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O artigo 7º, III, da Lei 12.016/09 (a nova lei do Mandado de Segurança) restringiu o direito de ação dos cidadãos, tendo em conta a menção que faz à caução? Essa é uma pergunta corriqueira, a qual explanaremos de forma a lançar um pouco de luz sobre tais


Autoria:

Sandro Nogueira Baldassi


profissional graduado em direito, com pós graduação em Processo Penal e cursando pós graduação em Direito Público e Constitucional, além de vários cursos e especializações realizados tanto no Brasil quanto na Europa.

Telefone: 19 36657756


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Texto enviado ao JurisWay em 06/07/2010.

Última edição/atualização em 08/07/2010.



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Primeiramente, Fazenda Pública, é o conceito que encerra a administração financeira e patrimonial do poder público, com atuação que envolva a arrecadação e fiscalização dos tributos devidos, bem como os dispêndios necessários à execução e atendimento das necessidades públicas, e ainda, os desembolsos oriundos de obrigações decorrentes de determinação judicial.

Assim, em que pesem os vários níveis do poder público (União, Estado, Município e respectivas autarquias e fundações), quando presentes em qualquer demanda judicial, mesmo com a designação do nome da entidade pública como parte, pode-se dizer que a Fazenda Pública está em juízo.

Exclui-se do gênero Fazenda Pública, entretanto, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e respectivas subsidiárias, que estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, dentre outros aspectos, conforme disciplina o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal de 1988:

 Art. 173. (...)

§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II – a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

A questão posta advém de dispositivos especiais no CPC que concedem prazos mais dilatados à Fazenda Pública para a prática de atos processuais, conforme prescreve o art. 188; a sujeição da sentença, contra ela proferida, ao reexame em instância superior, configurado no duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 475, inciso I; a inocorrência de revelia (art. 320, inciso II); a inalienabilidade e impenhorabilidade de bens, inserta no art. 100, do Código Civil, e arts. 648 e 649, do CPC, além do próprio procedimento especial para a execução de seus débitos, constantes do art. 100, da Constituição Federal.

O argumento que contradiz essas prerrogativas fundamenta-se no princípio constitucional da isonomia, presente em diversas disposições da Constituição Federal de 1988.

De início, tem-se que adoção de prerrogativas e privilégios à Administração Pública vincula-se ao regime jurídico-administrativo para ela adotado.

 

Como já se observou, quando em Juízo, a Administração Pública goza de determinadas prerrogativas que não são conferidas aos particulares, cuja fundamentação encontra ressonância no regime jurídico de Direito Público a que está submetida.

Ressalta-se, que o regime jurídico administrativo impõe à Administração prerrogativas e sujeições, características estas que identificam a sua atuação, pautada na fabricação do bem comum, da consecução do interesse público. Nesse contexto, as prerrogativas processuais a ela conferidas pelo ordenamento jurídico não parecem surgir como exceção à regra legal, mas como regra a ser aplicada à Fazenda Pública em face do regime jurídico de Direito Público a que está sujeita.

Sob esse enfoque, a tutela do interesse público pela Administração nos levaria a afirmar que essa situação de desequilíbrio processual em relação ao particular não teria o condão de violar o princípio da isonomia, eis que devidamente justificada pela supremacia do interesse coletivo.

 

 

Mas essa afirmação, revelar-se, sem dúvida, inconseqüente. É que, mesmo tomando as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública como regras, isso não significa que elas estejam, todas, afetadas ao interesse público no sentido de produzir os resultados esperados pela sociedade.

Salientamos que nas relações de Direito Público existe um desequilíbrio entre as partes e que ele é perfeitamente justificável pela presença do interesse público e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Resta, contudo, saber se este regime processual (com prerrogativas especialíssimas) realmente se justifica no presente contexto normativo e social. De certo, as razões existentes para justificar as prerrogativas são fortes o suficiente para conferir que a desigualdade legal inserta do ordenamento jurídico teve por fundamento igualar, em tempo real, as partes no processo. E, evidentemente, não se precisa vivenciar o problema internamente para entender que a defesa da Fazenda Pública, em razão da complexa organização da máquina administrativa, sufocada, ainda, pelas sujeições legais e regulamentares, impõe tempo superior ao conferido ao particular. Se a lei não lhe conferisse prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer seria impossível reunir todos os elementos jurídicos necessários à fabricação da peça processual pelos representantes judiciais da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, fato que somente viria prejudicar a sociedade, eis que reiteradas perdas judiciais, a nível orçamentário, podem representar sério risco fiscal

Afora essas questões, outras são enfocadas para demonstrar o desequilíbrio entre as partes no sistema processual que, em verdade, é um subsistema político e, como tal, acaba por espelhar a concepção do Estado Brasileiro, que une modelos diversos para composição de sua atuação: o modelo francês, em que se assenta o nosso Direito Administrativo, onde as causa administrativas estão vinculadas a um regime especial de jurisdição (contencioso administrativo); e o modelo inglês de jurisdição, em que o monopólio do Poder Judiciário para decidir, em definitivo, todas as lesões ou ameaças de lesões ao direito, submete o nosso Direto Processual a um sistema comum, onde o desigual é exorbitante e esdrúxulo. Daí porque o cruzamento entre ambos acaba por provocar a sensação de invasão de um sistema sobre o outro, a demandar o devido equacionamento.

Assim, à luz do princípio da isonomia, encontramos algumas prerrogativas, devidamente fundamentadas, e privilégios, que não conseguem o intento de demonstrar a sua razoabilidade.

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