Dissolução do Casamento

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

Sumário: 1-Introdução. 2- Causas Terminativas. 3- Morte de um dos cônjuges. 4- Nulidade do Casamento. 5- Separação Judicial. 6- Separação por Mútuo Consentimento. 6.1- Procedimento. 6.2- Separação Judicial a Pedido de um dos Cônjuges. 7.- Divórcio. 7.1- Divórcio-Conversão. 7.2- Divórcio-Direto. 8.- Bibliografia.

1-Introdução

Para que se inicie o estudo da dissolução conjugal é indispensável que apanhemos um pouco sobre a constituição do casamento, tendo em vista que seu rompimento tem projeção fundada em um início.

O casamento sendo norma de Direito Privado, mas com grande interferência do Direito Público, também é muito discutido sobre suas várias definições e tendo muitas delas amparo em crenças filosóficas e religiosas que aferem um grande grau de rigorismo e formalidade a sua consumação. Durante muito tempo teve a definição romana de nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humni juris communicatio, sendo essa definição aplicada pelos romanos que tinha o significado de quê o casamento é a conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano.

Desta forma, leciona Carlos Roberto Gonçalves (2010: 38) que “ ... noção um tanto grandiosa e com a evolução dos costumes, desaparecendo a alusão ao direito divino e a referência à perenidade do consórcio de vidas...”. Contudo, o casamento não é apenas um estado afetivo em que duas pessoas de sexos opostos se unem em matrimônio, tendo este também um animus secundário, sendo este aos olhos de Washington de Barros Monteiro citado na obra de Carlos

Roberto Gonçalves (Gonçalves: 39) que “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”

Correlato aos ensinamentos de Venosa (2007: 45) em que o mesmo de forma simples qualifica“é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida”.

Também na mesma diapasão nos diz Maria Helena Diniz (2010: 37) que:

“O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Sendo este o conteúdo da doutrina, vale então a citação do texto legal, que nos diz:

“Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Sendo então a igualdade atingida após a proclamação da nossa Carta Magna de 1988 em seu art. 226, §6° que nos diz:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

“§5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Deixando assim qualquer tipo de discussão considerada hoje como inoportuna e machista dando contorno e forma obliterada. Dessarte, aderiu o Novo Código Civil em incitar que homens e mulheres assumem em seu cotidiano todas as posições de consortes, acrescentando a seus convívios os ônus estabelecidos pelas consequências desta solenidade (art. 1565 do CC).

2-Causas terminativas do casamento.

O casamento tem quatro formas terminativas de sua sociedade, sendo elas estabelecidas pelo art. 1571 do Código Civil, são elas a separação judicial, o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a nulidade ou anulação do casamento. Contudo, o §1º do mesmo dispositivo menciona que a ausência também é forma de se estabelecer presunção de término do casamento.

Tem-se em vista que os parágrafos seguintes estabelecem que apenas a morte, tanto real como presumida (ausência) e o divórcio é que extinguem o casamento, sendo que a separação judicial põe termo à sociedade, mas nunca irá operar a dissolução, pois de tal forma o ex-cônjuge estará impedido de contrair novas núpcias neste período, fato este que não ocorrerá se o mesmo ensejar a nulidade de seu ex-matrimônio, divorciar-se ou for acolhido pela morte real ou presumida nos casos em que a lei à autorize.

3-Morte de um dos cônjuges

Conforme dispõe o art. 1571, inciso I e §1º, a morte que desobriga o cônjuge sobrevivente aos deveres conjugais é a morte real, pois ela tem fundamento no pensamento de que a morte estingue todas as obrigações pessoais, se estas não tiverem a possibilidade de serem sanadas pelo patrimônio do de cujus.

Conforme dispõe o §1º, é necessário que seja aberta a sucessão provisória e que ao final do prazo de 10 anos passados a partir da sentença em que transitou em julgado o pedido, será então aberta a sucessão definitiva e ocorrerá assim a migração do status de morte presumida para o de morte real.

Destarte, fica a dúvida no ar. Então o cônjuge tem que esperar dez anos para contrair novas núpcias? A resposta é não. Pois, é a partir dos efeitos gerados pela separação de fato por dois anos que o cônjuge supérstite deve se nortear em seu pedido de divórcio, tendo em vista que o principal efeito gerado pela ausência do ex-cônjuge é de cunho patrimonial. Nada obsta que o cônjuge aguarde o retorno do ausente, e fazendo isto, também não estará obrigado a entrar com o pedido de divórcio, uma vez que a sentença produzirá seus efeitos pelo termo inerente a mesma.

Existe ainda no Código Civil de 2002 a possibilidade de se decretar a morte presumida sem a decretação de ausência, é o que dispõe o art. 7 que diz:

“ Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término

da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.

Contudo, as sentenças produzem eficácias distintas, tendo em vista que no caso em que houver a sentença declaratória, não será cabível a anulação das novas núpcias em caso de regresso do cônjuge ausente, fato oposto ocorre na possibilidade de declaração de ausência por meio da sentença proveniente do art. 7, pois esta será movida por intermédio de jurisdição voluntária, portanto, cabível a ação rescisória. Neste caso, caberá ao cônjuge decidir se volta a viver com o ex-cônjuge ou se adentra com a separação de fato e assim normalizar o seu novo casamento.

4- Nulidade ou anulação do casamento

Nos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2010: 206), “a nulidade ou anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente”. Dado este conceito, é necessário lembrar das causas que suspendem e as que impedem o casamento, sendo estas contidas no art. 1523 e 1524 do Código Civil, e aquelas estão no art. 1521 e 1522, também do Código Civil. Aduz os dispositivos situações em que se resguarda o direito da prole, assim como o do próprio ex-cônjuge, pois a lei cria mecanismos em que não haverá a comunhão dos bens originários do outro matrimonio com o do atual. Estas situações podem ser de tais formas segundo o art. 1521 in verbs:

“Art. 1.521. Não podem casar”:

A rigor o termo é taxativo e não pode ser violado, sendo estas as causas de impedimento para se contrair união.

“I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;”

Nesta modalidade o cônjuge não pode contrair novas núpcias devido a laços de parentesco, além de uma grande repulsa moral por parte da sociedade com o ato de incesto.

“II – os afins em linha reta”;

São todos aqueles parentes contidos na linha vertical sendo eles pai, mãe, avô, avó inclusive sogro e sogra.

“ III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante”;

Neste caso, a ordem é expressamente dada Constituição da República de 1988, pois foi sua autoria a ordem direta à proibição entre filhos havidos dentro e fora do casamento, inclusive equiparando o adotado com o filho natural em direitos e obrigações.

“IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive”;

Neste comando o ordenamento fechou a possibilidade entre união de parentes até o terceiro grau, contudo, é possível pela jurisprudência que o casamento entre parentes de 3ª grau (tio e sobrinho). Foi o decreto 3200/41 quem autorizou o casamento entre tio e sobrinha ou tia e sobrinho, desde que o juiz autorizasse mediante apresentação de atestados médicos que comprovassem serem incompatíveis geneticamente.

“V – o adotado com o filho do adotante”;

Vide supra alegado.

                               “VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

A explicação para essa regra é que presume-se a repulsa do cônjuge sobrevivente com relação àquele que matou seu cônjuge. Entende-se que, se não há essa repulsa, é porque o cônjuge sobrevivente foi conivente com o crime. Portanto, como desfecho o art. 1524, nos diz que todas os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração por qualquer pessoa capaz.

5- Separação Judicial

Inicialmente a lei do divórcio que foi introduzida no ordenamento pátrio com o número 6.515/77 nomeava o instituto com o nome de desquite, o qual foi modificado ulteriormente para separação judicial. A separação judicial segue alguns efeitos necessários para sua eficácia, sendo ele o termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido, estes efeitos podem ser alcançados pelo pedido de um ou ambos os cônjuges.

A separação judicial tem caráter personalíssimo e nesses moldes, somente poderá ser pretendida pelos respectivos cônjuges (art. 1576, 1ª parte). Mas, como o direito é vivo e em determinadas situações ele deve ser adaptado, a lei criou uma no mesmo dispositivo a possibilidade (art. 1576, 2ª parte) a possibilidade de se dar continuidade na ação, uma vez que o cônjuge seja acolhido de uma eventual incapacidade, desta forma ele poderá ser representado por um curador, ascendente, descendente ou por seu irmão. Contudo, o termo representação é muito criticado pela doutrina, tendo em vista que a situação é uma forma de substituição processual, podendo ocorrer em casos de separação litigiosa ou em casos de separação consensual.

É coadunado com os pensamentos da Ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz que leciona a seguinte:

“Esclarece-nos o art. 1.576, parágrafo único, do Código Civil que a ação de separação é personalíssima, só podendo ser proposta pelos cônjuges. Assim apenas marido e mulher têm legitimação ativa ou passiva, somente eles podem mover a ação, defender-se ou não, reconvir e recorrer. Todavia a lei admite, excepcionalmente, em caso de incapacidade de um deles, que tal ação seja intentada por curador, ascendente ou irmão, que represente legalmente o cônjuge. Diante do grave quadro psicológico, que gera a incapacidade mental de um dos cônjuges, mesmo que, ainda, não haja interdição decretada, para resguardar seus direitos, o seu irmão, p. ex., ante a inércia do ascendente, poderá, se quiser, representá-lo no procedimento judicial da separação.” (2010, 286)

A separação a respeito do casamento pode ser feita por procuração, afinal, quem pode o mais pode o menos, sua ressalva é quanto ao caso do cônjuge estar estabelecido fora do país, sendo que, nesta circunstância ele deverá apresentar a procuração com a assinatura do agente consular.

6- Separação judicial por mútuo consentimento

Para iniciar o assunto, faz-se mister distinguir que a ação de separação judicial parte do pressuposto de quê haja um casamento para que ela sub-exista. A ação é procedimento típico voluntário, sendo esta situação administrada pelo juiz e não tendo grande interferência na mesma, pois as partes buscam apenas a homologação do acordo pelo mesmo. Por último, vale lembrar que a ação de separação é também conhecida por separação consensual.

Preleciona Teresa Ancona Lopez que “a separação consensual é essencialmente um acordo entre duas partes (cônjuges) que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, para que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade dessas partes. Todavia, para que o “muttus dissensus” tenha executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, seja, a sua homologação através de sentença judicial” (Gonçalves: pg.212).

A vantagem dessa modalidade é que os separandos não precisam declinar a causa, o motivo da separação, sendo quê, o único requisito é que havendo consenso mútuo e os nubentes estarem casados a mais de um ano.

6.1- Procedimento

Os procedimentos estão inseridos no Código de Processo Civil, em seus arts. 1.220 a 1.224, que estabelecem as seguintes regras: “§ 1º A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. § 2º O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. § 3º Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. § 4º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião”.

Ao juiz é atribuída efetuar a homologação integral ou parcial, tendo em vista que se mesmo julgar que uma das partes está em desvantagem perante a outro, este poderá cindir o acordo ou vetar totalmente a avença. Atualmente, a omissão sobre a guarda dos filhos e a falta de partilha dos bens não são óbices para o indeferimento do pedido de homologação.

A omissão sobre qualquer referência à pensão alimentícia do marido com a mulher não enseja também seu indeferimento, além de quê pode ser abdicada momentaneamente, podendo o ex-cônjuge no futuro vir a pedir auxílio ao seu antigo consorte se estiver com dificuldades de sobrevivência, daí o motivo de alguns doutrinadores afirmarem que o direito a alimentos é irrenunciável.

O procedimento pode ser feito em cartório de notas por intermédio de escritura pública ou no fórum da cidade onde os cônjuges forem domiciliados, no entanto, se o fizerem pela justiça terão o acordo homologado pelo juiz além de manterem segredo de justiça, o que não aconteceria com a escritura pública.

Por último, as partes poderão contratar com um único advogado ou ambos poderão constituir seus procuradores, sendo estabelecidos a eles o defensor público se não estiverem em condições de constituírem advogado.

6.2- Separação judicial a pedido de um dos cônjuges

Preceitua o art. 1.572 do Código Civil que existem algumas formas de separação, dentre elas esta a separação-sanção, separação remédio e separação falência. A doutrina costuma classificá-las em peremptórias e facultativas, sendo que as primeiras ao momento em que se operam geram o direito do cônjuge a separação sem a apreciação mais detalhada do juiz, enquanto a segunda depende de uma detalhada valoração.

Quanto as modalidades de separação, a sanção é a mais comum, esta está contida no caput, sendo ela requerida a qualquer tempo desde que importe grave violação dos deveres conjugais, os quais geraram uma dificuldade de manutenção da vida a dois.

A separação falência está esboçada no § 1º e é a derivada da ruptura da vida em comum, sendo proveniente da demonstração de provas dessa ruptura a mais de um ano, tendo como requisito a impossibilidade de se manter a vida em conjunto entre os cônjuges, destarte, demonstrando assim ser ela irreconciliável.

Por último a separação remédio é a forma contida no § 2º, e visa destituir a vida em conjunto pelo motivo de doença mental grave, cujo os efeitos se deram após o casamento e que, sendo que sua cura é improvável além de que a mais de dois anos a partir do aparecimento dos sintomas.

O art. 1.573 disponibiliza as modalidades de falta grave em que o cônjuge pode incorrer, sendo o rol exemplificativo conforme denota-se do parágrafo único, com a possibilidade de assim se considerar situações diversas, as quais poderá se imputar ao cônjuge falta grave fora destas situações, são elas:

Art. 1.573. “Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes

motivos:

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V – condenação por crime infamante;

VI – conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.

Destarte, as consequências da infração destes dispositivos é a separação de corpos, bem como efeitos que geram sanções que dão ensejo a penas como a imputação de pensão alimentícia ao cônjuge infrator e perda do direito de usar o nome do ex-cônjuge.

7.- Divórcio

Citando a obra do mestre Carlos Roberto Gonçalves descobrimos que “os povos primitivos, salvo poucas exceções, admitiam a dissolubilidade do vínculo matrimonial. O Velho Testamento do povo hebreu e o Código de Hamurábi facultam o divórcio ao marido e à mulher. O Código de Manu declarava repudiável a mulher que se mostrava estéril, durante oito anos de casada” (Gonçalves, pg. 264).

No Brasil o instituto foi inserido no ordenamento pela grande luta de três décadas do Senador Nelson Carneiro, introduzindo o § 1º no art. 175 da Constituição de 1969.

Na atualidade são duas as modalidades de divórcio existentes no ordenamento pátrio, sendo elas o divórcio-conversão e o divórcio direto.

A respeito da separação judicial, o divórcio também é personalíssimo e somente pode ser requerido pelos respectivos cônjuges. Findado o casamento se extingue os deveres dos cônjuges correlatos a alimentos e mútua assistência.

7.1-Divórcio-conversão

O divórcio-conversão também e subdividido em duas modalidades sendo elas a consensual e a litigiosa(1.580). A conversão pode ser requerida a partir da sentença de separação de corpos que deve ser pretendida por qualquer dos ex-consortes, sendo que na sentença não constará a situação que pois fim ao casamento, no entanto, será um novo processo distinto do da separação.

O advogado de ambos subscreve a inicial em seu nome, dispensando a presença dos ex-cônjuges em juízo, portanto o sistema é de jurisdição voluntária. Somente deve ser observado o decurso de tempo de um ano para que se estabeleça o pedido.

7.2- Divórcio Direto

O divórcio direto é referencia explícita da Constituição Federal, pois é em seu art. 226, § 6º quem o pré estabeleceu, sendo este, oriundo da separação de fato por mais de dois anos.

O prazo de dois anos não deve necessariamente ser consecutivos, sendo possível que haja encontros esporádicos, mas que não tenham o condão de romper a ruptura causada pelo lapso temporal. Também seguem os efeitos do art. 1581, em que não é necessária a partilha dos bens para que seja estabelecida uma sentença de mérito, sendo os cônjuges ouvidos pessoalmente pelo juiz. Se não houverem provas do lapso temporal o juiz designará audiência de instrução e julgamento para a coleta de prova testemunhal. A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva, dela cabendo apelação voluntária.

Não há necessidade da tentativa de conciliação, nem se aplica a regra do art. 447 do Código de Processo Civil, pois afastada a culpa , não se admite a reconvenção no divórcio direto. Deste modo, ainda que reconhecida a inadmissibilidade de reconvenção no divórcio direto, a jurisprudência não afasta “a necessidade, porém, de identificar-se a culpa pela separação no caso de pretensão à guarda de filhos e alimentos.

Portanto nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, “... o vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais” (2010: 280).

8.- Bibliografia

CAHALI, YUSSEF SAID.

Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação, 9. ed. São Paulo: RT, 2000

DINIZ, MARIA HELENA.

Maria Helena Diniz. Direito Curso de Direito Civil Brasileiro. Editora Saraiva, São Paulo, 2010.

GONÇALVES, CARLOS ROBERTO.

Direito civil brasileiro. - 7. es. rev. e atual. - São Paul : Saraiva, 2010.

VENOSA, SÍLVIO DE SALVO.

Direito civil: direitos de família / Sílvio de Salvo Venosa. - 9. ed. - São Paulo : Atlas, 2009. - (Coleção direito civil; v. 5)