Análise acerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil: ênfase no posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal

Trata-se o presente trabalho de uma análise acerca da natureza jurídica da OAB, quer pela forma peculiar como a mesma foi tratada pelo STF, quer por ser o tema bastante interessante no âmbito jurídico por estar diretamente relacionado ao sentido de Autarquia e entidade da administração pública indireta.

Inicialmente, será feita uma breve exposição pautada nas diretrizes do Direito Administrativo, sendo trazidas ao contexto alguns conceitos acerca das entidades que compõem a Administração Indireta, essencialmente quanto ao papel de conselho de classe desempenhado pela OAB e ao seu poder de polícia.

Outro ponto importante a ser destacado é referente ao sistema de constitucionalidade aplicável a situação em espeque, com o intuito de fazer um breve resumo histórico da circunstância especial da OAB junto ao nosso tribunal supremo.

O principal intuito, portanto, é de pontuar a atual natureza jurídica da OAB tomando como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3026.

1 – DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: As autarquias no ordenamento jurídico brasileiro

A sociedade demonstra estar constantemente evoluindo, de modo que a função estatal acaba tendo que corresponder ao avanço dos anseios sociais como forma de atender aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito. Para tanto, a gestão pública pratica de forma freqüente o fenômeno chamado de descentralização do poder público, outorgando atribuições que originalmente seriam de sua competência.

Como bem pontuado pela doutrina, nestes casos o Estado descentraliza a prestação dos serviços e por meio de um sistema de outorgas, forma uma outra pessoa jurídica com o intuito de transferir a este novo ente determinado serviço público, sendo necessário, para tanto, a edição de uma lei que originariamente cria a entidade ou mesmo apenas autoriza a criação[1].

A principal característica deste mecanismos de descentralização é o fato de não haver controle hierárquico entre a Administração Pública direta e a pessoa jurídica da Administração Pública indireta, havendo entre ambas uma espécie diferencial de controle que visa a realização de uma análise finalística.

Feitas tais considerações, é necessário destacar aspectos legais, destacando a relevância do art. 37, XIX, da Constituição Federal, substancialmente alterado pela Emenda Constitucional 19/1998, quer por prever a forma estrutural da administração pública para todos os entes federados, quer por evidenciar o meio exclusivo como as autarquias serão criadas.

Neste sentido, eis a expressão dicção legal:

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Como se percebe, as Autarquias serão criadas por lei e adquirirão personalidade jurídica quando da entrada em vigor de sua lei geratriz. Obviamente, em homenagem ao princípio da simetria, apenas por lei as autarquias deverão ser extintas. Tendo em vista a temática e os objetivos deste trabalho, as demais entidades componentes da administração pública indireta – Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Fundações – não serão aqui analisadas.

Isto posto, se faz oportuno adotar algumas conceituações, transcrevendo o disposto no art. 5º, I, do Decreto-Lei 200/1967, que define a autarquia da seguinte forma:

Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Tal definição permite concluir que as autarquias apresentarão personalidade jurídica de direito público, desempenham atividade típica da Administração Pública, cujas principais características são:

1) sujeição a um controle finalístico,

2) detém patrimônio próprio;

3) seus bens são considerados públicos (e, portanto, sujeitos ao sistema de impenhorabilidade e imprescritibilidade);

4) obedecem aos padrões de contratos administrativos (aqui destacada a necessidade de realização de licitações com base na Lei n. 8.666);

5) regime de pessoal que impõe a realização de concurso público e

6) privilégios processuais, tais como prazos diferenciados, isenção de custas judiciais, desnecessidade de exibição de mandato procuratório, sentença sujeita a duplo grau de jurisdição, prescrição qüinqüenal, imunidade recíproca e responsabilidade civil de cunho objetivo.

Há, ainda, de se destacar as principais espécies de autarquias, classificando-as em comuns, em regime especial, fundacional e associação pública. Há, ainda, a classificação que adota como critério o tipo de atividade sendo lembrada pela doutrina como de valor meramente histórico por não corresponder tão bem a realidade atual[2].

Neste cenário, as entidades de classe, que fiscalizam o exercício das atividades profissionais, se incluem na categoria de autarquias profissionais ou corporativas, podendo ser citado a título exemplificativo, os conselhos regionais de medicina, de odontologia, de enfermagem e afins, devendo aqui também ser incluída a OAB.

Ocorre que para entender o posicionamento da OAB no contexto autárquico, necessário observar as diretrizes constitucionais acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme será exposto no tópico abaixo.

2 – DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.026-4/DF

A Carta Magna prevê uma espécie de controle de constitucionalidade destinado a analisar a adequação das leis (aqui em sentindo amplo) perante a sua ordem jurídica máxima, a Constituição Federal. Dentre as hipóteses, destaca-se, por relacionada ao tema, o mecanismo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI),  típica de um controle abstrato destinada a apreciar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo sem a discussão direta dos casos concretos, podendo ser objeto desta uma lei ou ato normativo federal ou estadual[3].

Como cediço, a Ordem dos Advogados do Brasil é regida pela Lei n. 8.906 de 4 de Julho de 1994, é o denominado Estatuto da OAB. Referido diploma foi levado a apreciação do Supremo Tribunal Federal, pata fins de análise da constitucionalidade do art. 79, §1º, que assim dispõe:

Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.

§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.

O Procurador Geral da República, enquanto legitimado, propôs a referida ADI com fundamento no art. 103, VI, da CF, em face da expressão “sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração” referente ao artigo acima citado, sob o argumento de que a expressão fere a moralidade administrativa insculpida no art. 37 da Constituição Federal, sendo necessário a interpretação conforme do art. 79 da Lei n.8906/94 ao art. 37, II, da CF.

Em suas argüições, o Procurador Geral da República bem enalteceu o caráter autárquico da OAB, na medida em que exerce poder de polícia fiscalizatório, típico poder da Administração, é entidade criada por lei, possui personalidade jurídica própria, é capaz de se auto administrar e atua no exercício de atividade pública e específica do Estado.

Manifestando-se acerca do Ação, o STF afirmou que:

“não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria da qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não se consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não esta sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária” (Relator: Ministro Eros Grau; julgamento:8-6-2006, pelo Tribunal Pleno, DJ 29-09-2006).

É esta decisão do STF que pauta o presente trabalho, posto que em decorrência da mesma, uma entidade de classe, a OAB, que deveria ser entendida e enquadrada como uma autarquia, passa a ser tida como ume pessoa jurídica ímpar no ordenamento jurídico.

Ocorre que as entidades de classe, enquanto autarquias, sujeitam-se a regras constitucionais próprias, com o fito de atender a moralidade e impessoalidade e demais princípios que regem a Administração Pública, devendo, portanto, realizar concurso público, licitações, se submeter ao crivo do Tribunal de Contas e à contabilidade pública.

Decorrência direta deste posicionamento do STF reside na peculiar situação a qual a OAB foi alçada, sendo privilegiada por não ter que atender a referidas peculiaridades. Logo, esta a mesma dispensada de realizar certame público para contratar seu pessoal, não realiza licitação e tampouco tem suas contas analisadas por um órgão público. Ora, ai reside a incongruência, porque a OAB, embora seja um serviço público, não obedece a regras próprias deste sistema. O fato em si de não realizar licitação, por exemplo, implica no fato de que a mesma não necessariamente irá contratar por meio de uma seleção que proporcione a escolha mais conveniente para a celebração de contrato.

Ainda, as verbas arrecadadas pela OAB são gastas de forma não fiscalizada pelo Tribunal de Contas, sendo a anuidade de caráter não tributário. Outro ponto importante é o fato de que as autarquias possuem um foro diferencial, no caso das federais, tem na Justiça Federal seu órgão jurisdicional, de modo que esta será a competente para julgar as ações em que as autarquias como o CRM (Conselho Regional de Medicina) forem partes, terceiras interessadas ou intervenientes.

Com a decisão do STF, é de se questionar qual o foro competente para analisar as causas em que a OAB esteja relacionada, vez que a competência da Justiça Federal é taxativamente prevista e não inclui a modalidade de personalidade jurídica impar.

Impende observar acerca do tema o que assevera a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Com essa decisão, a OAB passa a ser considerada como pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (com todos os privilégios da Fazenda Pública, como imunidade tributaria, prazos em dobro, prescrição qüinqüenal etc.), mas não é pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta (como licitação, concurso público, controle)”.

A decisão da Corte Suprema se mostra ainda mais incongruente quando em apreço o fato de que a OAB exerce típica função estatal revelada no seu poder de polícia fiscalizatorio, vez que é o órgão representativo da classe dos advogados, atuando de forma a regular e fiscalizar o exercício desta categoria profissional. Assim, um ato próprio de Estado se encontra entregue nas mãos de um ente mais peculiarmente privado do que público, o que se mostra inaceitável.

3 – APONTAMENTOS FINAIS

A situação diferencial da OAB decorrente desta decisão do STF insere em nosso ordenamento jurídico uma situação peculiar que fere, a priori, a isonomia constitucional por diferenciar entidades de classe de mesmo padrão.

Em que pese os argumentos que tendem a diferenciar a OAB das demais entidades do gênero, o fato é que a forma como foram tratadas pelo STF impõe a mesma beneplácitos que contrariam o sistema jurídico, violando preceitos constitucionais próprios, como o dever de licitar, o qual tem como objetivo a obtenção da melhor proposta possível para a Administração Pública.

Não se pode olvidar que o serviço por ela prestado é público e que a mesma não está obrigada a observar os preceitos já mencionados o que gera incongruência e sérios questionamentos quanto a fiscalização das ações da OAB, pois que as mesmas também não estão submetidas ao controle finalístico.

Ademais, continua a OAB a ter benefícios que seriam próprios de autarquias, mas não tem obrigações típicas destes entes, não podendo ser justificativa para tal condição, o caráter impar do serviço por ela prestado, porque de todo modo, o serviço por mais imperioso que seja, é antes de tudo, um serviço público.

4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARRETO. Alex Muniz. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2010.

Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 17ªed. São Paulo: Método, 2009.

PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.