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O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES


Autoria:

Diego Da Silva Ramos


Assessor Jurídico-Legislativo e Advogado

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Resumo:

Trata-se de uma singela contribuição ao estudo do Direito Administrativo/Constitucional, demonstrando, em breves linhas, alguns aspectos relevantes sobre o princípio da proporcionalidade na Administração Pública.

Texto enviado ao JurisWay em 28/07/2010.



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1 – Introdução

        

                   O princípio da proporcionalidade (que em inúmeras oportunidades é tratado como princípio contido no âmbito da razoabilidade) tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.

                        Esse princípio, largamente adotado pela jurisprudência alemã do pós-guerra, preceitua que nenhuma garantia constitucional goza de valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra garantia de valor e grau equivalente.[i]

                        Na seara administrativa, segundo o mestre Dirley da Cunha Júnior, a proporcionalidade “é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais”.[ii]   

Complementando, a professora Fernanda Marinela assevera que embora referido princípio não esteja expresso no texto constitucional, alguns dispositivos podem ser utilizados como paradigmas para o seu reconhecimento, como, por exemplo, o artigo 37 combinado com o artigo 5º, inciso II e o artigo 84, inciso IV, todas da Magna Carta[iii].

                        Sendo assim, realizado um breve escorço introdutório, urge salientar que o presente artigo tem como escopo traçar alguns aspectos sobre referido princípio, não sendo, de modo algum, o propósito deste estudo esgotar o assunto, mas sim trazer a baila algumas definições doutrinárias e ponderações relevantes.  

 

 

2 – Terminologia, subprincípios e outros aspectos relevantes

 

 

Mesmo se tratando de princípio de origem germânica, Grinover, Fernandes e Gomes Filho salientam e recordam que a proporcionalidade sempre se baseou na construção jurisprudencial da razoabilidade (reasonableness), tão significativa e importante nas manifestações da Suprema Corte Americana[iv].

Talvez por conta desta proximidade, inúmeras são as oportunidades onde jurisprudência e doutrina utilizam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos, sem tecer qualquer distinção.

Acerca desta temática, em brilhante consideração, a professora Maria Rosynete Oliveira Lima assevera que “razoabilidade e proporcionalidade podem até ser magnitudes diversas, entretanto, cremos que o princípio da proporcionalidade carrega em si a noção de razoabilidade, em uma relação inextrincável, e que não pode ser dissolvida, justificando, assim, a intercambialidade dos termos proporcionalidade e razoabilidade no ordenamento brasileiro”.[v]   

Destarte, muito embora essa falta de diferenciação terminológica possa ocasionar prejuízos aos mais ciosos de uma rigidez acadêmica, é mister notar-se que, em todas as oportunidades em que se tem feito alusão aos mencionados princípios, esta tem estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que sempre se mostram atrelados, de uma forma ou de outra, à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado.

É nesse sentido que o mestre Bonavides expõe que “em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor, no uso jurisprudencial”.[vi]

Desta forma, fugindo dessa questão atinente à diferenciação dos mencionados princípios, conforme bem ensina Reich, apud Ferreira Filho[vii], na Corte Constitucional alemã, a teoria da proporcionalidade prega a ponderação da atuação estatal, visando aquilatar os objetivos do legislador em razão dos interesses da sociedade e os meios utilizados para isso.

                        Além do mais, no que diz respeito ao conteúdo, importante é analisar-se que a construção da doutrina alemã, devido a sua clareza e densidade de pensamentos, versa, acima de tudo, sobre a adequação necessária entre o fim de uma norma e os meios que ela designa, para atingi-lo; ou, ainda, entre a norma elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo. Devido a toda essa complexidade, o princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios (ou requisitos), como consequência dos avanços doutrinários nessa área, quais foram: a adequação (ou utilidade), a necessidade (ou exigibilidade) e, por último, a proporcionalidade em sentido estrito.

                        O primeiro subprincípio traz uma regra de compatibilidade entre o fim pretendido pela Administração Pública e os meios por ela utilizados para atingir seus objetivos. Na verdade, fere até o bom senso imaginar que a Administração Pública possa utilizar meios ou tomar decisões que se mostrem completamente inúteis a ponto de sequer alcançar os fins para os quais se destinam.

Por sua vez, o subprincípio da necessidade (ou exigibilidade) versa sobre a escolha de medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância.

Conforme expõe o mestre Dirley da Cunha Júnior, por meio deste subprincípio “impõe-se que a administração pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos dos administrados”.[viii]

Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, traz um real sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito, muitas vezes é preciso restringir-se outro. Em suma, por meio deste subprincípio, impõe-se que a medida adotada traga vantagens que superem quaisquer desvantagens.

Outro fato que merece destaque é que em 1999, por meio da Lei 9.784[ix] (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), a proporcionalidade foi tratada expressamente a nível infraconstitucional, o que só reforça sua importância e indistinta utilização como marco principiológico na atuação da Administração Pública.

Destarte, além de sua previsão como princípio a ser obedecido pela Administração Pública na consecução de seus atos convém destacar que o inciso VI, do parágrafo único do artigo 2º da referida lei destacou que “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

Sendo assim, ressoa nítida a importância do referido princípio nos dias atuais visando amparar à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado, merecendo destaque à previsão infraconstitucional expressa e a interpretação evolutiva e ampliativa que vem sendo dada por nossos pretórios.[x]

 

 

 

3 – Conclusão

 

 

                    Aquém da questão terminológica ou da divisão em subprincípios, é fato que o princípio da proporcionalidade vem sendo largamente utilizado como importante meio de amparar à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado.

                        Outro fator que merece destaque é a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, criando um verdadeiro escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.  



[i] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª ed. Saraiva, 2005, p. 322.

 

[ii] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Podium, 2009, p. 50.

 

[iii] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed. Impetus, 2010, p. 51.

 

[iv] GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 6ª ed. Revista dos Tribunais, 1997.

 

[v] LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 287.

 

[vi] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. Malheiros Editores, 2006, p. 434.

 

[vii] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 6ª ed. Saraiva, 2004.

 

[viii] CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso..., cit., p. 52.

 

[ix] Lei 9784/99 [...] Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 

[x] Gás liquefeito de petróleo: Lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e 5, 25, § 2º e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida (STF, ADI 855-2/PR-MC, Rel. Min. Octávio Galloti)

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