A Legalização do aborto anencefalico

                                                          TAISA RAIANE DA FONSECA SANTOS¹ 

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a legalização do aborto anencefálico sob a ótica dos preceitos fundamentais integrantes do Estado Democrático de Direito. O aborto tem-se mostrado um dos temas mais controversos e polêmicos da sociedade. Em se tratando do aborto de nascituro portador de anencefalia que atualmente esta tendo grandes divergências no mundo jurídico depois de ser legalizado pelo Supremo Tribunal Federal. Pois, o Código Penal Pátrio permite a realização do aborto em apenas duas hipóteses, em caso de estupro, com consentimento da mãe e quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.

PALAVRAS- CHAVE: 1. Aborto; 2.Anencefalia  3.Legalização;4. Direito á vida.

ABSTRACT: The present work aims to analyze the legalization of abortion anencephalic from the perspective of the fundamental precepts members of a democratic state. Abortion has been one of the most controversial and contentious society. In the case of abortion of anencephalic unborn child carrier that currently are having major differences in the legal world after being legalized by the Supreme Court. For the Homeland Criminal Code allows the abortion in only two cases, in cases of rape, with the consent of the mother and when there is no other way of saving the mother's life.

REYS WORD: 1. Abortion; 2.Anencefalia 3.Legalização 4. Right to life. 

1 INTRODUÇÃO

Antes de darmos ênfase sobre a legalização do aborto de anencefalia, faz-se necessário expor o significado do próprio termo aborto, assim como da anencefalia.

Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a consequente destruição do feto que culmina com a morte do nascituro. Sua origem provém do latim “aborin”, que significa “separar do lugar adequado”. O ato abortar é milenar, existente desde os primórdios da humanidade. Embora apresente como marca inicial registros feitos na China durante o século XXVIII antes de Cristo.

A anencefalia consiste na má-formação total ou parcial do cérebro ou da colata craniana, proveniente de defeito do fechamento do tubo neural. É uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a cabeça. A consequência deste problema é um desenvolvimento mínimo do encéfalo o qual com frequência apresenta uma ausência parcial ou total do cérebro.

A tipificação do aborto anencefálico como crime contra a vida gera grandes discussões na seara do direito penal e constitucional, na medida em que o tema carece de fundamentação por parte do ordenamento pátrio, pois, trata-se de um grave ético-moral entre o direito á vida do feto anencefálico e a dignidade da pessoa humana, neste caso apresentado pela gestante.

Nesse contexto, pode-se ressaltar a tamanha complexidade que acompanha este tema, permeado de duvidas, contradições e polêmicas. Os posicionamentos que predominam entre os juristas e doutrinadores são divergentes, que por sua vez ate mesmo antagônicos, tornando-se inerentes a concretização imediata de um regramento jurídico acerca da referida problemática.

2. AS MODALIDADES LEGAL DE ABORTO NO BRASIL.

Como preceitua o art. 128 do Código Penal que “não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

O aborto necessário ou terapêutico é a interrupção realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la. Consoante à doutrina, trata-se de espécie de estado de necessidade, mas sem a exigência de que o perigo de vida seja atual. Assim há dois bens jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição do outro.

O aborto sentimental ou humanitário é aquele realizado por médico nos casos em que a gravidez decorreu de um crime de estupro. Pois o Estado não pode obrigar a mulher gerar um filho que é fruto de coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar. Neste caso para a realização do aborto o médico necessita do prévio consentimento da gestante ou do representante legal.

3. ANENCEFALIA E SUA CARACTERIZAÇÃO.

Anencefalia é um defeito no tubo neural, ou seja, é uma má-formação caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota proveniente de defeito no fechamento do tubo neural. O tubo neural é uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3ª e 4ª semanas de gravidez para formar o cérebro e a medula do embrião. Neste caso a anencefalia ocorre quando a parte de trás da cabeça onde localiza o tubo neural falha ao se formar, resultando na ausência da maior porção do cérebro, crânio ou couro cabeludo.

Uma vez detectada a ocorrência da má-formação, não á meios disponíveis na medicina para reverte-la, podendo ser considerada uma patologia letal. Em metade dos casos, o feto morre antes de nascer e, na metade que chega ao parto, a maioria não consegue sobreviver ás primeira 48(quarenta e oito) horas. Existem evidências, porém, de casos raríssimos de anencéfalos que se mantiveram vivos por vários meses, com capacidade de executar funções de alimentação e movimentos básicos e instintivos.

4.  A LEGALIZAÇÃO DO ABORTO ANENCEFÁLICO SOBRE Á LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

                      Conforme mencionado anteriormente à legalização do aborto anencefálico gera grandes discussões na seara do direito penal e também constitucional. Há contradições relativas ao assunto, principalmente no que feri o Direito á vida, pois o legislador constituinte atribuiu á vida humana uma posição de superioridade dentre os bens jurídicos que o sistema brasileiro protege. Indubitavelmente todas as argumentações contrarias ao aborto e também á antecipação terapêutica do parto estão fundamentadas no direito á vida do feto.

                     Desta maneira, o cerne da problemática esta em averiguar se a interrupção da gravidez de feto anencefálico afronta o art. 5º, caput, da Constituição Federal, que garante a todos a inviolabilidade do direito á vida, in verbis:

 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade.

     Nesse contexto, partindo da premissa de que o feto anencefálico é considerado um ser humano, pois existe desde o momento da concepção e tem seus direitos resguardados pela Constituição Federal e sendo o direito á vida consagrada como direito supremo e fundamental pelo ordenamento jurídico brasileiro.

5. O ABORTO ANENCEFALICO NA VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

            A Confederação Nacional dos Trabalhadores entrou com uma ação de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo a autorização, em todo território nacional, a prática do aborto em casos de fetos portadores de anencefalia, assegurando aos médicos, uma vez atestada a anomalia por profissional habilitado, a possibilidade de realizar a interrupção da gestação. Portanto o Supremo Tribunal Federal aprovou a admissibilidade da ADPF, sendo assim legalizando o aborto de feto anencefálico.

       Para Supremo Tribunal Federal o aborto anencefálico é legal, porque a permanência do feto na barriga da gestante durante nove meses pode ocasionar danos á saúde e á vida da mesma. Para o Ministro Marco Aurélio a gravidez de feto anencefálico causa dor, angustia e ate mesmo a frustração, pois, a mulher ver-se compelida a carregar no ventre, durante nove meses, um feto que sabe, com plenitude de certeza, que não sobreviverá durante muito tempo.

6. CONCLUSÃO.

    Com base no que foi exposto concluímos que conceitualmente o aborto é a interrupção da gravidez com ou sem a expulsão do embrião que culmina com a eliminação do produto da concepção. Em se tratando especificamente do aborto anencefálico, coloca-se em pauta o principio primário do direito á vida. Pois, a proibição do aborto anencefálico encontra amparo na própria legislação, uma vez que a conduta não se enquadra no rol dos casos de exclusão de ilicitude.

    Portanto concluímos que o aborto anencefálico deverá incidir tão somente nos casos em que houver a evidente constatação de que o feto concebido apresenta completa inviabilidade de vida extra-uterina, uma vez que, conforme já elucidado,existem inúmeras evidências de fetos que, sendo inicialmente diagnosticados com anencefalia, alcançaram uma sobrevida muito maior do que as expectativas. Neste casos, a criminalização da pratica abortiva permaneceria como regra, assim abrindo uma exceção,entretanto, para os casos excepcionais de total incompatibilidade com a vida, de forma a evitar a primazia de um principio constitucional a confrontar com outro.

REFERÊNCIAS

VELLOSO, Carlos. O aborto do feto anencéfalo. Folha de São Paulo. Ed dia 04 de novembro de 2004.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume V. Ed. Forense,2008.

DINIZ, Maria Helena. O Estado do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Volume 2: parte especial, dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio/ 29 edição – São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso do Direito Penal. 9. ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2003.