JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Eventos
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

PUBLIC PRIVATE PARTNERSHIP / PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EFICIÊNCIA E RISCO


Autoria:

Saulo Cezar Julio Da Silva


Saulo Cezar é bacharel em direito pelo Centro Universitário Moura Lacerda na cidade de Ribeirão Preto.

envie um e-mail para este autor

Outros artigos da mesma área

A Administração Pública frente ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável nas licitações.

Da ineficiência da expressão revogam-se as disposições em contrário

A ORGANIZAÇÃO SOCIAL COMO ALTERNATIVA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

PODERES ADMINISTRATIVOS

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL: Histórico e Aspectos Principiológicos

A PROMOÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO ATRELADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES

Exoneração a pedido e seus efeitos no âmbito do Município de Camaçari

A Contratação Temporária e o Excepcional Interesse Público

O MINISTÉRIO PÚBLICO E A BUSCA PELA INCLUSÃO SOCIAL: ATUAÇÃO NO ÂMBITO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS - THE PUBLIC PROSECUTION SERVICE AND THE SEARCH FOR THE SOCIAL INCLUSION: PERFORMANCE IN THE SCOPE OF THE PUBLIC POLICIES

Mais artigos da área...

Resumo:

Esse artigo trata da parceria público-privada - PPP, podendo ser considerada como uma política dirigida pela administração pública na vigência do governo Lula, com o objetivo de proporcionar maior flexibilidade e eficiência aos serviços públicos.

Texto enviado ao JurisWay em 16/01/2011.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

RESUMO É evidente o desenvolvimento e transformação da capacidade da União em contratar e poder proporcionar serviços de qualidade, representa um marco na reforma administrativa do Estado brasileiro, garantindo um cenário de maior equilíbrio frente uma política privatista até então praticada. Dessa forma, acompanhando o desenvolvimento da atividade econômica, principalmente nos investimentos de infra-estrutura do país, um modelo bem apurado de PPP poderá alavancar vultosos investimentos para o setor público, garantindo aos cidadãos melhores escolas, hospitais, saneamento, segurança e assim por diante. Porém, diversos efeitos colaterais são previstos e se chocam com o sonho das parcerias publico-privadas. Questões ético-ideológicas da liberdade do empreendimento capitalista sendo limitada pelo intervencionismo estatal (marco regulatório), os altos índices de corrupção empresarial e governamental, a insegurança do investidor estrangeiro, os projetos realizados pelos entes privados em que seus valores são contraditórios (Non-Disclosure Agreements - NDA) chocando-se com o Principio da Publicidade e transparência, a flexibilidade dos contratos e seus critérios de legalidade, prevalecendo sempre o interesse publico sobre o privado. ABSTRACT This article deals with the public-private partnership - PPP, can be considered as a policy directed by the government during the Lula government, aiming to provide greater flexibility and efficiency to state actions and services rendered, this partnership for inviting the private sector with all your investment, entrepreneurship, creativity, efficiency and speed in the idealization and realization of these services. Clearly the development and transformation of the Union's ability to hire and can provide quality services, represents a milestone in the administrative reform of the Brazilian state, ensuring a more balanced picture of a political front private hitherto practiced. Thus, following the development of economic activity, especially in infrastructure investment in the country, a well established model of PPP can leverage substantial investments for the public sector, ensuring the people better schools, hospitals, sanitation, security and so on. However, several side effects are expected and if the dream clash with public-private partnerships. Ethical and ideological issues of freedom of the venture capitalist is limited by state intervention (regulatory framework), the high rates of corporate and government corruption, the lack of foreign investor, the projects undertaken by private entities in which their values are contradictory (Non-Disclosure Agreements - NDA) shocking with the principles of publicity and transparency, the flexibility of contracts and the criteria of legality, if the public interest prevail over the private. PALAVRAS CHAVE Parceria Público-Privado; PPP; Direito Administrativo, Administração Pública; Bens e Serviços Públicos; Investimentos; Polêmica Sob inspiração no direito estrangeiro, em especial do direito comunitário europeu, pela Lei n. 11.079, de 30.12.2004, aborda novas modalidades de contratos administrativos - a concessão patrocinada e a concessão administrativa - sob o título de parcerias público-privadas - PPP. Essa nova modalidade durante o projeto de Lei era justificada pelos seguintes objetivos: o de suprir a falta de disponibilidade de recursos financeiros, aproveitarem a eficiência do setor privado, obter investimentos que supram as demandas desde as áreas de segurança pública, saneamento básico até as de infra-estrutura viária ou elétrica. Até então esses objetivos podem ser verdadeiros, mas não podem ser desmentidos pelo fato de que a lei aprovada prevê duas modalidades de parceria em que a forma de remuneração abrange, total ou parcialmente, a contribuição pecuniária do poder público. Pode chegar a 70% da remuneração total garantida ao parceiro privado (podendo até mesmo superar esse percentual se houver autorização legislativa). Na concessão administrativa, toda a remuneração fica a cargo do poder público, seja em beneficio do parceiro privado, seja em beneficio do financiador do projeto. A de se ressaltar que este assume papel relevante, haja vista que a contribuição do poder público somente se iniciará após a prestação de serviço, ou seja, as obras necessárias à execução do contrato têm que ser executadas por conta do parceiro privado. Uma dúvida surge nesse momento, porque se o poder público não dispõe de recursos para realizar as obras pelos modos tradicionais, dificilmente irá dispor de recursos para garantir de forma adequada o parceiro privado. Dessa forma, a justificativa do Governo soa um pouco falsa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que essas características indicam que a instituição da PPP se insere na tendência à privatização, entendida em sentido amplo, de modo a abranger todos os institutos de que o Estado vem lançando mão para diminuir o seu aparelhamento administrativo, o seu quadro de pessoal, o regime jurídico administrativo a que se sujeita. A concessão patrocinada constitui modalidade da concessão de serviço público disciplinada pela Lei n. 8.987/95, sendo aplicada subsidiariamente em tudo que não contrariar a Lei n. 11.079. A diferença principal está na forma de remuneração: temos na concessão comum ou tradicional, a forma básica de remuneração é a tarifa, podendo constituir-se de receitas alternativas, complementares ou acessórias ou decorrentes de projetos associados; na concessão patrocinada, soma-se à tarifa paga pelo usuário uma contraprestação do parceiro publico. Tendo por objeto a execução de serviço público a escolha da modalidade de concessão patrocinada não é discricionária porque terá que ser feita em função da possibilidade ou não de executar-se o contrato com a tarifa cobrada do usuário e as outras fontes de receita indicadas na Lei n. 8987; se essa forma de remuneração for suficiente, não poderá o poder público optar pela concessão patrocinada, que dependerá em grande parte, de contribuição do poder publico e de pesadas garantias que vão onerar o patrimônio público. Sobre a concessão administrativa, com uma conceituação difícil, a redação do art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 11.079, traz a seguinte definição "a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens". Embora o dispositivo fale em prestação de serviços, na realidade o contrato também pode ter como objeto a execução de serviços públicos que não admitiam a cobrança de tarifa. Chegamos a essa conclusão, num primeiro momento, pelos próprios objetivos declarados na justificativa do Governo ao encaminhar o projeto de lei ao Congresso Nacional; já num segundo momento, temos a redação do artigo 4º, inciso III, da Lei, que só proíbe a delegação das funções de regulação, jurisdicional, poder de policia e de outras atividades exclusivas do Estado. Em conseqüência, como a concessão patrocinada depende, parcialmente, de remuneração do usuário, os serviços públicos que não comportam essa remuneração, terão que ser objeto de concessão administrativa, que é inteiramente remunerada pelo parceiro público. Temos em vários dispositivos da Lei 8.987 estendidos, expressamente, à concessão administrativa, como os que tratam da responsabilidade da concessionária, transferência da concessão, encargos do poder concedente, encargos da concessionária, intervenção, formas de extinção (seja do termo, encampação, caducidade, rescisão entre outros). Concluímos, portanto que a concessão administrativa constitui-se em um misto de empreitada (porque a remuneração é paga pelo parceiro público) e de concessão de serviço público (porque o serviço prestado pode ter a natureza de serviço público e está sujeito a algumas normas da Lei 8.987). O objeto do contrato, sendo prestação de serviço publico, haverá terceirização de atividade meio (obras e serviços administrativos) e atividade fim (serviços públicos, em especial serviços sociais do Estado, que não admitem instituição de tarifa). Nos dois casos, a idéia é a de delegar a entidade privada a execução de serviço público; só que, no caso das organizações sociais, a entidade tem que ser associação ou fundação sem fins lucrativos e, no caso da concessão administrativa, essa exigência não aparece, podendo a concessionária atuar com objeto de lucro. Por tanto, nos dois casos, haverá a delegação de serviço publico não exclusivo do Estado, prestado por entidade privada, mediante remuneração garantida pelo poder público. Vejamos algumas características comuns às duas modalidades de PPP: a) a contraprestação do poder público ao parceiro privado, que não existe na concessão tradicional; b) a repartição de riscos, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e teoria da imprevisão; c) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de credito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; d) as garantias prestadas pelo poder público ao parceiro privado e ao financiador do projeto; e) obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósitos específicos; f) possibilidade de aplicação de penalidades pelo parceiro privado ao parceiro público (que só é aceitável se tratar de multa ressarcitória, já que o particular não pode aplicar pena ao poder público, que é o titular único do poder sancionário); g) limitação de prazo de duração do contrato, que não pode ser inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; h) exigência de observância da Lei de Responsabilidade Fiscal; i) observância de algumas normas especificas quanto ao procedimento da licitação, que derrogam parcialmente a Lei 8.666 e a 8.987, especialmente a possibilidade, com caráter discricionário, da previsão, no edital da concorrência, da utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, classificação de propostas técnicas antes da fase de habilitação, forma de apresentação das propostas econômicas, critérios de julgamento, saneamento de falhas, possibilidade de lances em viva voz. Uma grande preocupação surge em relação à lei, decorrente do fato de o Governo (que afirma não ter recursos para execução direta das atividades a serem objetos de PPP), contraditoriamente assumir, na posição de parceiro público, o compromisso de pagar contribuição ao parceiro privado, além de empenhar o orçamento público para garantir o parceiro privado com garantias que apresentam fortes traços de inconstitucionalidade. A insegurança jurídica poderá afastar os possíveis interessados em participar de PPP com o poder público. Outra dificuldade diz respeito à observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. A impossibilidade se dá pelas limitações impostas por aquela lei são limitadas no tempo em função do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual. Dessa forma não há como fazer previsão ou estimativa do impacto orçamentário-financeiro que abranja todo o período de vigência dos contratos de parceria público-privada. A doutrina aponta dentre as diferenças nas duas modalidades à forma de remuneração. Observando com maior critério o que dispõe os artigos 11 e 17 da Lei n. 8.987/95, podemos constatar a figura do Estado, como poder concedente, subsidiando o concessionário com o propósito maior de garantir tarifas mais tênues ao usuário. Não se pode esquecer a responsabilidade do Estado em agir de tal forma com expressos limites para não garantir benefícios injustificados ao cessionário. O apoio financeiro concedido pelo Estado não pode ser encarado como fomento, até porque esse pressupõe gratuidade, como o intuito de doação. Recordando aos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei n. 11.079/2004, "concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens". Pois bem, o legislador ordinário apresentou como objeto dessa modalidade concessionária a prestação de serviços comuns (art.6º, II, Lei n. 8.666/93). Analisando a Lei n. 8.666/93, veremos uma justaposição entre as características do contrato de concessão administrativa e o contrato de serviços, mas verificando pontualmente a disciplina legal de ambos, nota-se que o contrato de concessão administrativa é regulado pelas Leis n. 11.079/04 e 8.987/95 (Art. 3º caput, Lei das PPPs). Em se tratando de remuneração, a inviabilidade da cobrança de tarifas aos usuários sobre prestação de serviços em concessão administrativa está intimamente ligada ao fato da Administração ser a primeira e única beneficiada, como no mesmo raciocínio, inadmissível aceitar cobrança pelo uso de serviços públicos sociais (art.206, IV, da CF/88). Importante ressaltar que esses não são considerados objetos de concessões patrocinadas, pois a contraprestação estatal não é exclusiva. Lendo o artigo 4º, III da Lei de Parcerias Público-Privadas, constata-se um "conceito em branco", cuja interpretação depende de fundamentos no mínimo polêmicos sobre o termo "atividades exclusivas do Estado", apresentando-se de uma imprecisão latente. Para amenizar o termo vago, considerando preliminarmente que a concessão de serviços públicos atribui a prestação desses mesmos serviços á entes privados, mas não a titularidade dos mesmos, dessa forma fica fácil notar as atividades exclusivas da Administração Pública. Direi alguns exemplos: o serviço postal considerado prestação obrigatória ou exclusiva da União, e mais, não podendo ser atribuído a execução a terceiros. Nota o excesso de exclusividade. Destarte a atuação dos estados-membros e municípios, criando normas próprias e suplementares de parcerias público-privadas, agindo autonomamente, estabelecendo para si a exclusividade da prestação de um serviço público específico, levando em conta a competência privativa da União em legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. (art. 22, XXVII e art. 24, parágrafo 2º, da CF/88). Caberá a doutrina resolver a imprecisão terminológica a que fez referencia o legislador ordinário ao mencionar "atividades exclusivas do Estado". CONCLUSÃO Apesar de vários aspectos que trazem relevante preocupação, penso que a implementação desta lei é uma forma de avanço na política brasileira, pois visa a alavancar o desenvolvimento do país. Acreditamos que a intenção dos legisladores foi das melhores possíveis na implantação dessa lei, só que tudo é muito interessante no papel. Colocar em prática para que tenha total eficácia, serão necessários políticos sérios que não tentem se aproveitar das facilidades que existem em superfaturar obras e desviar dinheiros dos cofres públicos. Nesse sentido, desenhar uma institucionalidade que consiga minimizar os riscos fiscais envolvidos poderá trazer um ganho importante no sentido de incentivar investimentos privados em infra-estrutura pública de forma eficiente. BIBLIOGRAFIA MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. NASCIMENTO, Edson Ronaldo. Estréia Paulista - São Paulo abre licitação para PPP do Brasil. Disponível em: HTTP://conjur.estadao.com.br/static/text/40405.1 Acesso em 26 de agosto de 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1999.
Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Saulo Cezar Julio Da Silva) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2021. JurisWay - Todos os direitos reservados