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O CONTROLE POLÍTICO E JURÍDICO DOS ATOS DO PODER PÚBLICO DURANTE A VIGÊNCIA DO ESTADO DE EXCEÇÃO


Autoria:

Antenor Costa Silva Júnior


Estudante de Direito (cursando o 10º período na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB); Estagiário da 1º Vara de Família do Fórum Desembargador Sarney Costa; Estudante do Curso de Ciências Sociais na Universidade Federal do Maramão - UFMA.

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Resumo:

Este artigo tem como objetivo narrar principalmente sobre os atos do Poder Executivo sob representação do Chefe de Estado, o Presidente da República, nos casos de vigência do Estado de Exceção ou Legalidade Extraordinária.

Texto enviado ao JurisWay em 23/07/2010.

Última edição/atualização em 26/07/2010.



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O CONTROLE POLÍTICO E JURÍDICO DOS ATOS DO PODER PÚBLICO DURANTE A VIGÊNCIA DO ESTADO DE EXCEÇÃO

 

 

 

                        Antenor Costa Silva Júnior*

 

São Luis /MA - 2010

 

 

 

SUMÁRIO: RESUMO. ABSTRACT. 1. INTRODUÇÃO. 2. O ESTADO DE EXCEÇÃO. 2.1 Estado de defesa. 2.2 Estado de sítio 3. CONTROLE POLÍTICO E JURÍDICO DO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO. 4. CARL SCHMITT E SOBERANO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

 

 

RESUMO

 

Este artigo tem como objetivo narrar principalmente sobre os atos do Poder Executivo sob representação do Chefe de Estado, o Presidente da República, nos casos de vigência do Estado de Exceção ou Legalidade Extraordinária, bem como o controle político e jurídico exercido para fiscalização de tais atos. Fazer um estudo aprofundado e assumir como ponto de partida, os conceitos e teorias de um dos constitucionalistas de Weimar, Carl Schmitt.

 

Palavras-Chave: Estado de Exceção. Estado de Legalidade Extraordinária. Controle Político e Jurídico. Carl Schmitt. Soberano.

 

 

 

ABSTRACT

 

To tell mainly about the acts of the Executive Power under representation of the Head of State, the President of the Republic, in cases of validity of the State of Exception or Extraordinary Legality and about the legal and politician control for fiscalization of such acts. To make a deepened study and to assume as starting point, the concepts and theories of one of the constitutionalists of Weimar, Carl Schmitt.

 

Key Words: State of Exception. Extraordinary Legality. Legal and Politician Control. Carl Schmitt. Sovereign

 

 

 

_____________________

*Acadêmico do 10º período do Curso de Direito - UNDB

1 INTRODUÇÃO

 

 

A Constituição Federal em seu art. 1º assevera que o Estado Brasileiro se constitui um Estado Democrático de Direito, cujo conceito surgiu na Alemanha, na metade do séc. XIX, e tem suas raízes no Estado Liberal que mais tarde se formaliza em Estado de Direito que possuía como objetivo enquadrar e limitar o poder do Estado pelo direito, de forma que a atividade estatal se desenvolvesse apenas utilizando instrumentos regulados e autorizados pela ordem jurídica[1].

Como evolução disso, temos o Estado Democrático de Direito, onde o democrático qualifica o Estado e irradia sobre ele todos seus valores, tendo como preocupação básica a transformação do status quo ante, como um componente revolucionário que tende a modificar a ordem jurídica anterior.

Por essa razão, temos o Estado Democrático de Direito pautado no princípio da legalidade que empresta certa segurança aos cidadãos contra arbítrios e prepotências características dos Estados Totalitários.

Dentro desse modelo de Estado, faz-se ainda necessário sua vinculação a uma constituição como instrumento básico de garantia jurídica, sendo ela a maior representante do Direito posto pelo Estado.

O poder constituinte originário por meio da constituição funda tal ordem jurídica e deve trazer em seu bojo a divisão dos poderes e das funções públicas, de forma a viabilizar a atividade estatal, bem como determinar e delinear os demais parâmetros da forma do Estado. Nesse diapasão, a constituição acaba por criar a ordem legal dentro da qual irá se reger a sociedade.

A figura do Estado e das instituições democráticas criadas pela constituição existe, pois, dentro de um parâmetro de ordem e legalidade, ou seja, em situação já prevista na própria constituição que permite seu desenvolvimento em estado de normalidade.

 Porém é sabido que esse equilíbrio vislumbrado pela Carta Magna não é algo inabalável, pelo menos frente à sociedade faxionada de que fazemos parte.

Destarte, não há uma distribuição relativamente igual do poder para os diferentes grupos sociais que tendem a se tencionarem e competir por este. A competição entre grupos, como diz José Afonso, “é tolerada na medida em que esses mesmos grupos estejam subordinados aos procedimentos constitucionais” [2].

Isso quer dizer que, fora desses parâmetros e se essa situação criada não for adequadamente administrada ou governada nos tramites constitucionais, podem levar as instituições democráticas a uma situação de grave risco, onde podemos concluir que o Estado assumiu uma crise e que está ameaçado precisando de defesa e proteção.

Chegamos agora no cerne da questão abordada pelo presente artigo qual seja a situação não descrita pela constituição conhecida como Estado de Exceção.

Tal situação também é definida como Estado de Legalidade Extraordinária e consiste em uma situação em que, para se preservar ou restaurar a ordem abalada, é suspenso o exercício de algumas garantias fundamentais do cidadão.

O conjunto de normas destinadas a essa situação é chamado de sistema constitucional de crises que é regido pelos princípios da necessidade e da temporariedade e tem como único legitimado o Presidente da República.

É importante lembrar que as medidas tomadas pelo chefe do Poder Executivo exigem o irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, caso o contrário, os agentes políticos serão julgados sob pena de responsabilidade se comprovado algum excesso

O presente artigo pretende estudar justamente o Estado de Exceção e suas peculiaridades dentro do Direito Brasileiro. Mesmo que nunca tenha sido usado, iremos analisar os atos do Poder Público relacionado a ele, bem como o controle político e jurídico exercido para fiscalizá-los. 

E para isso, usaremos como embasamento teórico alguns dos conceitos e dos pensamentos de Carl Schmitt, principalmente os presentes nas obras Teologia Política e O Guardião da Constituição.

No mais, ressaltaremos a discussão sobre legalidade e legitimidade, as hipóteses de estado de exceção, o controle exercido pelo judiciário, excessos praticados entre outros aspectos políticos e jurídicos que se apresentam no tema, bem como sobre a soberania do chefe de estado, o papel do guardião da constituição.

Sabe-se que compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda precípua da constituição, mas podemos perguntar: quem será o guardião no Estado de Exceção? Para Carl Schmitt vai ser o Soberano, mas no nosso caso é o presidente, o chefe do Executivo. Então, nesse silogismo podemos concluir que o Presidente é soberano?

 

 

2 O ESTADO DE EXCEÇÃO

         

 

Muitos doutrinadores do direito afirmam da impossibilidade de uma teoria jurídica do Estado de Exceção por ser o mesmo um fato de natureza política, mas, se olharmos por outro lado, podemos entender o Estado de exceção como um 'conceito-limite' em si mesmo, limite porque torna materialmente indiscerníveis os âmbitos formalmente autônomos do fático e do jurídico.

Logo, a primeira concepção que devemos ter sobre exceção é aquilo que (dentro do esboço abaixo), estaria “inserido” fora da normalidade, ou seja, são as situações extraordinárias que fogem da regra convencionada.

Num segundo momento, não podemos visualizar a exceção como algo fora do Direito, e sim algo que estaria contido no interior dele, tratando-se de um “não direito” no Direito. Nesse sentido, Eros Roberto Grau comenta sobre a exceção no Direito: “A exceção não é trazida para dentro do direito, eis já se encontra nele” [3].

Disso, podemos concluir que há a possibilidade de compreender juridicamente o estado de exceção, o que torna difícil a compreensão seria somente esta sua 'suspensão' entre o mundo jurídico e o fático.

No terceiro momento, agora falando sobre a exceção no direito positivo (direto posto), esta não faria parte do âmbito da normalidade abrangido pela norma geral, o que em bons dizeres, seria uma dada situação ou um fato jurídico que não teria uma discrição ou uma previsão expressa nos textos da ordem jurídica vigente.

Porquanto, essas normas vão denotar o sentido de normalidade, por se valer nas situações normais, destarte, tudo que a norma geral abrange, vai ser inserida no âmbito da normalidade, e o que estiver fora dela, é a exceção.             

O Estado de legalidade extraordinário pode acontecer em duas hipóteses, onde são suprimidos temporariamente certos direitos fundamentais.

Quando conturbações sociais ameaçam por em risco a ordem pública ou à paz social, como instabilidades institucionais ou calamidades de grandes proporções, ou ainda situação de beligerância com Estado estrangeiro entre outros motivos de comoção grave, pode-se no primeiro caso decretar Estado de Defesa e no segundo, Estado de Sítio.

Dessa forma, alguns pressupostos aqui vistos necessariamente devem estar vinculados ao estado de exceção para que se possa falar verdadeiramente em uma legalidade extraordinária, destarte, são elas: princípio fundante da necessidade e princípio da temporariedade.

É importante frisar que esses dois institutos estejam ligados a situação de crise, pois a ausência de um deles poderá acarretar em um possível golpe de estado ou até mesmo a implantação de uma futura ditadura.

A própria história brasileira mostra o quanto o estado de exceção pode se transformar em uma grande ferramenta de domínio de uma classe.

 

 

2.1 Estado de Defesa

 

 

Antes da institucionalização da Constituição de 88, o conceito de “Defesa de Estado” era fruto de uma interpretação extensiva, e essa interpretação acabava por contribuir para a vulgarização do sentido ideológico da palavra.

Até então, o conceito de estado de defesa passara limitar não somente a defesa do território contra invasão estrangeira ou a defesa da soberania nacional, mas como também defesa de um regime político, ou de um grupo detentor do poder ou até mesmo de uma particular ideologia.

Esse conceito foi alimentado durante muito tempo pela ditadura militar no Brasil, que se valeu do uso das Forças Armadas como meio garantidor das suas atividades administrativas.

Contudo, com a promulgação da Constituição de 88, novas diretrizes foram traçadas e o conceito de defesa do estado passou a ter um significado mais restrito, afastando definitivamente a conotação geopolítica que até então era muito presente no regime revogado e tornando mais difícil a prática de excessos antes comuns.

Sobre a Defesa do Estado na Constituição federal de 88, o ilustríssimo autor Marcelo Novelino expõe que:

O Estado Democrático de direito exige a observância e respeito à ordem estabelecida, razão pela qual a Constituição consagrou as hipóteses em que a normalidade é rompida, um estado de legalidade extraordinária, com finalidade de impedir uma violação ao regime constitucionalmente consagrado. (NOVELINO, pg. 685, 2008)

 

Desta forma, o Estado de Defesa está previsto art. 136 da Constituição Federal, no titulo V, da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas.

Daí percebe-se a verdadeira função desses institutos qual seja resgatar a ordem em momentos de anormalidade mediante a tomada de medidas excepcionais, por isso, somente o verdadeiro comprometimento da ordem legitima a decretação do Estado de Defesa, não se podendo admitir somente a presunção de risco.

Os fundamentos para a decretação do Estado de defesa também estão previstos no art. 136 e José Afonso os separa em pressupostos de fundo e pressupostos formais.

Os de fundo seriam os motivos materiais comprovados na prática para a sua instauração como existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública ou a paz social ou a manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que atinja mesma ordem pública ou a paz social.

Os pressupostos formais seriam os que dizem respeito à forma que deve ser obedecida para decretação. É instaurado através de ato privativo do Presidente da República (decreto), após a prévia manifestação do Conselho da República e da Defesa Nacional através de audiência.

Nesse compasso, o decreto instaurador deverá determinar o tempo de sua duração (não superior a 30 dias, prorrogável somente uma vez por igual período), as áreas determinadas e restritas, e as medidas coercitivas que vão ser tomadas dentro das relacionadas no art.136 da CF, que são os direitos de reunião, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; ocupação temporária de bens e serviços públicos; prisão por crime contra o estado ou por outro motivo, nunca superior a 10 dias salvo autorização do judiciário.

Decretado, será então submetido à apreciação do Congresso Nacional, que vai decidir pela procedência ou improcedência da medida. Se aprovada, continua a viger o estado de defesa, se não, será apurado os atos do presidente para se verificar excessos e/ou crime de responsabilidade.

O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente, porém não possui caráter vinculativo. Está previsto no art. 89, que dispõe a sua forma de composição e os assuntos que lhe competem pronunciar, quais sejam no caso de intervenção, estado de defesa ou estado de sítio (I) e nas questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

Já o Conselho de Defesa Nacional, foi organizado e tem seu funcionamento regido pela Lei N° 8.183, de 11 de abril de 1991, como órgão de Consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do estado democrático, devendo opinar nas hipóteses dispostas no art. 91 da CF, que são declaração de guerra e celebração de paz (I), decretação do estado de defesa e estado de sítio (II), e utilização das áreas indispensáveis à segurança do território nacional (III).

Observa-se que os dois órgãos são competentes para opinar sobre a decretação do estado de exceção, logo é indispensável e obrigatório que o presidente ouça a manifestação de ambos, sob pena de inconstitucionalidade da medida.

 

 

2.2 Estado de Sítio

 

O Estado de Sítio consistem em uma maneira menos branda de se reorganizar o Estado em momentos de conturbação. Assim sendo, Marcelo Novelino expõe:

O estado de sítio consiste na adoção de medidas temporárias durante situações de extrema gravidade ocasionadas por comoção de grande repercussão nacional, conflito armado com Estados estrangeiros ou, ainda, quando as medidas tomadas durante o estado de defesa não se mostrarem adequadas e suficientes. (NOVELINO, pg. 688, 2008)

 

As situações que conferem legitimidade à medida são as elencadas no art. 137 a 139 da Constituição. A primeira é a hipótese de comoção grave de repercussão nacional, o que corresponde a uma situação de verdadeira rebelião ou revolução. A segunda e mais interessante é a ocorrência de fato que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa.

As demais hipóteses são declaração de guerra ou agressão armada. A segunda hipótese deixa a entender que o estado de sítio configura uma ultima ratio e uma medida bem mais severa que deve ser tomada em casos bem mais sérios, de forma a ser usada somente como última condição para tentar se restabelecer a ordem.

É o decreto do Presidente que instaura a normatividade extraordinária do estado de sítio. Acerca dos requisitos formais, diz José Afonso:

O estado de sítio é decretado pelo Presidente da República, ouvidos aqueles dois Conselhos e autorizado pelo Congresso Nacional, que, se estiver em recesso, será imediatamente convocado pelo presidente do senado para reunir-se dentro de cinco dias, a fim de apreciar a solicitação, e, concedendo-a, permanecerá em funcionamento até o termino das medidas coercitivas. (SILVA, pág. 741, 1998)

 

            Como no estado de defesa o decreto deverá conter a duração do estado de sítio (não superior a 30 dias, e nem prorrogável por tempo maio, de cada vez), as áreas abrangidas (mesmo se a tomada pro nacional), bem como as normas necessárias para execução e as garantias constitucionais que são suspensas e mais ainda, deverá designar o executor das medidas que em regra são autoridades militares.

 

 

 

 

 

 

3 CONTROLE POLÍTICO E JURISDICIONAL DO ESTADO DE DEFESA E DE SÍTIO

 

 

O estado de exceção é um instrumento fortíssimo, como vimos, para golpes de estado e outras atitudes que traduzem arbítrios e excessos, o que não pode ser pois se trata de uma situação constitucionalmente regrada. Por isso, é necessário sujeitá-lo a controles políticos e jurisdicionais.

No estado de defesa, o Congresso Nacional é o legitimado para exercer o controle político, que se dá em duas etapas: o primeiro se dá depois da decretação, quando o congresso aprecia o decreto instaurador ou de prorrogação acompanhado da respectiva justificativa, 24 horas depois da sua decretação pelo presidente devendo decidir pela sua aprovação (que permite a permanecia da medida) ou rejeição.

Ocorre ainda conforme o art. 140, a designação de comissão composta de cinco membros para fiscalizar a execução das medidas.

A segunda etapa é posterior, se dá após o termino do estado de defesa, quando o presidente relata ao Congresso todas as medidas aplicadas, as providências, os atingidos e as restrições aplicadas.

Se o congresso acordar que houve algum arbítrio ou excesso por parte do presidente, fica caracterizado algum crime de responsabilidade.

O controle jurisprudencial é exercido de forma sucessiva sob os executores da medida com em caso de prisão por crime contra o estado que precisa ser submetida a juiz competente; prisão de qualquer pessoa não pode ser superior a 10 dias.

Há controle também no que diz respeito à incomunicabilidade do preso e sob conduta dos executores ou agentes da medida.

O estado de sítio, por sua vez, sofre três etapas de controle: um controle prévio porque a decretação precisa de autorização do Congresso Nacional. Controle concomitante porque como no estado de defesa, segundo o art. 140, será designada comissão para fiscalizar os executores das medidas.

E por fim, o controle posterior, exercido depois que de cessado o estado de sítio, também da mesma forma prevista no estado de defesa.

O controle jurisdicional se dá na fiscalização dos executores ou agentes e mesmo depois de cessado o estado de sítio podendo ser responsabilizados. Qualquer pessoa que tenha lesionado um direito em virtude de medida tomada pelo presidente pode recorrer ao judiciário para pedir a reparação do dano.

Esclarecido esses aspectos sobre como se dá o regulamento do estado de exceção no Direito brasileiro, passaremos à análise segundo a teoria de Carl Schmitt.

 

 

4 CARL SCHMITT E SOBERANIA

 

 

Carl Schmitt foi um teórico constitucionalista em meados do séc. XX. Suas teorias colaboraram em cheio para a legitimação do Nazismo de Hitler devido a sua concepção totalitária e absoluta de Estado. Trata-se de um decisionista que levou às conseqüências uma teoria material da constituição.

É mister iniciarmos comentando a diferença basilar que Schmitt faz entre constituição e lei constitucional. A constituição pra Schmitt significa uma decisão conjunta e fundamental sobre o modo e a forma de unidade de um povo.

Seu conceito girava restritamente em torno do aspecto político, logo definia como decisão, e desse jeito ingressava em cheio no existencial. As leis constitucionais retirariam sua legitimidade da constituição e poderiam, diferentemente desta, ser suspensas ou invalidadas no estado de exceção.

Por entender que a constituição é uma manifestação eminentemente política, Schmitt nega o exercício do controle e guarda da mesma por um tribunal independente, fora da esfera política e pertencente ao poder judiciário.

Seu fundamento é que o papel de tal órgão somente é o de comparar normas infraconstitucionais com as constitucionais e decidir pela supremacia destas sobre aquelas e não realizar efetiva guarda nenhuma.

Logo, quem seria legitimado para praticar tal exercício seria o executivo como esfera política na figura do Chefe do Estado. Nasce aí outro conceito de extrema importância: o de soberania.

Dessarte, o notório constitucionalista afirma que “soberano é quem decide sobre o estado de exceção” [4]

O exposto acima se refere ao conceito genérico ou limítrofe de soberania dado por Carl Schmitt. É claro que a definição da soberania remota a velhos tempos, tendo suas raízes fundadas na “Teoria do Estado”, porém sua formação encontrou diversos obstáculos.

 A história nos mostra que há uma grande controvérsia de ordem prática ou teórica quanto ao significado de soberania, pois se submetermos o conceito de soberania ao questionamento - até que ponto o soberano se submete às leis e se obriga diante das corporações? - verificaremos que aí reside inúmeras falhas, que acabam por legitimar um estado absolutista e autoritário.

Em virtude desse problema, o conceito de soberania passa a ser focado sobre a sua aplicação concreta, fala-se agora somente em quem vai decidir no caso de conflito e qual o interesse público na segurança e na ordem estatal.

Contudo, cairemos em outro problema, no que tange a falta de uma tipificação do que realmente seja um Estado de Necessidade, pois não podemos sair enumerando fatos que irão acontecer e nem transcrever medidas para os casos de reparação.

Conforme foi visto anteriormente, trata-se de um estado de exceção, o que nos leva a entender como algo que estaria fora do âmbito da normalidade. O que pode acontecer é uma estipulação da própria Constituição de quem deve agir em tal caso. Destarte, Carl Schimitt chega a conclusão que soberano é aquele que decide em caso desse conflito.

É o que, no meio do caos, impõe a ordem, cria um novo ordenamento e o torna válido, pois ele mesmo dita os critérios de legalidade de suas medidas.

Saindo um pouco da esfera Schmittiana, o presente autor traz, em sua obra, a visão de Bordin sobre soberania tratada em uma de suas obras que dá início à Teoria do Estado. Para Bordin, o soberano tem a necessidade de agir contra o Estado de normalidade, sendo assim, detentor de competência para revogar as Leis - seja de forma geral ou no caso isolado - como a declaração de guerra e o acordo de paz.

Contudo, cairemos novamente na dúvida de quem vai determinar quando há ou não ordem pública (ou quando esta está ameaçada ou não), o que levará Bordin alertar sobre os militares como detentores dessa responsabilidade, uma vez que, trata-se de um partido burocrata, radical e que é influenciado pelo espírito mercantilista.

Sendo assim, a discussão girará em torno de quem tem essa competência e essa presunção, para si, do poder ilimitado. Por fim, Bordin vai explicar que ser soberano é ter um catálogo de competência que reúne uma seqüência de características necessárias a ela.

Schmitt concebe uma idéia de soberania de forma a fundamentar o poder ilimitado do legitimado a tomar medidas no estado de exceção. É usado como expressão superlativa para designação da grandeza real do soberano.

Percebe-se que esse raciocínio se torna possível somente no modelo de Estado pensado por Schmitt, pois se trouxermos tais conceitos para o atual Estado Brasileiro, que se configura como Democrático de Direito, ele não terá praticamente nenhuma aplicação. Vejamos.

O soberano, na acepção schmittiana pertence a uma ordem própria de legitimação qual seja o estado de legalidade extraordinário, onde a constituição lhe confere poderes para agir como bem entender, sendo ele o próprio guardião da constituição no estado de normalidade.

Dessa forma, seria impossível se falar em controle de seus atos, pois todos estão instaurados e são tomados segundo uma legalidade excepcionalmente válida.

O controle político exercido pelo Congresso Nacional que se dá previamente, concomitantemente e posteriormente com relação aos atos do poder público durante a vigência do estado de exceção não iria acontecer se nosso presidente fosse incumbido de poderes absolutos como os que Schmitt declara.

Muito menos o controle jurisdicional pois este como independente da esfera política, seara natural desse discurso constitucional, não teria funções a exercer.

O conceito de soberania nasce em 1872 com o papel de delimitar as esferas soberanas dos Estados-Membros frente ao Estado Federal. Não só delimitar, mas também exercer uma ajuda importante na fixação do caráter da estabilização dos Estados isolados, sem precisar lhes conferir soberania.

Pelo conceito antigo de soberania, entende-se como poder supremo não derivado e, juridicamente independente.

Kelsen tenta resolver facilmente o conceito de soberania negando-o, por entender, através de suas deduções que parte de uma negação Liberal do Estado frente ao Direito, que o Estado não é soberano, mas sim o Direito, logo enveredando por um caminho oposto ao de Schmitt.

Saindo da esfera problemática e partindo para um campo de soluções, o conceito de soberania tenta apresentar uma disjunção da sociologia-jurisprudencial para algo mais puramente sociológico ou jurisprudencial.

Na obra Teoria Pura do Direito, Kelsen consegue percorrer esse caminho chegando ao resultado de que para se ter uma análise jurídica do Estado, o mesmo precisaria de algo puramente jurídico, ou seja, algo válido normativamente.

Partindo dessa idéia Neokantiana, Kelsen chega à conclusão que a legitimação e competência não é dada a uma pessoa ou um complexo de poder sócio-psicológico, ou seja, não há pessoas reais e nem fictícias, mas tão somente uma ordem soberana na unidade do sistema normativo.

A posteriori, muitos doutrinadores, como Gierke, Krabbe e Wolzendorff, vão fugir dessa linhagem kelsiana defendendo que o Estado e o Direito são poderes iguais e inatos, onde há uma relação recíproca entre eles, onde um não é pensado sem o outro. Com base na exposição acima, Schimitt comenta a teoria cooperativista de Wolzendorff:

Ele parte do princípio de que o Estado precisa do Direito, assim como o Direito precisa do Estado, mas o ‘Direito, como principio mais profundo, mantém, enfim, o Estado em amarras. (2006, pg. 25)

 

Na teoria do Estado moderno, busca-se, hoje, um conceito objetivo. Vale lembrar que Kelsen traz um conceito subjetivista, por entender que a unidade da ordem jurídica é um ato livre de reconhecimento jurídico.

Porquanto, essa tão almejada objetividade está ligada na desvinculação de tudo que é personalista, tentando remeter a ordem jurídica ao impessoal válido de uma norma impessoal.

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Ante tudo o que foi exposto, percebe-se por plena consciência a necessidade do legislador constitucional em tutelar essas situações e não deixá-las sem reposta, frente à atual crise de hipertrofia de um poder com relação aos demais.

Na esfera formal, as medidas tomadas em estado de exceção são instrumentos poderosos a serviço do governante para regulamentar situações extraordinárias, mas na prática, muitas vezes trata-se de uma usurpação desenfreada e compulsiva por parte deste.

É evidente, a função simbólica e importantíssima que o Presidente tem na elaboração de dispositivos com esse caráter, como é o exemplo também das medidas provisórias que figuram nada mais do que verdadeiros estados de exceção.

É de se perceber também, que ultimamente, o instituto das medidas provisórias vem sendo utilizado compulsivamente por parte do chefe do poder executivo, caracterizando uma ingerência na atividade legiferante do poder legislativo.

Dessa forma pode ocasionar um desequilíbrio entre os grupos de poder, e como já havíamos comentado se não for adequadamente administrado e governada nos parâmetros constitucionais podem resultar em situações de crise que demandem medidas excepcionais.

Destarte, sem sombra de dúvida é importantíssima a atividade de controle político e jurídico de tais atos, o que na concepção schmittiana seria impossível de se realizar frente ao conceito absolutista de soberano conferido ao chefe de estado.  

Concluímos com o pensamento brilhante de Agambem:

Diante do incessante avanço do que foi definido como uma “guerra civil mundial”, o estado de exceção tende sempre mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea. Esse deslocamento de uma medida provisória e excepcional para uma técnica de governo ameaça transformar radicalmente – e, de fato, já transformou de modo muito perceptível – a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os diversos tipos de constituição. O estado de exceção apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo (2004, pg. 5y)

          

Concluímos que a exceção deve ser um instrumento para salvar a constituição e não tem o papel de ser usado contra esta. Pela razão de o poder político crescer desenfreadamente sobre os outros poderes é necessário que o jurídico o controle. Assim o soberano não deve ser o Direito e muito menos o Estado, e sim o povo.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

AGAMBEN, Giorggio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

 

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de direito constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva,

2005.

 

LEAL, Rogério Gesta. Teoria do Estado: cidadania e poder político na modernidade. 2 ed. ver. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19º ed. São Paulo: Atlas, 2006.

 

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2008.

 

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 3 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

 

SCHMITT, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

 

SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

 

SILVA, Alexandre Rezende da. Legalidade e legitimidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 29 jun. 2007.

 

STRECK, Lenio Luiz; MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

 

 

 



[1] STRECK, 2003, p. 86

[2] SILVA, Jose Afonso, p. 55

[3] GRAU, Eros Roberto, p. IX.

[4] SCHMITT, pág.8, 2006

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