entende o STF:

[...] que a legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e a conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substância tóxica, inclusive entendendo, também, que não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecente pelo fato de ter sido apreendida em poder do réu pequena quantidade de tóxico.O STJ do mesmo modo, já decidiu que o fornecimento gratuito está perfeitamente tipificado no art.12 da Lei n.6368/76 (CAPEZ, ANO, p.691).

4 ANÁLISES PROCESSUAIS

4.1 As modificações processuais

Observa-se que “[...] no Brasil, a política criminal relativa aos tóxicos passa por constantes mudanças, que resultam em diferentes procedimentos adotados na criminalização e nos procedimentos” (GARCIA, 2008, p.86).

Assim, constatamos as Leis nº 5.726/1971,6. 368/76/1976, 11.343/2006, quanto às condutas previstas no art.33, salvo as infrações de “uso próprio”, deve ser seguido o procedimento sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/95.

Quanto ao efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante não se exigirá laudo definitivo, bastando tão somente laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (art.50,§ 1º).

Verificasse que o prazo para a conclusão do inquérito policial será de 30 (trinta) dias se o indiciado estiver preso, sendo prorrogado por mais trinta dias e 90 (noventa) dias quando solto (art.51).

Acrescente-se, também, que o MP tem dez dias para oferecer a denúncia, a defesa preliminar em dez dias, decisão dez dias, pela rejeição da denúncia ou recebimento da denúncia, e audiência em trinta dias, em que ocorrerá o interrogatório, audiência das testemunhas, sustentação oral, sentença ou proferida esta em dez dias.

Observa-se que tanto a acusação quanto a defesa podem arrolar até 5(cinco) testemunhas, conforme dispõe o art.54,III e 55,§ 1º, do CPP.

Acrescente-se que subsidiariamente, aplica-se o Código de Processo Penal ao procedimento previsto na lei n.11.343/06, mas precisamente o art.480.

É oportuno frisar que apesar de tratar-se de procedimento especial, por força do dispositivo do artigo 394, § 4º, do Código de Processo Penal, devem ser aplicadas as seguintes providências, previstas para o procedimento comum ordinário:

      rejeição da denúncia, quando cabível (CPP, ART.395);

      resposta do Acusado, antes da citação (CPP, ART.396 e 396-A);

      possibilidade de “absolvição sumária”, julgando antecipadamente o processo (CPP,ART.317).”

Registre-se, por oportuno, aplica-se subsidiariamente o Código penal e a lei de Execuções Penais, em casos em que a Lei especial não dispuser.

Quanto ao procedimento criminal do traficante ocasional (art.33 § 3º) e a modalidade culposa (art.38). Assim, é possível extrair a menis legis no sentido de que, se o concurso com crime enquadrado de competência e no regimento da Lei. 9. 099/95, este será o diploma aplicável para ambos os crimes, inclusive de outros delitos não previstos em lei (GRECO FILHO, 2008, p.178).

Acrescente-se ainda por Moreira (2009, p. 4), que:

[...] ocorrendo a prisão em flagrante, a autoridade policial fará imediatamente a comunicação ao Juiz competente, remetendo-lhe a copia do auto lavrado, tal como determina o art.5º., LXII, da Constituição Federal. A novidade é que se exige,também,que seja dada vista ao órgão Ministerial,em 24 (vinte e quatro)horas,para a lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, és suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga,firmado por perito oficial ou,na falta deste por pessoa idônea.

É sabido, ressaltar que antes havia várias audiências, no intuito de garantir maior eficácia processual, sem omitir o direito de ampla defesa e do contraditório referente ao Réu, porém com a introdução na nova lei antidrogas, houve uma modificação para uma audiência una, para que fosse ouvido, Réu, defesa, testemunhas de acusação e testemunhas de defesa, para garantir maior economia e celeridade processual, o que de certa forma prejudica a elaboração da defesa e a utilização de instrumentos processuais que venham beneficiar o Réu.

Verifica-se que essa agilidade processual, na teoria é excelente, porém na prática sabe-se que são poucas varas de entorpecentes, e tanto a defesa quanto a acusação podem inquirir até cinco testemunhas, o que torna-se a audiência longa e ineficaz para o bom andamento processual.

 Registre-se, por oportuno, segundo, entendimento doutrinário, o prazo máximo da prisão processual na Lei de Drogas, afirma:

[...] a jurisprudência, somando os prazos da instrução criminal, inclusive o do inquérito, os cartórios e os do juiz não expressos, fixou o entendimento de que o prazo máximo mínimo de prisão processual durante a instrução no procedimento comum dos crimes de reclusão é de oitenta e um dias, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal (GRECO FILHO, 2008. p. 183).

Porém, no tocante a Lei sem se considerar eventual prorrogação do parágrafo único e o exame de dependência do art.56, §2º, estima-se que o prazo alcançará noventa e três dias, cabendo á jurisprudência, porém, a definição final do tempo.

Mas, adiante assim como Tourinho Filho, entendo que a autoridade policial não pode indeferir requisição de instrução de IP feita pelo MP ou pelo Juiz. Portanto,ao contrário do Juiz ou do Promotor/Procurador investigador, deve-se fomentar a idéia de que tendo ele recebido a comunicação plausível de um crime, deve requisitar o IP da autoridade policial (GRECO FILHO, 2008, p.183).

Vejamos alguns aspectos relevantes na Lei 6.368/7 quanto aos prazos, assim, antes da Lei 8.072/90, o prazo total para a realização dos atos procedimentais era de 38 (trinta e oito) dias. Conforme se decidia:

A lei n.6.368/76, estabeleceu um procedimento mais dinâmico e acelerado para o julgamento dos réus detidos por comércio clandestino de entorpecentes. Este rito procedimental comporta prazos rigorosos para a realização dos atos procedimentais, de forma que o processo deverá estar encerrado com sentença no prazo de 38 dias. (TACrimSP, HC 74.558, 4ª Câm.,j.7-3-1977,rel.Juiz Silva Franco,v.u.,RT 505/341; TACrimSP, HC 80.938,6ª Câm.,j.27-2-1978,rel.JUIZ Gentil Leite,v.u.,RT 513/401).

Mais adiante, o prazo máximo para o encerramento do processo sumário dos crimes de entorpecentes é de 42 (quarenta e dois) dias, e não 48 (quarenta e oito) dias (TJSP, HC 821-3,3ªCâm. Crim. j. 10-3-1980, rel.Des. Felizardo Calil, v.u. RT 537/281).

Porém, com a inclusão, pelo artigo 10 da Lei n.8. 072, de 1990, de parágrafo único no artigo 35 da Lei n.6. 368, de 1976, o prazo máximo para a prolação de sentença em processos relativos aos delitos previstos nos artigos 12,13 e 14, da Lei de Tóxicos, obedecidos os prazos estabelecidos para a realização dos atos procedimentais, passou de trinta e oito dias para setenta e seis dias, conforme Jurisprudência dominante (TJSP, HC 146.654-3,3ª Câm.Crim.,j.23-8-1993,rel.Des. Luiz Pantaleão,v.u., JTJ 148/302) (MARCÃO, 2005, p.394).

Acrescente-se, ainda, entendimento jurisprudencial quanto ao excesso de prazo:

Súmula 52 do STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Súmula 697 do STF: A proibição de liberdade provisória nos processos por crime hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Logo, prossegue Marcão (2005, p.395):

[...] as razões de Estado, em se tratando de direito individual de qualquer pessoa neste País, brasileiro ou estrangeiro, não podem transcender aos limites da Constituição da República. As leis penais, que como quaisquer outras têm que se conformar com os mandamentos constitucionais, sob pena de não valerem nada, não podem ser interpretadas preconceituosamente, ao sabor de cada situação. Havendo excesso de prazo a que não deu causa a defesa configura-se o constrangimento ilegal.É a maneira da lei,denunciado a desídia dos agentes do poder público,estancar a coação ilegal que se perpetra em nome do Estado” (STJ,RHC 3.729-6-SP,5ªT.,J.22-6-1994,rel.Min. Edson Vidigal,DJ de 19-9-1994,JSTJ 67/343). 

Assim, em se tratando de processos relativos aos delitos previstos nos artigos 12,13 e 14, da Lei de Tóxicos, excedido injustificadamente o prazo de setenta e seis dias sem prolação da sentença, configura-se constrangimento ilegal, impondo-se a soltura de réu preso “(TJSP, HC 146.654-3,3ª Câm. Crim. j.23-8-1993,rel.Des. Luiz Pantaleão,v.u., JTJ 148/302).

Quanto ao procedimento processual adotado pela Lei 10.409/2002, destacando-se a visão do doutrinador JESUS (1999) cita:

[...] em relação aos arts. 27 a 34 da lei nova (Capítulo Invoque dispõe sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento criminal) haverá posições divergentes: 1ª orientação embora em vigor, os arts. 27 a 34 não possuem eficácia. O art.27 determina: O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo. (itálico nosso). ocorre que a Lei n.10.409/02 não define crimes.

Logo, os dispositivos do mencionado capítulo ficaram sem objeto. Conseqüência, de acordo com essa posição: na parte inquisitória do procedimento penal por crimes concernentes a tráfico de tóxicos subsistem as disposições da Lei 6.368/76... (2ª) orientação: os arts. 27 a 34 revogam parcialmente as disposições da Lei n.6.368/76 que disciplinavam a parte do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas... Observação: da Lei 6.368/76 subsistem as normas sobre institutos não disciplinados pela Lei nova. Além disso, cuidando-se de crimes dos arts. 15,16 e 17 da lei n.6.368/76, incide a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.9.099/95, modificada pela Lei n.10.259/01) JESUS (1999).

Assim, a grande divergência na doutrina quanto a dilatação dos prazos, sua inconstitucionalidade pelo excesso, levando ao Réu em estado de flagrante ilegalidade, em que a remessa de Relaxamentos por excesso de prazo e liberdade provisória são mister para  garantir o direito de ir e vir do cidadão.

No tocante ao Excesso de Prazo, é de reconhecer o excesso de prazo se as diligências que a ele deram causa não foram postuladas pela Defesa (TJRS, HC 70005824271,2ª Câm. Crim. j. 13-3-2003, rel.Des. Walter Jobim Neto), todavia  o prazo para o encerramento da instrução criminal, a rigor; não é absoluto, matemático, variando segundo as particularidades de cada caso (TJRS,HC 70004478871,3ª Câm. Cri.,rel.Des. Danúbio Edon Franco,j.20-7-2002) JESUS (1999).

Porém a divergência quanto ao excesso de prazo, como não-reconhecido, senão vejamos:

Com o advento da Lei 10.409/2002, que modificou o procedimento da Lei 6.368/76, houve alteração dos prazos para a conclusão dos delitos dos arts. 12,13 e 14, que passa a ser de aproximadamente 190(cento e noventa) dias, em se tratando de réu preso e se a resposta á acusação for apresentada regularmente. Se houver necessidade de instrução de exame de dependência toxicológica, esse prazo é ampliado para 256 (TJRS, SER 70008319063, 3ªCâm. Crim.

Assim, a Lei 10.409/02 dilatou os prazos procedimentais, tanto na fase policial, quanto na judicial. Ademais, não houve revogação do artigo 35, parágrafo único, da Lei 6.368/76, que estabelece que os prazos,quando se tratar de denúncia pelo artigo 12 da Lei Antitóxicos, serão sempre dobrados.

Mesmo que excedido o prazo, havendo razões para o prolongamento, nenhuma irregularidade na manutenção da prisão, desde que justificada (TJRS,HC 70008649543,3ª Câm.crim.,rela.Desa. Elba Aparecida Nicolli Bastos,j.13-5-2004).

Observa-se que com a implantação da Lei nº 10.409/2002, houve diversas discussões quanto a sua aplicabilidade no âmbito  da instrução criminal,sobretudo,nos Juízes de primeira Instância,em que houve forte resistência a sua aplicabilidade, devido as implicações e alcance do art.27 do referido diploma legal.

Mais adiante ressalva que:

Em trabalho recente salientamos o posicionamento de alguns Tribunais Estaduais em relação à matéria tratada, apontando variações de entendimento, e destacamos v. Acórdão da Egrégia 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que por maioria de votos, deu parcial provimento a recurso, concedendo habeas corpus o condenado por tráfico de entorpecentes, determinando a anulação do processo em razão de não ter sido aplicado o procedimento da Lei 10.409/2002.

A matéria analisada já foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, e a E. 2ª Turma vinha entendendo que a eiva decorrente da não-aplicação do procedimento regulado na Lei 10.409/2002 para a instrução criminal (art. 38 e seguintes), ensejava nulidade relativa, cumprindo à parte interessada alegar e provar a existência de prejuízo decorrente do desvio do procedimento. A respeito confira-se.

Habeas corpus. Processo penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Procedimento. Lei 10.409/2002. Nulidade. Prejuízo.

1- A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – 85na de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas” (HC 81.510, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12.4.2002). 2. Ordem indeferida (STF, HC 85.155/SP, 2ª Turma, Rela. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2005, DJ 15.04.2005, p. 00038, Ement. Vol. 02187-03 p.00568).

Também reclamando demonstração de prejuízo: STF, HC 84.714/MG, 2ª Turma, Rela. Mina. Ellen Gracie, j. 14.12.2004, DJ 18.02.2005, p. 00045, Ement. Vol. 02180-04, p. 00925.

Entretanto, em julgamento datado de 13 de dezembro de 2005, por inobservância do art. 38 da Lei 10.409/2002 a mesma 2ª Turma, por maioria, “deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do cri­me de tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citação para oferecimento de defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, não fora realizada. Entendeu-se que não se assegurara ao recorrente o exercício do contraditório prévio determinado pelo aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002:

Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias[...]. Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provi­mento ao recurso por considerar não demonstrado o prejuízo à defesa, uma vez que a matéria que se pretendia alegar naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o procedimento penal, desde o recebimento da denúncia, inclusive, determinando a expedição de alvará de soltura (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.12.2005. Informativo nº 413).

A seu turno a E. 1ª Turma vem reconhecendo nulidade absoluta em processo onde não foi aplicado o procedimento determinado pela Lei 10.409/2002 para a instrução criminal. A esse respeito transcrevemos a ementa que segue:

Defesa – Entorpecentes – Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo: prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1ª T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada à oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida (STF, HC 84.835/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, Ement. Vol. 02202-2, p. 00366

[...]

No que diz respeito ao tráfico de entorpecentes, ocorreu uma novatio legis in pejus, de  forma que a lei somente incide para situações novas. Entre as principais figuras, podemos destacar a:

a) do traficante – para o traficante, a pena é de reclusão   de cinco a quinze anos, e a multa varia de 500 a 1.500 dias-multa. Todo aquele que trabalha fabricando, transportando maquinários e aparatos para o tráfico tem a pena um pouquinho inferior de reclusão de três a dez anos, mas a multa é mais gravosa, pois varia de 1.200 a 2.000 dias-multa. Visa o legislador desestimular o aparelhamento para o traficante sob o ponto de vista econômico. A terceira situação aposta como tráfico no sentido geral é a do colaborador do traficante, que tem uma pena ainda um pouco inferior de reclusão de dois a seis anos e a multa um pouco mitigada de 300 a 700 dias-multa.

b) do incentivador – aquele que simplesmente oferece drogas, sem o intuito de lucro, para consumir junto e que, na verdade, não é um traficante tem uma pena de seis meses a um ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, tendo todos os benefícios da lei, já que não há qualquer tráfico na hipótese em questão. Da mesma forma, o médico ou operador do sistema de saúde que erra na dosagem de entorpecente também tem uma pena de seis meses a dois anos de detenção e pagamento de 50 a 200 dias-multa (art. 38) porque também não é traficante.

c) do financiador – a mais preocupante figura do tráfico de entorpecentes em geral é daquele que tem tremendo poder econômico e custeia a logística do tráfico, chamado de grande traficante ou de chefe do narcotráfico. Aqui a pena mínima é de oito anos de reclusão, podendo chegar a vinte anos, e a multa varia de 1.500 a 4.000 dias-multa (art. 36). O número de dias-multa poderá ser multiplicado por cinco, iniciando em 1/30 do maior salário mínimo (art. 43, caput).

Assim, nota-se que o legislador deu tratamento mais equilibrado quanto a tipicidade das condutas, com conseqüente penas brandas, que não viesse formar um juízo precipitado de um usuário para traficante, assim, permitindo aos usuários nas novas de tipicidade a oportunidade da aplicação da lei 9.099/95, segundo o caso concreto, e depois de averiguar seu contexto a sua tipificação penal, e dispondo ao usuário tratamento.

4.2 A constitucionalidade ou inconstitucionalidade da negação da liberdade provisória

Quanto a Liberdade Provisória nos crimes de tráfico de entorpecente entende-se que de acordo com o princípio da isonomia e da proporcionalidade, inicialmente, não se olvide que a prisão em flagrante possui natureza pré-cautelar, porquanto é instrumento a garantir a eficácia de futura prisão preventiva a ser decretada pelo pretor, além de ter a função de cessar a (suposta) infração que está sendo ou acabou de ser cometida. Seria absurdo que o agente estatal, presenciando a prática de uma infração penal, deixasse de agir de súbito, razão pela qual a prisão em flagrante é ato obrigatório aos agentes estatais (NASCIMENTO, 2007).

Logo, não é outro entendimento que se possa extrair do art. 5º, LXVI da Lex Mater, c.c. art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, tudo a garantir e prestigiar o princípio da liberdade e presunção de não-culpabilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Quanto ao instituto da liberdade provisória vê-se que há grande divergência na doutrina, porém, quanto à dilatação dos prazos, e quanto à primariedade dos Réus, acredita-se que o sensato seria oportunizar a estes o direito de responder em liberdade,no primeiro momento o Réu não tem culpa, possuindo requisitos para tais fins, como, primariedade, residência fixa, trabalho definido, não representa perigo a ordem pública, dever-se-á oportunizá-lo a liberdade.

A liberdade provisória – sem ou com fiança – integra o tecido constitucional e o rol de garantias individuais. É, em verdade, a garantia constitucional do princípio constitucional do estado de inocência, cujo remédio constitucional é o habeas corpus.

A natureza do crime não modifica a pré- cautelaridade da prisão em flagrante. Este apanágio da prisão continua inatacável, conforme decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, abaixo reproduzida, seguido do comentário de Franco (apud CAROLLO, 2008, p. 10), em sua obra “Crimes Hediondos”:

Do princípio constitucional da presunção da inocência decorre que, sem prejuízo da apuração da responsabilidade criminal do acusado, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória somente se justifica e se admite, a título de cautela, desde que reinante o periculum in mora, pedra de toque das prisões ad processum, conforme o artigo 310, parágrafo único do CPP. ^[03] “ “...No entanto, a Lei 8.072 / 90, que regulamenta o referido dispositivo constitucional, em seu artigo 2^o., determina que os crimes chamados hediondos são insuscetíveis de ‘anistia, graça e liberdade provisória’. Fez mais o legislador ordinário do que o previsto pela Constituição que não previu a impossibilidade da liberdade provisória mas tão-somente vetou a anistia, graça e a afiançabilidade.

Conforme o entendimento do citado autor,  a Constituição Federal de 1988 vedou em seu artigo 5^o., inciso XLII, apenas a concessão de liberdade com fiança, silenciando no que se refere à modalidade sub cogitatione, de acordo com a redação do referido inciso, conforme pronunciamento do mesmo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Fica afastada a possibilidade de liberdade provisória com fiança, mas não a liberdade provisória sem fiança, posto que se trata de garantia da liberdade individual e não foi expressamente tal possibilidade.

Contudo, com a modificação das  Lei nº11.464/06, “derrogou expressamente a proibição da liberdade provisória na espécie,permitindo, pois, a sua concessão, senão vejamos a sinopse analítico das Leis abaixo:

[...] de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: A Lei nº 8.072/90 dispõe em seu art. 2º. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito

I – [...]

II – fiança e liberdade provisória.

 Todavia, a nova Lei 11.464/06, dispõe o seguinte: art. 2º. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – [...]

II – fiança. (NR)

Com efeito, tal redação é anterior à Lei que derrogou a proibição de liberdade provisória aos hediondos, fato que por si só leva à revogação tácita do preceptivo indicado no que tange à liberdade provisória. Há, ademais, outro ponto mais “importante.”

Ao permitir a liberdade provisória aos crimes hediondos, o legislador reformulou todo o sistema valorativo do ordenamento criminal. Em verdade, tal mudança impôs uma releitura axiológica de todas as regras criminais ligadas à liberdade provisória. Sabe-se que o constituinte criou a figura dos hediondos para que o legislador ordinário pudesse se comparado aos crimes menos graves, criar um sistema penal mais restrito e excepcional.

Nessa senda, é ferir de morte o apotegma constitucional da isonomia e da proporcionalidade proibir a liberdade provisória a crime equiparado ao hediondo quanto há permissão legal para concessão aos ontologicamente hediondos.

Tisnado fica de inconstitucionalidade tal entendimento, porquanto o discrimen utilizado pelo legislador para diferenciar crimes hediondos e o crime de tráfico não guarda pertinência lógica entre os fins que se busca alcançar com tão diferenciação.

Assim, o legislador cuidou de ampliar o alcance da lei os crimes de entorpecentes, haja vista, ser mencionada na lei de crimes hediondos como crimes equiparados, assim, sendo, possível a aplicação do Instituto da liberdade provisória.

Ao tempo, da Lei nota-se que o Legislador negou tal benefício aos crimes tipificados pelos arts. 33, § 2º, 37 e 39, caput, da atual lei de drogas, mas precisamente a liberdade provisória com fiança.

No entanto, no silencio da lei permitiu este instituto da liberdade provisório sem fiança, observado os pressupostos do art.310, parágrafo único do Código Penal Brasileiro, após ouvir o Ministério Público, o Juiz e este constar a ausência de necessidade de prisão preventiva

Observa-se que a correlação necessária, agora in concreto, que seria entre a discriminação normativa com os valores e interesses tutelados pela Constituição.

Contudo, surgiu corrente, cada vez mais crescente, combatendo a vedação “cega” do benefício processual (de duvidosa constitucionalidade). Ensinam que o Juiz, aquilatando o caso concreto (gravidade do fato e personalidade do agente) pode, fundamentalmente, conceder a liberdade provisória

Assim, restando demonstrado que o acusado por tráfico de entorpecentes é viciado, a ponto de autoridade policial ter sugerido sua submissão a exame de sanidade mental, tendo em vista aparente debilidade física e mental decorrente da dependência, impõem-se a concessão de sua liberdade provisória se este foi retirado abruptamente da clínica onde se encontrava para o fim de desintoxicação, e conduzindo á cadeia pública, de molde a permitir o seu retorno ao tratamento.

É admissível, ainda, a liberdade provisória se ao acusado, preso em flagrante e denunciado pelos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, demonstra, com fundamento razoável, que o prognóstico da sentença será o da desclassificação para o art.28, por exemplo, porque não tem cabimento manter preso antes da sentença aquele que,condenado,será colocado ou mantido em liberdade (GRECO FILHO, 2008, p. 202).                    

Por outro lado, “no art.2º, II, da Lei n.8.072/90, ao réu preso em flagrante e denunciado pela prática de tráfico de entorpecentes, crime considerado hediondo, inadimite-se a concessão de liberdade provisória” (STF, RE 240.782-3-MA, 2ªT. J. 25-9-2001, REL.Min.Néri da Silveira, DJU de 26-10-2001, v.u. RT 797/532) (MARCÃO, 2005, p.172).

Como podemos percebe-se, repita-se, é bastante divergente a doutrina, sobretudo as jurisprudências, quanto a concessão do beneficio da Liberdade Provisória, devendo-se ser concedida perante os pressupostos legais e Constitucionais, analisando minuciosamente o caso concreto, em que a decisão do juiz deve ser fundamentada

Conquanto, a nova legislação sobre drogas não faz quais quer referência a Liberdade provisória, quer com fiança, e quer sem fiança, somente faz referência quanto ao art.59 do mesmo diploma legal, que veda o apelo em liberdade, assim, gerando interpretações, sendo que a primeira corrente defende sua inaplicabilidade em face da lei de crimes hediondos, sendo vedada integralmente aos crimes de tráfico de entorpecentes e drogas afins, na segunda, corrente, seria aplicável tendo por base a regra geral do Código de Processo Penal

Segundo Marcão (2005, p.172):

[...] não se mostra inconstitucional o artigo 2º, inciso II,segunda parte,da Lei Federal n.8072,de 1990, pois se afina com os preceitos do artigo 5º,incisos XLII e LXVI,da Constituição da República,que ao declarar a inafiançabilidade do tráfico de entorpecentes,vedando assim o minus,que é a concessão da liberdade provisória com fiança,vedou também o plus, que é a concessão do benefício sem fiança”(TJSP,HC 143.860-3,6ªCâm.Crim.,j.13-9-1993,rel.Des.Djalma Lofrano,JTJ 145/302).

A negativa de liberdade provisória ao tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, previstas no art.2º, II, DA Lei n.8.072/90, não abrange apenas o gesto concreto de vender ou fornecer estupefaciente; refere-se a todas as situações elencadas no art.12 da Lei n.6.368/76, desde que o comportamento do agente tenha em vista a traficância (TJSP, HC 313.731-3/4,2ªCâm.,j.29-5-2000,rel.Des.Canguçu de Almeida, RT 782/581).

Nota-se que com a implantação da Lei nº 11.464/07, verifica-se que esta uma vez, entrando em vigor, derrogou o art.44 da Nova lei de Tóxicos, assim, não subsistindo a negação de benefícios; a saber: liberdade provisória.

Pois, tal lei é posterior a lei anti drogas, mantendo-se sua aplicabilidade aos crimes hediondos e assemelhados a estes, logo, sendo, indiscutível a liberdade provisória sem fiança,no tocante a crime de tráfico de delitos equiparados.

Segundo, o Ministro do STF, Menezes Direito,

[...] quando  relator  do  HC 91.118/SP,j.2-10-2007, noticiado  no  Informativo  de

Jurisprudência STF, n.482.O Ministro asseverou,ainda,que o óbice em questão não se aplica a fatos anteriores á entrada em vigor da Lei n.11.343/06,pois,conforme consta do citado Informativo: “ não obstante a Nova Lei de Drogas seja norma especial face á lei dos crimes hediondos,não deveria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência,pois, embora se trate de inovação processual,seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu(CF,art.5º,XL).Assim,enfatizou que,tendo sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76,aplicável,na espécie,a Lei 8.072/90,em razão do princípio tempus regit actum.Ocorre que a mencionada Lei 11.464/2007 removeu o óbice antes existente e permitiu a concessão de liberdade provisória,sendo,pois,a norma que incidiria,por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006.

Observe-se o que diz nossa jurisprudência:

Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela lei n. 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial fundamental e discorrer sobre os requisitos previstos no artigo 312 do Código de processo Penal. Precedentes do STJ. Habeas corpus concedido (STJ, HC 33.322-SP, 5ªT. rel.min.Laurita Vaz, j. 6-4-2004, vu. DJU e 17-5-2004,p.263;Boletim IBCrim,n.140,Jurisprudência,ano 12,jul.2004,p.813)

Não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do art.2º, II, da Lei 8.072/90. A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art.312 do Código de Processo Penal, e, por força dos arts.5º,XLI, e 93,IX,da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória,está obrigado a apontar os elementos concretos norteadores da medida”(STJ,RHC 14.478-MG-20020232717-9,6ªT.,rel.Min. Paulo Medina,j.6-4-2004,v.u.,DJU de 10-5-2004;Boletim IBCrim,n.140,Jurisprudência,ano 12,jul.2004,p.809)

Por fim, consoante entendimento desta Corte, mesmo em se tratando de tráfico de entorpecente, a negativa de concessão de liberdade provisória deve ser fundamentada, não sendo suficiente a mera alegação de que se trata de crime equiparado a hediondo. Ordem concedida em parte apenas para que seja deferido à paciente a liberdade provisória,ressalvada a sua constrição por motivo superveniente”(STJ,HC 28.012/RS-2003/0060587-2,5ªT.,rel.,Min.Jorge Scartezzini, DJ de 15-12-2003,p.334) (MARCÃO, 2005, p.172).

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTE. PRISAO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISORIA. INDEFERIMENTO. AUSENCIA DE INDICACAO DOS REQUISITOS DA PRISAO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A MANUTENCAO DA PRISAO EM FLAGRANTE, AINDA QUE PELA PRATICA DE CRIME ERIGIDO A CATEGORIA DE HEDIONDO, NÃO DISPENSA O MAGISTRADO DE JUSTIFICAR A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA COERCITIVA, NOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISAO PREVENTIVA, SENDO A NEGATIVA DO BENEPLACITO A ESTE PRETEXTO, SITUACAO CARACTERIZADORA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A LIBERDADE DE LOCOMOCAO DO PACIENTE, SANAVEL PELA VIA DO ‘’WRIT’’. ORDEM  CONCEDIDA.

(TJGO – 2^a Câmara Criminal – Habeas Corpus n^o  2 3048-3/217 de Rialma – Relator o eminente Desembargador Aluísio Ataídes de Sousa – Julgado em 05/08/2004 – Publicado no DJ n^o 14.339 de 24/08/2004)

A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIADA LIBERDADE DO RÉU.

- A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5°, LXI a LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa  Acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5°, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” HC 80.379-SP, Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO (MEDEIROS, 2009, p. 15).

 É mister frisar que “[...] a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não é prejudique a outrem: assim,o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram aos demais membros da sociedade gozo dos mesmos direitos” (SILVA, 2006. p.233). Esses limites somente a lei poderá determinar. Mas acrescenta: a lei não pode proibir senão as ações nocivas á sociedade.                       

Logo, para Montesquieu “[...] a liberdade consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitissem” (SILVA, 2006. p.233). O texto constitucional supra, ao contrário, prevê a liberdade de fazer, a liberdade de atuar ou liberdade de agir, como princípio. Vale dizer que o princípio é o de que todos tem a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entender,salvo,quando a lei determine ao contrário.           

Assim, entende o Ministro Marco Aurélio:

 “[...] que a vedação de progressão de regimes viola o princípio constitucional da isonomia e da individualização da pena.O Ministro  Eros Grau,acompanhando o voto do relator, Ministro Marcos Aurélio, ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, estabelecendo que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar  caso a caso a pena do condenado.O Cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais”No mesmo sentido votou o Ministro Sepúlveda pertence. “De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, reconhecendo que “esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas”. (HC nº 82959) (http:/www.vemconcursos.com/opinião/índex.phtml?page­_id=1900, pg.03)

4.3 Da efetividade processual

Nota-se que as alterações no art.44 do CP. e seus incisos e parágrafos através da Lei 9.714/98, houve relevantes mudanças na aplicação do art.12 da Lei 6.368/76, possibilitando á substituição das penas privativas de liberdade para restritivas de direito,somente quando o réu fosse condenado a pena não superior a 4 (quatro)anos.

Por outro lado, verificasse que o andamento processual com a aplicação dos novos procedimentos, como a defesa preliminar ainda na fase do inquérito, em que o delegado vai decidir em que artigo deverá enquadrar o Réu, oportunizando ainda na fase inquisitiva o direito da defesa e do contraditório.

     Ao mesmo, tempo preocupa-nos como estudiosos,  se  a  realização  de  uma

audiência una para a realização de todos os atos processuais seria o melhor aplicar, não comprometeria a defesa do acusado, depois de oferecida a denúncia.

No tocante a Lei nº 11.343/06, verificasse que o Legislador, possibilitou causas de diminuição de pena no §4º, do art.33.

Por outra banda, o § 4º do art. 33, nas causas de diminuição de pena, fez ao menos ressalva quanto à impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos.

No entanto, o capítulo II do Título V I, só mais um detalhe nos chamou a atenção, foi o parágrafo 3° do art. 33 da lei 11.343/06, que criou nova conduta típica, assim definida:

Art.33§ 3°

Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. (grifo nosso)

Parece-nos que o legislador errou ao colocar esse parágrafo junto às condutas de tráfico. O grande mestre Luiz Flávio Gomes denominou esse parágrafo em seu  artigo intitulado “Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?” de “tráfico privilegiado”. A nós nos parece que o tipo mais se amolda à conduta de uso, e não de traficância, ou seja, sugerimos que o nome está mais para “uso qualificado” do que para “tráfico privilegiado”. Não nos podemos esquecer, entretanto, de que é o núcleo do tipo que determina a ação penalmente reprovável, mas a expressão final “para juntos consumirem” em casos concretos se torna significativa para a sua devida adequação. De qualquer forma, é apenas nomenclatura autoral, o que realmente nos chama a atenção é a sua posição dentro da tentativa do legislador em separar as condutas de traficância e de uso (CAROLLO, 2008, p. 15).

Verificasse que a atual lei anti-drogas, trouxe vários avanços, porém, no âmbito ao trafico de entorpecentes ainda é questionável tal avanço,haja vista,que em sua legislação especial proíbe o instituto da liberdade provisória, aumentou a pena ao traficante,e proibiu outros benefícios processuais.

Por outro lado, surge outras figuras tipificadas no art.33§ 3º e § 4º, que irão ser beneficiadas pela Lei 9.099/95, por ter entendimento de crime de menor potencial ofensivo.

Mais adiante, verificasse a norma penal em branco, tipificando apenas drogas ilícitas aquelas prescritas “[...] em lista do Ministério da Saúde, ou catalogadas em lei ou lista elaborada pelo Poder Executivo da União, (Portaria SVS/MS 344/98), não há tipicidade na conduta daquele que pratiquem quaisquer das ações previstas nos arts. 33 a 39” (GOMES, 2006, p.22).

Além disso, observa-se que na prática isso ocorre em vários dispositivos do Código Penal (arts. 44, § 2.º, 59, 71, parágrafo único, 77, inc. II), bem como em outros diplomas (Leis 9.099/95, art. 89; 8. 137/90, art. 15, parágrafo único; 9. 605/98, art. 7.º, inc. II;

9. 807/99, art. 14 etc.).

Quanto ao prever este benefício, o legislador deixou expresso que as penas poderão ser reduzidas, e, pela interpretação literal da norma, tem-se a impressão de ser uma faculdade do juiz aplicá-lo ou não. (CAROLLO, Disponível em: hp//www.idecrim.com.br/ inf_juridicas.php?id Texto:20.Em,12/11/2008).

Assim não é isso que ocorre, porquanto já está assentado que, nas hipóteses em que o legislador utilizou esta forma de previsão (CP, arts. 71  parágrafo único “poderá”; 155, § 2.º; 171, § 1.º “pode” etc.), para regular a aplicação de algum benefício ao acusado, deve ser interpretada a norma como tendo conferido um direito público subjetivo ao agente, devendo o julgador, dentro do seu livre arbítrio motivado, fundamentar a negativa de sua aplicação, sob pena de nulidade do julgado.

 Nota-se que a Lei 11.343/06 não conseguiu corrigir o problema que existia na lei revogada, relativo á violação ao princípio da racionalidade, em face de equiparação de condutas de gravidades significativas distintas. Não sendo respeitado o princípio da racionalidade (ou proibição de excesso) (MESQUITA JÚNIOR, 2007, p.79).

Quanto à inconstitucionalidade do § 4 do art.33, da Lei 11.343/06, verificassem que sob o prisma processual, a evolução das leis referentes à matéria deu-se de maneira retrógada, ou seja, não acompanhou devidamente à celeridade do processo.

A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.

Com o surgimento, da nova lei de drogas, houve divergências quanto ao a inconstitucionalidade do § 4º, do art.33, sobretudo, quanto a concessão da liberdade provisória, ao réu primário, assim, desprivilegiando outras figuras tipificadas do referido artigo, assim, a doutrina entendeu que haveria privilégio a determinadas tipificações dentro do próprio artigo, enquanto em outras situações, mesmo sendo traficante o réu,primário,não poderia ser enquadrado aos pressupostos legais da lei 9.099/95,ou ser concedido a este  Liberdade Provisória.

Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contarão com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes (CAPEZ, 2009, p. 8).

Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos (CAPEZ, 2009, p. 8).

Registre-se que, a referida possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.

Vale ressaltar que amplia discussão quanto ao princípio da proporcionalidade, da individualização da pena, (art. 5.º, XLVI), logo, exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).

Assim, é preciso o julgador ter em vista não somente a lei especifica, mas, sobretudo, legislações subsidiárias a matéria, para que não possa fazer injustiça com o rigor punitivo da lei, verificando o caso concreto, sem ferir o direito do homem de ir e vir, as garantias constitucionais, averiguando sem grau de periculosidade a sociedade ao conceder ou negar certos benefícios legais, como o direito de responder em liberdade.

Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.

Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado (CAPEZ, 2009, p. 9).

A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna.

Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei.

Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços.

Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência. (CAPEZ, 2009, p. 10).

Assim, acredita-se que o aumento de pena prevista no art. 33, do atual diploma legal que rege os crimes de drogas, uso e trafico, não irá contribuir em nada para diminuir o tráfico de drogas, muito menos o uso de tal substancia entorpecente, mas sim a informação, a educação, a conscientização, o uso do poder da palavra, da persuasão, no intuito de alertar a sociedade sobre os seus males, e danos que podem advir, seria o melhor remédio para combater as drogas em todas as suas formas.

Quanto a prova “[...] deve ser firme, segura, convincente, incontroversa, “clara como a luz”, certa “ como a evidência”, “ positiva como qualquer expressão algébrica”(TJSP, ACrim 172.503, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT,714:357 e 358). Não o sendo, absolve-se.Nesse sentido :TJSP, ACrim 250.313, 3ª Câm. crim.,rel. Des. Gonçalves Nogueira, Cadernos de Jurisprudência Dominante,São Paulo,Academia Paulista de Magistrados,Editora Revistas Oficiais,set.2001,2:166 e 168.

No tocante aos requisitos para da condenação “Exige-se” certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando à alta probabilidade desta ou daquele (TJSP, RT, 619:267  e 714:357 e 358).

Conquanto, quanto a execução da pena, entende-se que,uma vez,sendo o sentenciado por tráfico de entorpecentes,deverá cumprir inicialmente em regime fechado,com fulcro no art.2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com as devidas atualizações da Lei 11.464/2007.

Contudo, a progressão de regime dar-se-á, quando o sentenciado após cumprir lapso temporal da pena de dois quintos,com fulcro no art.33, caput e § 1º, da nova lei de drogas, quando for primário.

Todavia, se o sentenciado for reincidente, tal benefício ocorrerá após o lapso temporal de três quintos, podendo escolher pela progressão do regime fechado para o semi-aberto, com base no art.2º, § 1º, da Lei 8.072/90, porém, deverá ser observado as condicionantes do art.112 da LEP, para usufruir do benefício em tela.

4.4 Vejamos a posição do STJ

TJ/ES “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PROVAS TESTEMUNHAS CONTRADITÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-A sentença condenatória, proveniente do livre convencimento motivado do magistrado, deve ser esteada em prova que, no contexto dos autos, mostra-se firme e extreme de dúvidas quanto á autoria e à materialidade do crime.

2-A propriedade da droga apreendida em residência onde moram mais de um suspeito deve recair sobre o acusado cujas provas itimativas o indiquem como sendo o agente da mercancia indevida.

STJ-EMENTA: PENAL. TÓXICOS. MACONHA. SEMEADURA E CULTIVO. 1. SEMEADURA E CULTIVO DE PÉS DE MACONHA NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA DOS RÉUS. NÃO SE PODE CONSIDERAR DE PLANTIO PARA USO SE OS PRÓPRIOS RÉUS PROMOVIAM A VENDA DA ERVA E ACONDICIONAVAM, APÓS A COLHEITA, EM LATAS E SACOS PLÁSTICOS. 2. RECURSO PROVIDO (Resp 51738/BA-Min. Anselmo Santiago-DJ. 28.8.1995, p.26682).

TJRS-EMENTA: APELAÇÃO CRIME. TENTATIVA DE EXTORSÃO. INVESTIGAÇÃO, INDUZIMENTO OU AUXÍLIO AO USO DE ENTORPECENTE. 1-PRELIMINARES AUSÊNCIA DE AMBOS OS DELITOS. INOCORRÊNCIA. No tocante a extorsão, trata-se de crime formal que prescinde de prova da materialidade. Súmula 96do STJ: o crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida. Quanto ao induzimento ou auxílio ao uso de entorpecente, igualmente, trata-se de delito que não deixa vestígios, com o que não há que se exigir prova da materialidade, esta vem evidenciada pela prova oral colhida. Preliminares rejeitadas. 2-PROVA. Ao contrário do que sustenta a defesa, os elementos de convicção carreados aos autos atestam, modo categórico, a prática das condutas descritas na inicial pelo acusado. Condenação mantida. PRELIMINARES. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime nº70010745636, Rel.Des. José Antônio Hirt Preiss, julgado em 21/7/2005.

“Drogas. Art.12 da Lei nº 6.378/76.condenação.Pena de 3 de reclusão em regime integralmente fechado e 50 DM no VML.Recurso defensivo pretendendo a absolvição do réu,por insuficiência probatória,admitindo-se a progressão do regime, e a   substituição da pena corporal por restritiva de direitos.O recorrente foi detido com 31 pequenos sacos,contendo em seu interior erva seca identificada como cannabis sativa 1, totalizando 25g,e outros 3 contendo,o.9g de cloridato de concaína.Autoria e materialidade cabalmente comprovadas nos depoimentos dos milicianos.,harmônicos em cotejo com as provas colacionadas e descrição do fato delitivo.O cumprimento da pena deve ser em regime integralmente fechado por tratar-se de crime hediondo.É indiscutível o descabimento da pretendida substituição da pena corporal por restritiva de direitos,ante a incompatibilidade do sistema adotado pela lei dos Crimes Hediondos,e os requesitos do art.44 do Código Penal.Aplicação retroativa em especial causa de diminuição da pena prevista no art.33,§4º da Lei nº 11.343/06(novatio legis),com fundamento no art.2º do Código Penal.recurso parcialmente provido”.(ApCrim 2006.050.06000,8ª Câm.Criminal,TJ/RJ,Des.Suely Lopes Magalhães,julgamento:11/01/2007).

Assim, nota-se que a jurisprudência ainda não possui decisão pacificadora quanto à matéria, logo, devendo-se pautar pelo caso concreto, o Juiz para proferir sua decisão.

Que dependendo das circunstâncias do crime pode aplicar uma sanção penal mais branda ou mais rígida ao Réu. Todavia, é preciso o Juiz não prenda-se ao formalismo das leis,mas sobretudo,ao contexto em que o Réu fora preso,as circunstâncias atenuantes,sua possibilidade de cumprir uma pena ressocializadora fora dos presídios.

É sabido de todos que, a prisão é uma das melhores formas de definhamento do homem pelo Homem. Assim, é preciso buscar formas alternativas de aplicação de penas, punições, ao Réu, no intuito de não torná-lo profissional do crime, mas, sobretudo oportunizá-lo condições dignas de vida.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É sabido que as drogas surgiram desde os primórdios da humanidade, seja tendo caráter medicinal, seja tendo caráter de alucinógenos, porém, com o avanço da medicina, houve estudos, que comprovam a lesividade de substâncias entorpecentes que provocam a saúde humana, sobretudo, mudança de comportamento, caráter de sensação de poder, estado de alegria momentâneo, desequilíbrio mental, vício, como, também proporcionador de graves violências, que geralmente iniciam no âmbito familiar, no intuito de adquirir substância a todo custo para alimentar tal vício.

Assim, a legislação Brasileira condena a prática delitiva do tráfico de entorpecentes como também, do uso, assim, dispondo de regimes de penas ao traficante e ao usuário optando pelo tratamento, e por penas alternativas, quando o crime for até dois anos.

Por outro lado, sabe-se que as penas possuem origens bastante históricas em nossas civilizações, desde lei das XII tábuas até os dias atuais no Mundo e no Brasil, pois, nos primórdios da humanidade tinha caráter de punição através dos corpos, os chamados castigos corporais como bem descrevem Michael Foucault em sua obra “Dos delitos e das penas”, que o homem paga pelo crime que cometia,sentindo-se no seu próprio corpo o peso de seu castigo, geralmente em vias públicas, para que servisse de exemplo a sociedade, e que outros homens não viesse a infringir as leis sociais.

     Mais adiante, criam-se os tratamentos desumanos como forma de punir os homens, destaca-se a cadeira elétrica, a injeção letal, a eutanásia e demais mecanismo que viesse a fazer o homem pagar pelo crime que cometeu, porém sentido menos dor, sem ser massacrado em vias públicas, mas no silêncio das dependências das prisões.

Por outro, destacamos a questão da evolução das leis quanto às drogas, dando ênfase as leis nº 6.368/76, 10.409/2002, 9.099/85, e demais leis concernentes a matéria, possibilitando uma visão harmoniosa sobre o avanço do procedimento penal e processual quanto ao âmbito do trafico de entorpecente atualmente denominado trafico de drogas.

Verificasse que a Lei 6.368/76, fora bastante rígida quanto à punição tanto a traficante quanto ao usuário, cabendo ao Juiz no caso concreto, e de acordo com a substância encontrado com o acusado, enquadrá-lo como usuário ou traficante, e se no caso concreto houvesse dúvida, cabendo a defesa solicitar o exame toxicológico para comprovar a dependência do réu, e assim, poder responder o crime em penas mais brandas, possibilitando sua desclassificação para o art.16, quanto usuário.

Além disso, o prazo para o encerramento processual de acordo com a Jurisprudência seria de oitenta e um dias, cabendo, ao Réu o relaxamento de Prisão por Excesso de prazo, se a instrução processual ultrapasse esses limites, sem a defesa provocar o atraso processual.

Cabendo-se, também, o instituto da Liberdade Provisória, em face de lei de crimes hediondos que por equiparação concede esse benefício ao crime de entorpecentes. Conquanto, também, dos princípios Constitucionais da presunção da inocência, e da proporcionalidade e razoabilidade.

Por outro lado, analisamos o estudo comparado com a Lei 10.409/2002, que quanto aos crimes e penas não houve grandes alterações, porém a parte processual houve pequenas mudanças, que ao tempo da lei não eram respeitadas, que possibilitou um debate Jurisprudências, proporcionando as chamadas nulidades processuais, por desrespeito a lei, como bem ficou demonstrado no contexto da obra.

No tocante a lei 9.099/95, verificamos aplicação desse instituto nos § § 3ºe 4º do art.33 da lei 11.343/06, haja vista, que são institutos novos, que dispõe de novas condutas que antes eram previstas no âmbito do tráfico, que precisaria de toda uma analise pormenorizada de nossos Juristas no intuito de cometer injustiças, assim, tal instituto vem suprir as lacunas da Lei, oportunizando ao mero usuário que oferecer drogas a seu companheiro (a), que seja permitindo aplicação do art.62 e art.89 da Lei 9.099/95, dependendo do caso concreto, logo, a doutrina posiciona-se como o chamado traficante eventual.

Que se compararmos com a antiga lei 6.368/76, haveria um estudo clínico, através do exame toxicológico, para averiguar o grau de dependência do réu.

E caso fosse demonstrado sua dependência, o réu poderia pleitear em Juízo sua desclassificação para o art.16 como simples usuário e adquirir os benefícios cabíveis ao caso concreto.

Quanto ao aspecto processual houve grandes mudanças, sobretudo, pela negação certos benefícios processuais, a saber; a Liberdade Provisória.

Porém, o presente estudo explanou que nos nossos Tribunais tem entendido pela negação de certos benefícios processuais, sobretudo, a liberdade provisória, tornando-se um afronta constitucional sua negação, vez que fere o princípio da presunção da inocência, da proporcionalidade, razoabilidade, e demais institutos constitucionais que garantem o direito de ir e vir de quaisquer cidadãos.

     Além disso, analisarmos a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, ao crime de tráfico, sobretudo, por equiparação na concessão do instituto da liberdade provisória.

Vê-se  que  tentamos  analisar  através  de  um  estudo comparado os avanços e

retrocessos das antigas leis, a saber; nº 6.368/76, 10.409/2002, com a atual Lei 11.343/06, sobretudo quanto ao art.12, hoje se enquadra pelo novo diploma legal ao artigo 33, e sua efetividade quanto ao sistema processual.

Acredita-se que a resposta Estatal em combater o tráfico com medidas de aumento de penas, através dos institutos penais e processuais penais são ineficaz, vez que, os nossos presídios não são escolas de ressocialização do individuo,oportunizando novas perspectivas de vida digna, mas sim, para tornar sentenciado não no plano material, mas marcados para toda a vida, pelos sinais da violência, da ausência de direitos, em que os delinqüentes vão especializar-me no mundo negro do crime.

No tocante, as políticas de prevenção e repressão já adotadas pelas Leis anteriores, a saber, a Lei 6.368/76 e 10.409/02, são tímidas, ineficientes e sem consistência por parte do Estado, que prefere gastar milhões por preso, a investir na educação e informação no forma de combater de maneira mais eficaz e consistente o tráfico de entorpecente.

Sabe-se, todavia, que a riqueza rápida e fácil, atrai milhares de jovens ao mundo negro do tráfico, todavia, suas conseqüências a saúde pública é alarmante, como já foi dito, pela exposição deste trabalho, repita-se; dependência físico-psicológica, sensações de prazer, definhamento precoce do homem, além de proliferação de doenças contagiosas e redução do tempo de sobrevivência do homem.

Assim, acredita-se que o combate ao tráfico é responsabilidade não só do estado como da sociedade como um todo, adotando-se políticas eficazes de conscientização, e despertando aos jovens, adultos e demais classes sociais dos riscos que a droga proporciona a saúde pública, logo, adotando-se políticas de prevenção atuantes, quer através de divulgação nas escolas de campanhas educativas, em grupos religiosos, políticos e demais segmentos da sociedade.

Portanto, acreditam-se mais uma vez, que as penas são sistemas falidos, ineficientes, incapaz de impedir o comércio de entorpecentes, pelo contrário, são sistemas que corre o ser humano, fere sua dignidade humana, aquém de quaisquer fins ressocializador.

Conquanto, o comércio de entorpecente serão combatidos a partir do momento que o Estado olhar o homem como ser humano, e não como animal, passível somente de repressão, mas vê o homem como ser racional, que possui direitos e obrigações, e conscientizarmos que a força não recuperar delinqüente, ao contrário torna-o graduado no crime.

Outrora, sabe-se que a melhor de forma de combater o comércio negro das drogas, é o remédio informação, educação, oportunidade de emprego, de mecanismos sócio-econômicos, em que Estado e Sociedade possam dar as mãos, a fim de tornar os indivíduos verdadeiros cidadãos.

Somente, assim, teremos uma sociedade caminhando para a democracia e a evolução em todos os seus níveis,caso contrário,a insistência de preservar mecanismos falidos, como; aplicação de penas exorbitantes e os institutos penais definham o homem, lhes tiram direitos essenciais do ser humano, como pessoa, sobretudo, aqueles que dispõem na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e a Constituição Federal, de 1988, precisamente no art.5º e incisos seguintes.

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