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Abstrativização do Controle Difuso e a Transcendência dos Fundamentos Determinantes


Autoria:

Antonio Marcos Figueiredo Dos Santos


funcionário público, bacharel em direito, pos graduando em direito constitucional pela faculdade de direito damásio de jesus.

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Resumo:

A decisão tomada pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade a princípio não possui a eficácia erga omnes, o que possibilitaria o efeito vinculante, vem se aplicando a teroia dos fundamentos determinantes para se atribuí-lo.

Texto enviado ao JurisWay em 24/08/2012.

Última edição/atualização em 27/08/2012.



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Não seria possível, a princípio, se obter de uma decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle difuso de constitucionalidade a eficácia erga omnes, o que possibilitaria o efeito vinculante, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo no caso concreto a princípio não vincularia a todos, como controle ocorre no controle concentrado. Para atribuição de tal efeito seria necessário a edição de uma súmula vinculante, já que a priori, a decisão proferida em sede de controle difuso possui apenas o efeito vinculante para as partes, ocorre o STF vem mudando seu posicionamento sobre o tema, o que esta causando grande celeuma na comunidade jurídica.

Recentemente houve grandes questionamentos, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, quantos a esses efeitos em sede de controle difuso de constitucionalidade, esse tema foi suscitado recentemente no plenário do STF pela reclamação 4335, cujo relator foi o eminente ministro Gilmar Mendes, que sustentou em seu voto que a necessidade de suspensão da execução da norma em sede controle difuso, para que esta possa ter efeitos erga omnes, conforme disposto no artigo 52, X, da magna carta, teria apenas o condão de dar publicidade à decisão do plenário da Suprema Corte. Havendo entendimento do plenário do STF, em sede de controle incidental (difuso), tal decisão, por si só, espraiaria os efeitos erga omnes, impondo-se a comunicação à casa legislativa que a produziu apenas para fins de publicação.

Tal reclamação ajuizada perante o Supremo se deu devido à expedição do HC 82959-SP que concedeu progressão de regime a sentenciado por crime hediondo, considerando, portanto, o artigo 2º, §1°, da lei 8072/90 inconstitucional, tendo portanto, esta Reclamação o condão de estender esse entendimento a outro sentenciado por crime hediondo.

Em linhas gerais houve uma atribuição dos efeitos do controle concentrado, erga omnes e vinculante, ao controle incidental, que “in tese” produziria efeitos apenas para as partes do processo subjetivo, havendo, portanto, uma aproximação entre esses dois institutos.

Ocorre que o próprio legislativo vem sinalizando no sentido de se aproximar essas duas formas de controle, basta se verificar a emenda constitucional n° 45 de 2004, que inseriu no ordenamento jurídico pátrio, os institutos da repercussão geral para o recurso extraordinário e a súmula vinculante.

Tendo por base os dispositivos legais mencionados, verifica-se aproximação dos modelos abstrato e concreto de controle, no que tange aos efeitos da decisão, que a princípio seriam diferenciados pela amplitude de sua eficácia.

Além da crescente tendência do legislativo em atribuir efeitos erga omnes as decisões plenárias do STF, vê-se que a própria corte vem mudando seu posicionamento sobre o tema. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 197.917, recurso impetrado pelo membro do parquet inconformado com a decisão do tribunal de São Paulo sobre o caso de um município do interior paulista, Mira Estrela, que trouxe em sua lei orgânica a possibilidade de ser ter 11 vereadores, sendo que a Constituição Federal trazia regra limitativa de 09 vereadores para aquele município, devido a quantidade habitantes. Havendo o ministério público ajuizado ação civil pública contra esta lei orgânica, o Tribunal de Justiça de São Paulo a considerou constitucional, resultando no Recurso Extraordinário mencionado.

Necessária a transcrição da referida decisão:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.

1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c.

2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.

3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.

4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.

5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º).

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes.

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.

(STF - RE 197.917/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - 24/03/2004).

 

Após esta decisão o Tribunal Superior Eleitoral editou a resolução 21702/04, reduzindo o quantitativo de vereadores em todo Brasil, outorgando, portanto, a decisão do STF, eficácia erga omnes, atribuição dada pela Constituição Federal ao Senado Federal, em sede de controle difuso. Conforme segue:

 

 

RESOLUÇÃO Nº 21.702

 

PETIÇÃO Nº 1.442 - CLASSE 18ª - DISTRITO FEDERAL (Brasília).

 

Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.

 

Instruções sobre o número de vereadores a eleger segundo a população de cada município.

 

 

O Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuições que lhe confere o art. 23, IX, do Código Eleitoral, resolve expedir a seguinte Instrução:

Art. 1º Nas eleições municipais deste ano, a fixação do número de vereadores a eleger observará os critérios declarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 197.917, conforme as tabelas anexas.

Parágrafo único. A população de cada município, para os fins deste artigo, será a constante da estimativa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) divulgada em 2003.

Art. 2º Até 1º de junho de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral verificará a adequação da legislação de cada município ao disposto no art. 1º e, na omissão ou desconformidade dela, determinará o número de vereadores a eleger.

Art. 3º Sobrevindo emenda constitucional que altere o art. 29, IV, da Constituição, de modo a modificar os critérios referidos no art. 1º, o Tribunal Superior Eleitoral proverá a observância das novas regras.

Art. 4º Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 2 de abril de 2004.

 

 RELATÓRIO

 

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (presidente): Recebi do Ministério Público Eleitoral a seguinte representação, que submeto ao Tribunal:

"A Procuradoria Geral Eleitoral, tendo conhecimento de que foi concluído, em 24 de março último, o julgamento do RE nº 197.917-8/SP (Rel.: Min. Maurício Corrêa, DJ 31/3/2004), vem expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte:

1. O Colendo Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária (vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Celso de Mello), deu parcial provimento ao recurso, para 'restabelecendo, em parte, a decisão de primeiro grau, declarar inconstitucional, "incidenter tantum", o parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica nº 226, de 31 de março de 1990, do Município de Mira Estrela/SP, e determinar à Câmara de Vereadores que, após o trânsito em julgado, adote as medidas cabíveis para adequar sua composição aos parâmetros ora fixados, respeitados os mandatos dos atuais vereadores'.

2. Estabeleceram-se no julgado precisos critérios para a definição do número de Vereadores, segundo o número de habitantes do Município e conforme cada uma das três faixas populacionais constantes do art. 29 da Constituição (alíneas 'a', 'b' e 'c').

3. Objetivando assegurar a observância da orientação emanada da Corte Suprema, não apenas, evidentemente, para o município de Mira Estrela mas para todos os municípios brasileiros, e considerando, ainda, a proximidade das eleições municipais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, invocando as competências dessa Corte Superior previstas no art. 23 do Código Eleitoral, propõe a edição de ato normativo que estabeleça prazo razoável às Câmaras Municipais para adaptação das respectivas leis orgânicas, visando o pronto atendimento dos parâmetros de fixação do número de Vereadores.

4. Sugere-se, por outro lado, que o ato normativo proposto explicite que o Tribunal Superior Eleitoral, uma vez superado o lapso temporal fixado sem correção das normas locais, estabelecerá, de ofício, o número de Vereadores, nos estritos termos do que decidido no RE nº 197.917-8/SP.

Brasília, 31 de março de 2004".

VOTO

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (relator): O meu voto acolhe a representação.

A manifestação do Supremo Tribunal Federal - "Guarda da Constituição" - tomada por maioria qualificada de votos, ao cabo de aprofundado debate - traduz a interpretação definitiva do art. 29, IV, da Lei Fundamental.

Por sua vez, no âmbito da sua missão constitucional, não apenas de cúpula da jurisdição eleitoral, mas também de responsável maior pela administração geral dos pleitos, incumbe ao TSE valer-se de sua competência regulamentar para assegurar a uniformidade na aplicação das regras básicas do ordenamento eleitoral do país.

Em conseqüência, proponho ao Tribunal aprovar resolução nos termos da minuta anexa.

Além de visar à observância geral dos critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal para a determinação do número de vereadores em cada município, o texto leva em conta a tramitação em ambas as casas do Congresso Nacional de propostas de emenda à Constituição para alterar a disciplina vigente da matéria.

 

Essa resolução do TSE causou grande celeuma na comunidade jurídica, sendo contra ela ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que foram rejeitadas pelo Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que a resolução do TSE era compatível com a interpretação dada pelo plenário da excelsa corte.

Utilizou-se como fundamento da decisão o efeito transcendente dos motivos determinantes, que consiste em dar maior efetividade à decisão exarada pelo plenário da corte, em sede de controle difuso de constitucionalidade, ou seja, ao declarar constitucional a resolução do TSE a colenda corte atribuiu os mesmo efeitos do controle abstrato, erga omnes e vinculante, conforme a emenda do acórdão citado.

 

 

E M E N T A: FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - LEGITIMIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO TSE) NO JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA AJUIZADA CONTRA ATO EMANADO DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL - INAPLICABILIDADE, EM REGRA, DOS INSTITUTOS DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO AO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, POR QUALQUER MINISTRO DO STF, DE RAZÕES DE FORO ÍNTIMO. - O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informações no processo de controle concentrado de constitucionalidade, não está impedido de participar de seu julgamento, não obstante suscitada, em referida causa, a discussão, "in abstracto", em torno da constitucionalidade (ou não) de resoluções ou de atos emanados daquela Alta Corte. Também não incidem, nessa situação de incompatibilidade processual, considerado o perfil objetivo que tipifica o controle normativo abstrato, os Ministros do Supremo Tribunal Federal que hajam participado, como integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, da formulação e edição, por este, de atos ou resoluções que tenham sido contestados, quanto à sua validade jurídica, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade instaurada perante a Suprema Corte. Precedentes do STF. - Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, não de uma situação concreta, mas da constitucionalidade (ou não), "in abstracto", de determinado ato normativo editado pelo Poder Público. - Revela-se viável, no entanto, a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razões de foro íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único) como fundamento legítimo autorizador de seu afastamento e conseqüente não-participação, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. RESOLUÇÃO TSE Nº 21.702/2004 - DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS, PELAS CÂMARAS MUNICIPAIS, NA FIXAÇÃO DO RESPECTIVO NÚMERO DE VEREADORES - ALEGAÇÃO DE QUE ESSE ATO REVESTIR-SE-IA DE NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTAR - RECONHECIMENTO DO CONTEÚDO NORMATIVO DA RESOLUÇÃO QUESTIONADA - PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO REJEITADA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em tema de fiscalização concentrada de constitucionalidade, firmou-se no sentido de que a instauração desse controle somente tem pertinência, se a resolução estatal questionada assumir a qualificação de ato normativo (RTJ 138/436 - RTJ 176/655-656), cujas notas tipológicas derivam da conjugação de diversos elementos inerentes e essenciais à sua própria compreensão: (a) coeficiente de generalidade abstrata, (b) autonomia jurídica, (c) impessoalidade e (d) eficácia vinculante das prescrições dele constantes. Precedentes. - Resolução do Tribunal Superior Eleitoral, que, impugnada na presente ação direta, encerra, em seu conteúdo material, clara "norma de decisão", impregnada de autonomia jurídica e revestida de suficiente densidade normativa: fatores que bastam para o reconhecimento de que o ato estatal em questão possui o necessário coeficiente de normatividade qualificada, apto a torná-lo suscetível de impugnação em sede de fiscalização abstrata. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE ELEITORAL: SIGNIFICADO DA LOCUÇÃO "PROCESSO ELEITORAL" (CF, ART. 16). - A norma consubstanciada no art. 16 da Constituição da República, que consagra o postulado da anterioridade eleitoral (cujo precípuo destinatário é o Poder Legislativo), vincula-se, em seu sentido teleológico, à finalidade ético-jurídica de obstar a deformação do processo eleitoral mediante modificações que, casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a necessária igualdade de participação dos que nele atuam como protagonistas relevantes (partidos políticos e candidatos), vulnerando-lhes, com inovações abruptamente estabelecidas, a garantia básica de igual competitividade que deve sempre prevalecer nas disputas eleitorais. Precedentes. - O processo eleitoral, que constitui sucessão ordenada de atos e estágios causalmente vinculados entre si, supõe, em função dos objetivos que lhe são inerentes, a sua integral submissão a uma disciplina jurídica que, ao discriminar os momentos que o compõem, indica as fases em que ele se desenvolve: (a) fase pré-eleitoral, que, iniciando-se com a realização das convenções partidárias e a escolha de candidaturas, estende-se até a propaganda eleitoral respectiva; (b) fase eleitoral propriamente dita, que compreende o início, a realização e o encerramento da votação e (c) fase pós-eleitoral, que principia com a apuração e contagem de votos e termina com a diplomação dos candidatos eleitos, bem assim dos seus respectivos suplentes. Magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA e ANTONIO TITO COSTA). - A Resolução TSE nº 21.702/2004, que meramente explicitou interpretação constitucional anteriormente dada pelo Supremo Tribunal Federal, não ofendeu a cláusula constitucional da anterioridade eleitoral, seja porque não rompeu a essencial igualdade de participação, no processo eleitoral, das agremiações partidárias e respectivos candidatos, seja porque não transgrediu a igual competitividade que deve prevalecer entre esses protagonistas da disputa eleitoral, seja porque não produziu qualquer deformação descaracterizadora da normalidade das eleições municipais, seja porque não introduziu qualquer fator de perturbação nesse pleito eleitoral, seja, ainda, porque não foi editada nem motivada por qualquer propósito casuístico ou discriminatório. CONSAGRAÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 21.702/2004, DOS POSTULADOS DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. - O Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resolução nº 21.702/2004, consubstanciadora de mera explicitação de anterior julgamento do Supremo Tribunal (RE 197.917/SP), limitou-se a agir em função de postulado essencial à valorização da própria ordem constitucional, cuja observância fez prevalecer, no plano do ordenamento positivo, a força normativa, a unidade e a supremacia da Lei Fundamental da República. EFEITO TRANSCENDENTE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO JULGAMENTO DO RE 197.917/SP - INTERPRETAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 29 DA CONSTITUIÇÃO. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional. - O TSE, ao assim proceder, adotou solução, que, legitimada pelo postulado da força normativa da Constituição, destinava-se a prevenir e a neutralizar situações que poderiam comprometer a correta composição das Câmaras Municipais brasileiras, considerada a existência, na matéria, de grave controvérsia jurídica resultante do ajuizamento, pelo Ministério Público, de inúmeras ações civis públicas em que se questionava a interpretação da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da Lei Fundamental da República. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.

(ADI 3345, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2005, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-01 PP-00110 RTJ VOL-00217- PP-00162)

 

Havendo, portanto, contrariedade a esta decisão tem-se a possibilidade de impetrar uma Reclamação no próprio STF, instrumento previsto no Regimento Interno do STF, para decisões que descumpram as decisões da corte em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

Essa aceitação da Reclamação como instrumento hábil para coibir contrariedade às decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade, reforça ainda mais a tendência da Suprema Corte em atribuir efeitos erga omnes, pela teoria dos fundamentos determinantes da decisão transcenderem a própria decisão, irradiando pelo sistema jurídico, adquirindo assim o efeito erga omnes e a vinculação necessária.

Na doutrina existem vários doutrinadores que criticam a posição que está assumindo o STF, visto o artigo 52, X, estabelecer ser competência privativa do Senado Federal suspender a eficácia da lei, declarada inconstitucional em sede de controle difuso, para assim se obter os mesmos efeitos do controle concentrado.

Nessa linha Pedro Lenza assevera:

 

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante (EC n.45/04) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art.52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.

Portanto, no controle difuso, não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação. Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o artigo 52, X, e a regra do art.97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.

(Lenza, Pedro – Direito Constitucional Esquematizado-13 ed.rev.atual. e ampl.são paulo: saraiva, 2009, p188 e 189.)

 

 

Tal posicionamento vai de encontro ao que preconiza Sidney Silva de Almeida:

 

Quanto ao aspecto subjetivo da discussão, é certo que a decisão acerca da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, somente opera efeitos entre as partes do processo principal.

A lei ou ato normativo do poder público, em que pese a declaração de

sua inconstitucionalidade, continuará em pleno vigor no ordenamento

jurídico, somente não produzindo efeitos em relação às partes do processo em cujo bojo foi declarada inconstitucional.

Cabe aqui chamar atenção para um inconveniente da aplicação da

teoria da nulidade dos atos inconstitucionais num ordenamento jurídico em que não há, tradicionalmente, vinculação aos precedentes judiciais, pelo menos quando estes emanam de pronunciamentos realizados no âmbito do controle difuso.

A aplicação da teoria da nulidade no sistema norte-americano, onde

vigora o princípio do stare decisis, é algo perfeitamente compreensível, considerando que a decisão declaratória de inconstitucionalidade nesse ambiente vincularia a todos e ninguém mais poderia aplicar a lei declarada inconstitucional, resultando disso a logicidade do reconhecimento de sua nulidade e do efeito ex nunc da decisão proferida nesse sentido.

Mas a adoção dessa teoria nos países carecedores do princípio do stare decisis, como é o Brasil, causa no mais das vezes inquietantes perplexidades.

Não havendo vinculação a precedentes, uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional por um órgão do Poder Judiciário poderia naturalmente ser aplicado por outro órgão, do mesmo poder, que o considere constitucional, causando estranheza, à luz da teoria da nulidade do ato inconstitucional, o fato de uma lei já declarada inconstitucional (nula, portanto), continuar plenamente em vigor e tendo aplicabilidade em diversos outros casos.

(ALMEIDA, Sidney Silva de. O Supremo Tribunal Federal e os efeitos de suas decisões no controle difuso de constitucionalidade. Revista da Esmese, Aracaju, n. 16, p. 115, 2012).

 

 

Ainda há um grande caminho a percorrer antes que se decida a questão, porém, entendo que até por ser uma norma constitucional em plena eficácia, o artigo 52, X, da CF/88, não se pode deixar de cumpri-lo ou interpretá-lo de forma diferente, já que a literalidade do texto não permite, se o STF entender por atribuir eficácia erga omnes as decisões tomadas em sede de controle difuso, que faça uso do instrumento que o legislador lhe reservou, a súmula vinculante.

O controle de constitucionalidade no Brasil caminha a passos largos, só nos resta aperfeiçoa-lo cada vez mais, para que possamos chegar à sua plenitude de eficácia e de validade.

 

 

REFERÊNCIAS:

 

ADI 3345/DF e ADI 3365/DF. Rel. Min. Celso de Melo. J. 25/08/2005Informativo STF 398, de 22 a 26 de agosto de 2005. Disponível em . Acesso em 03/12/2007.

                                      

ALMEIDA, Sidney Silva de. O Supremo Tribunal Federal e os efeitos de suas decisões no controle difuso de constitucionalidade. Revista da Esmese, Aracaju, n. 16, p. 91-150, 2012. Disponível em: . Acesso em: 20 agosto 2012.

 

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª d. São Paulo: Saraiva, 2012 (Cap. II).

 

HC 82.959/SP Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 23/02/2006 DJ 01/09/2006 p. 18

http://www.tse.jus.br/sadJudLegislacao/pesquisa/actionBRSSearch.do?configName=legislacaoEleitoral&pageForm=formSimples.jsp&toc=false&docIndex=0&numero=21702 acesso em 21/08/2012 as 13h00

 

LENZA, Pedro – Direito Constitucional Esquematizado-13 ed.rev.atual. e ampl.são paulo: saraiva, 2009, p188 e 189.)

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (“Controle Difuso” p. 267-284).

 

LIMA, Diego de Souza. O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2735, 27 dez. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18102>. Acesso em: 14 ago. 2012.

 

 

 

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