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UMA ANÁLISE DA (IN) APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DO MARANHÃO NUMA VISÃO JURISPRUDENCIAL


Autoria:

Antenor Costa Silva Júnior


Estudante de Direito (cursando o 10º período na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB); Estagiário da 1º Vara de Família do Fórum Desembargador Sarney Costa; Estudante do Curso de Ciências Sociais na Universidade Federal do Maramão - UFMA.

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Resumo:

A sociedade em geral vem passando por mudanças contínuas, principalmente no que diz respeito à relação familiar e a guarda dos filhos. Assim sendo, esta monografia visa a análise da aplicabilidade ou não da guarda compartilhada em São Luis do Maranão

Texto enviado ao JurisWay em 19/07/2010.



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UMA ANÁLISE DA (IN) APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DO MARANHÃO NUMA VISÃO JURISPRUDENCIAL

 

 

Antenor Costa Silva Júnior*

São Luis/MA - 2010

 

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 PODER FAMILIAR; 1.1 Lineamento histórico; 1.2 Dos direitos e deveres dos pais;  1.3 Suspensão e Extinção do Poder Familiar; 1.4 Direito ao convívio familiar como direito fundamental; 2  GUARDA DOS FILHOS; 2.1 Modalidades de guarda; 2.1.1 Guarda unilateral; 2.1.2 Guarda compartilhada; 2.2 Guarda Compartilhada na Separação/Divórcio Consensual ou Litigioso; 2.3 Guarda Compartilhada na Separação/Divórcio Consensual ou Litigioso; 2.4 Guardas compartilhada no direito comparado; 3 A (IN) APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS-MA; 3.1. Posicionamento jurisprudencial do Tribunal do Rio Grande do Sul; 3.2 Posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo; 3.3 Posicionamento jurisprudencial no Tribunal do Estado do Maranhão; 3.4 Uma análise da (in) aplicabilidade da guarda compartilhada no Município de São Luís do Maranhão; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

 

 

 

 

 

_________________

*Acadêmico do 10º período do Curso de Direito - UNDB

 

INTRODUÇÃO

 

 

A sociedade em geral vem passando por mudanças contínuas, principalmente no que diz respeito à relação familiar e a guarda dos filhos. Constitucionalmente a família sofreu mudança substancial que veio ampliar o reconhecimento de novas entidades familiares.

Nesse sentido, a nova percepção repercute nas relações sociais, em especial nas crianças e nos adolescentes, sobretudo, em sua convivência familiar e comunitária. Assim, essa nova família tem por objetivo proporcionar direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, à liberdade, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

As transformações vividas pela família brasileira trouxeram benefícios imensuráveis, em especial para a mulher na sociedade conjugal. Além de ter conquistado o mercado de trabalho, portanto, influenciou não só a mulher, mas o homem a participar diretamente nas atividades familiares. A família ganhou contorno diferente, levando ao mesmo patamar homem e mulher, pai e mãe.

O instituto em estudo encontra-se consagrado no artigo 227 da Constituição Federal e no artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em virtude da Lei (11.698/2008) da guarda compartilhada os juristas e doutrinadores caminham de forma a proteger o menor, em sua totalidade.

Tal proteção ocorre em relação aos possíveis conflitos familiar que possam advir com o rompimento da sociedade conjugal, e que poderão influenciar no desenvolvimento psico-social da criança e do adolescente.  

Dessa forma, a Lei 11.698/2008, visa atender aos anseios da família, dos pais e em especial dos filhos, sempre almejando alternativas que viabilizem o convívio da criança com sua família. Nesse passo, almeja-se descobrir uma modalidade de guarda que satisfaça a todos os interesses, e preserve o filho do trauma da separação conjugal.

A importância da guarda compartilhada permite um equilíbrio no convívio do filho entre o pai e a mãe, em que os genitores participam diretamente e de forma equitativa na tomada de decisões quanto à criação e educação dos filhos.

Ante a situação exposta, o presente trabalho busca demonstrar a Guarda Compartilhada como um instituto que visa o equilíbrio no exercício do poder familiar, almejando um convívio direto e permanente entre pais e filhos, dividindo em igualdade de condições as responsabilidades na formação intelectual e moral dos filhos.

Nesse contexto, o problema do trabalho monográfico consiste em saber se a Lei 11.698/2008 está sendo aplicada e/ou quais as razões da sua (In) aplicabilidade em São Luis do Maranhão.

Deste modo, o primeiro capítulo abordará o poder familiar e seu lineamento histórico, abrangendo os direitos e deveres, bem como a suspensão e extinção do poder familiar.  

No segundo capítulo, serão analisadas a guarda dos filhos e suas respectivas modalidades: guarda unilateral e a guarda compartilhada. Traçando um enfoque da guarda compartilhada na separação e no divórcio.

Para isso, é preciso mencionar os direitos de visita e a obrigação alimentar. Ainda no segundo capítulo serão delineadas as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, fazendo um breve estudo no direito comparado.

Por fim, o terceiro capítulo fará um enfoque da (in) aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada em São Luis do Maranhão, apresentando o posicionamento jurisprudencial sobre a guarda compartilhada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

O método de abordagem foi o dedutivo. Já como técnica de pesquisa foi utilizada em fonte primária: pesquisa bibliográfica e em rede eletrônica. E em fonte secundária: entrevistas por meio de pesquisas qualitativas.

O estudo em comento justifica-se pela relevância da Guarda Compartilhada depois da ruptura da sociedade conjugal e em decorrência das mudanças na sociedade e em especial na família. A lei em comento é um recurso para os pais que estejam separados, exerçam de forma indivisa a proteção e assistência ao filho menor, assim como a autoridade parental sobre o mesmo.

Os conflitos pela guarda dos filhos são fatos cada vez mais corriqueiros nas famílias brasileiras. A doutrina tem mostrado que na maioria das vezes, a visitação quinzenal, exerce um destrutivo efeito sobre o relacionamento entre pais e filhos, desencadeando angústias e inseguranças.

Nesse contexto, a guarda unilateral aumenta a idéia de disputa entre os cônjuges, trazendo prejuízos emocionais para a prole. Embora a sociedade tenha passado por mudanças, o processo evolutivo social e jurídico alcançou um patamar superior na área da consciência humana, muito embora continue na mente dos pais a idéia de disputa e manipulação dos filhos.

Ressalta-se que após a dissolução da sociedade conjugal, os deveres inerentes à autoridade parental permanecem. Portanto a guarda compartilhada é uma modalidade de guarda na qual os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, priorizando o melhor interesse dos filhos.

 

 

1 PODER FAMILIAR

 

 

1.1 Lineamento histórico

 

 

O Poder Familiar foi historicamente conhecido como pátrio poder, trazendo a figura paterna com exclusividade, não se falava no poder do pai e da mãe.  Para Maria Berenice Dias (2007, p. 377), “A conotação machista do vocábulo pátrio poder é flagrante, pois só menciona o poder do pai com relação aos filhos”, mas esta situação mudou conforme disposição da Carta Magna de 1988, e do Novo Código Civil. O pátrio poder sofreu modificações substanciais que afastaram o seu caráter imperativo e integraram uma identidade protetiva, que conceitua-se como poder familiar.

 Interessante ressaltar que a legislação civil de 1.916, evidenciava de forma transparente a importância da figura paterna, o pátrio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram tratados de formas desiguais. A mulher era uma mera projeção da figura do marido, necessitando da outorga inclusive dos atos mais singelos da vida domestica.

 Salienta-se que a autoridade parental exercida pelo pater potestas refletia um poder incontestável e ilimitado, que representava a superioridade masculina, razão esta, que impedia a mãe de exercer o mesmo poder, cabendo à mãe exercer o poder familiar apenas na falta da figura paterna.

 Logo após dois anos de promulgação da Constituição Federal de 1988, entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente, que anteriormente estava sob a égide da Lei 697/79, o ECA. Com as vicissitudes das relações familiares, a lei deixou de ser uma dominação para se tornar um sinônimo de proteção, passando a custódia  Zdos filhos ser uma responsabilidade dos pais em conjunto.

 Dessa forma, a Carta Magna baseada no princípio da dignidade da pessoa humana trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos. Proibiu qualquer designação discriminatória e assegurou a igualdade dos cônjuges em direitos e deveres na sociedade conjugal. O ECA e a Constituição Federal de 1988 consagraram a igualdade dos pais no exercício do pátrio poder, como preleciona Lourival Serejo, (1999  p.29).

 A preocupação com o aspecto econômico da família levou nosso Código civil para a opção patrimonialista, elegendo a proteção do patrimônio como objetivo maior. A esse propósito alinharam-se o autoritarismo e a discriminação nas relações familiares, onde o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos legítimos eram os pontos maiores. Sob a proteção do formalismo, as famílias escondiam suas mazelas, os filhos extra matrimoniais eram execrados, as concubinas apedrejadas e a mulher no próprio lar era vitimizado. Com a mudança dos tempos, a efetivação dos direitos fundamentais, outros valores se levantaram. Entre nós, a Carta Política de 1988 representou as novas conquistas sociais. Em todas as relações pessoais, agora se sobressai a preocupação com a dignidade da pessoa humana, erigida como fundamento do Estado Democrático de Direito, logo no primeiro artigo da nossa Constituição.

No texto original do Código Civil de 1.916, havia uma superposição do homem em relação à mulher, a figura materna tinha direitos totalmente limitados. Houve uma valoração cultural do sistema patriarcal através dos séculos, e até pouco tempo essa instituição mostrava-se explícita no artigo 380 do Código de 1.916, que dizia: “Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe de família, e na falta ou impedimento seu, a mulher”.

Embora mais recente, a lei especial que garante proteção ao menor, também utilizou termo arcaico, dispondo em seu art. 21 do ECA, a denominação “pátrio poder”. Assim, o legislador perdeu oportunidade de inovar, e utilizar poder familiar em substituição ao pátrio poder.

 Nesse sentido, mesmo tendo sido utilizado o termo de forma anacrônica, o exercício do pátrio poder seria exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. Seu conteúdo diz que ele será exercido entre ambos os pais, levando em conta o princípio da igualdade quanto à criação e educação dos filhos.

O Código Civil de 2002 mudou de paradigma, deslocando a atribuição que historicamente seria do pai para o casal, ou seja, na atualidade a lei colocou o pai e a mãe em igualdade de condições, hodiernamente a mulher vive mais independentemente.

Dessa forma, o poder familiar, com o Código Civil de 2002, traduz um direito e concomitantemente um encargo aos pais em zelarem pela boa formação dos filhos. O art. 1.630 do Código Civil define: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O Estado tutelou aos filhos o dever dos pais em zelar pelo seu pleno desenvolvimento e enquanto menores de 18 anos ficarão sob o poder familiar destes, só podendo praticar atos da vida civil com autorização deles. Estar sob o poder familiar de um dos pais ou de ambos significa que os filhos devem obediência e respeito aos pais e estes têm o dever de prestar assistência material, afetiva e educacional aos filhos.

Nesse diapasão, as significativas alterações ocorridas dentro do ordenamento jurídico brasileiro tornaram possível assegurar alguns direitos, tais como, o equilíbrio do exercício da autoridade parental e o direito da prole em gozar de um ambiente familiar mais favorável e satisfatório ao seu desenvolvimento integral. Assim, o artigo 1.634 do CC prevê algumas formas desse exercício.

Doravante, é inconteste o deslocamento da competência que outrora era exercida preferencialmente pelo pai. O legislador quando tirou do centro gravitacional a figura do pai inovou ao priorizar e preservar o máximo interesse do filho, afastando possíveis impactos advindos do rompimento conjugal. Esse é o entendimento de Maria Berenice Dias; 

Que o princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes contribuições nas ultimas décadas, consiste explorar ao Máximo a compatibilidade da Constituição com as leis Infraconstitucionais, tanto as anteriores com as supervenientes, assim o Código devem ser interpretado a partir da Constituição (DIAS, 2007, p. 153).

Assim dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º, I, e 226, §5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros natos e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes: I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição: [...]

Art. 226- A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...] § 5º- os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Observe que a busca pela igualdade dos cônjuges tem assinalado consideráveis vitórias, A mulher que, por um momento tinha capacidade relativa, depois da Carta política de 88, ganhou autonomia e passou a dirigir a sociedade conjugal em igualdade de condição com o marido.

Dessa forma o art. 1.630 do Código Civil, determina que os filhos enquanto menores estão sujeitos ao poder familiar exercido pelo pai e pela mãe. Entretanto, se durante o casamento ou a união estável ocorrerem fatos que os impeçam do exercício da referida atribuição, caberá a um deles o exercer com exclusividade. Se houver divergência do exercício do poder familiar é assegurado a qualquer um deles recorrer ao Judiciário para solucionar o dissídio.    

Segundo Silvio Venosa, “[...] o pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, a guarda normalmente ficará com um deles, assegurado ao outro o direito de visitas”. Contrário ao conceito de poder familiar no NCC, o Código pretérito conceituava como “[...] um conjunto de obrigações a cargo do pai no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”. Tal conceito foi exaurido pelo NCC, e pelo próprio processo de transformação que a sociedade passou, pois como dito acima, a sociedade não é estática. (2003, p. 353).

Destarte, a família passou por mudanças de forma gradativa, a autoridade natural, arbitrária e primária dos pais sobre os filhos foi cedendo lugar para um convívio pautado na compreensão e na autoridade paternal mais branda. Foi dada primazia ao melhor interesse da criança, resguardando sua dignidade e preservando sua integralidade, conferindo um convívio familiar saudável, enunciando que o pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade.

Cabe aos pais primordialmente dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos seus pais tornar-lhes seus filhos uteis a sociedade. A atitude dos pais é fundamental para formação da criança, faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelo abandono material e moral.(Venosa, 2003, p. 361).

Nesse sentido, percebe-se que as transformações foram imensuráveis, a concepção de que o pai seria o centro da gravitação familiar mudou. Toda estrutura da família alicerçada no bem estar da criança, motivo pelo qual o legislador deu preferência para guardar o menor à família biológica. Ressalvamos que o poder familiar tem como característica marcante a proteção sobre a pessoa do filho.

Nesse sentido vale assinalar a definição de Maria Alice Zaratin (apud Akel, 2008, p. 11): como sendo o conjunto de direitos e deveres, atribuídos aos pais no que tange a pessoa dos filhos menores, com finalidade de proporcionar-lhes subsistência, educação e proteção.     

Como mencionado, o instituto da guarda impõe aos pais à obrigação de atender as necessidades dos filhos, resguardando todos os direitos que lhes são reconhecidos em face do mesmo encontrar-se em desenvolvimento. A autoridade paterna prevalece apenas como forma de melhor atingir o fim adequado para uma formação saudável da prole. Sendo assim, em consonância com o entendimento doutrinário, o poder familiar é um encargo, um múnus supervisionado pelo Estado.  

 

 

1.2 Dos direitos e deveres dos pais

 

Atualmente verifica-se que o Direito de Família teve novo paradigma, pois o mesmo assegura de forma equânime o ambiente familiar, o exercício do poder familiar dá-se de maneira que os direitos e deveres são devidos aos pais com relação aos filhos não emancipados e menores. Assim prescreve o Novo Código Civil, in verbis:

Art. 1.630 - Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631 - Durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo Único- Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

 

Veja que o legislador tirou do seio familiar a posição aristocrata, alicerçada na autoridade rígida e inconteste, na qual a chefia da sociedade familiar ficava a cargo do membro masculino. Observa-se que a família evoluiu, a idéia predominante machista do pater potestas fragilizou-se. A figura do pai passou a se firmar nos ideais e nas prerrogativas dos filhos, na atualidade, o que se leva em conta é a dignidade da pessoa humana, o interesse da prole e a convivência familiar e comunitária do menor.

Vale ressaltar que, o Código Civil de 2002, trabalhou à família sobre um aspecto sócio-democrático, deixando que os pais primeiramente decidam o que é melhor para a criação, educação e formação psíquica e moral dos filhos. Aos cônjuges cumpre a solução de divergências inspiradas no interesse dos filhos, excluindo possível litígio, conforme consta no comando do art. 1.631 do CC, relativo à possibilidade de o Judiciário resolver conflitos que envolvam interesses do menor. Portanto o art. 1.632 do mesmo código prevê que a separação judicial não altera as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito destes.

A doutrina coloca que os filhos devem estar ligados aos pais. O ECA em seu art. 19 dispõe que preferencialmente os filhos devem ser criados com os pais biológicos e em casos excepcional, em família substituta. Sendo assim, observe que há um princípio norteador constitucionalmente aceito que elenca dever aos pais de assistir, criar e educar os filhos menores e em contrapartida o dever dos filhos de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.

Outra questão relevante encontra-se nos arts. 22 e 23 do ECA, segundo os quais: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, e que a falta ou carência de recursos materiais, não justifica a perda e suspensão do poder familiar”.       

Dessa forma, a relação de igualdade entre pais encontra-se edificada no ECA, no art. 21, “O pátrio poder será exercido em igualdade de condições, pela mãe e pelo pai, na forma que dispuser o código civil”.

Nessa perspectiva, a lei 6.515/77, que dispõe sobre os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, extinguiu a expressão “durante o casamento” por não mais satisfazer os princípios basilares da sociedade moderna, exigindo dessa forma um maior equilíbrio no exercício da autoridade parental.

Destaque-se que os direitos e as obrigações inerentes ao poder familiar devem ser exercidos igualmente pelos pais. Ao Estado cumpre a fiscalização do exercício dos direitos e deveres, através, de limites impostos pela lei.

Com base nisso, o ordenamento jurídico brasileiro em seu art. 1.634, fixa os direitos e deveres basilares aos quais os pais deverão se ater. Eis o referido art., in literis:

Art. 1.634- Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I)               Compete aos pais dirigir-lhes a criação e a educação;

II)             Tê-los em sua companhia e guarda;

III)           Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV)           Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhes sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V)             Representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI)           Reclamá-los de quem os ilegalmente os detenha;

VII)         Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição; 

Assim, o inciso I do referido artigo impõe aos pais, o zelo pela educação e uma boa convivência familiar, pautada no afeto, na confiança e no respeito recíproco. È inegável que compete aos pais amoldar o caráter dos filhos, sob o ponto de vista moral, intelectual e cívico.

O inciso II coloca que não é apenas um direito dos pais, mas também um dever em relação aos filhos, o indispensável para que possa dirigir-lhe a criação e educação, compreendida num sentido amplo, isto é, levando em conta a formação tanto profissional como moral. O direito de ter os filhos em sua companhia cabe aos pais em igualdade de condições, mesmo em situação diversa, onde não há coabitação dos genitores, nenhum deles pode reclamar o exercício desse direito invocando preferência.

Dessa forma, mesmo existindo conflito jurídico quer na dissolução, quer no divórcio, não implica que, a guarda atribuída a um dos pais exonere o outro de seus deveres junto aos filhos.

Já no tocante ao inciso III, não se trata de caráter absoluto, pois a guarda pode ser suprida por autorização Judicial, conforme artigo 1.519 do Código Civil.  

O inciso IV, tem eficácia em caso de morte do genitor e se o outro não sobreviver. Uma conseqüência lógica, os pais representam os filhos incapazes ou momentaneamente incapazes, até que o filho adquira a maior idade estipulada por lei. Nesse sentido, ninguém melhor do que os pais para escolher, no caso de sua morte, quem deva cuidar de seus filhos e respectivos bens.

O inciso V- dispõe sobre a diferenciação entre menor impúbere até os dezesseis anos, quando diz que o menor será representado e os maiores de dezesseis serão assistidos por serem relativamente incapazes.  Em conformidade com o inciso VI- Cabe aos pais reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, a medida judicial cabível à hipótese seria a medida cautelar de busca e apreensão.

O inciso VII- ponto fundamental para uma vida salutar. Essa regra deve ser observada de maneira que não se imponham limites, prestando obediência, respeito e os serviços próprios de sua condição. Nota-se que esse respeito reflete valores transmitidos pelos próprios pais.   

Em consonância com a lei, durante o casamento os pais estão mutuamente  investidos de direito e obrigações em relação aos filhos, com dever de cooperação. Enquanto permanecerem juntos, existe o papel do marido e da mulher na sociedade conjugal em relação ao direcionamento dos filhos.

Ao separarem, embora deixem de ser marido e mulher, serão pai e mãe, perpetuando suas responsabilidades em relação aos filhos, exercendo-as com exclusividade, mesmo em circunstância diversa ou na falta de um dos genitores.

Dessa forma, os deveres dos pais em relação aos filhos podem expressar-se de várias formas, conforme preleciona Roberto de Ruggiero

Primeiro seria a autoridade educativa, seguida de poderes disciplinares que teria em contrapartida o dever de manter, educar e instruir a prole; A segunda teria o poder de representação que se confundiria com as obrigações de administração e proteção. A terceira e a ultima seria o poder de gozar dos bens dos filhos com os encargos de suprir-lhe as necessidades (RUGGIERO, 1999, p. 308).

Os ensinamentos supracitados se harmonizam com o artigo 1.634 do Código Civil, quando específica que aos pais cabem: a criação e a educação dos filhos, de tê-los em sua companhia e guarda, de concessão ou oposição de consentimento para casarem, nomear-lhe tutor por testamento ou documento autêntico, se um dos pais não sobrevier; representa-lhes até os 16 anos nos atos da vida civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.        

De acordo com o que foi observado, as formas arbitrárias de conviver com os filhos, outrora conhecido como pater potestas já não existem mais, pois o legislador descreveu de forma igualitária o que era conhecido como pátrio poder, agora como poder familiar, dando aos pais em igualdade de condições, a responsabilidade de zelar pelo filho em todos os aspectos, social, moral, intelectual e físico.

Assim descreve Maria Berenice Dias, [...] “a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho” (DIAS, 2007, p. 153).

O poder familiar é exercido em conjunto pelos pais, no casamento e na união estável, diz a lei. Essa é a situação padrão, da convivência familiar entre pais e filhos, prezado pelo art. 227 da Constituição Federal de 1988. Quanto aos interesses dos filhos, presume-se que haja harmonia no exercício do poder familiar, o que supõe permanente estado de conciliação das decisões dos pais, com concessão recíproca, equilíbrio, tolerância e temperança. A temperança de um não pode prevalecer sobre a do outro. O Código Civil estabelece que havendo separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável, o poder familiar permanece incólume.

Conclui-se com os ensinamentos de Maria Helena Diniz que:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercidos, em igualdade de condições, para ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos, (DINIZ, 2001, p. 515).

O poder familiar atribuído aos genitores é a base sobre o qual repousa a família, aos pais cabe a igualdade e a co-responsabilidade, tanto na família oriunda do casamento, como nas famílias que nasce por laços de afeto. A Lei Maior por ser uma unidade, com todo seu dinamismo, procura conservar as imagens de uma entidade familiar resistindo à ruptura da entidade conjugal.

 

 

1.3 Suspensão e extinção do poder familiar

 

 

Primordialmente, a lei institui o poder familiar como sistema de proteção e defesa do filho-família, em princípio constitui um múnus dos pais, sendo dever do Estado zelar pelo efetivo cumprimento do mesmo.

O art. 1.637, caput do Código Civil de 2002, elenca as situações em que podem ocorrer a perda ou suspensão do poder familiar:

Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou Ministério Público, adotar á medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar quando, convenha.

 Parágrafo Único- Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou á mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de Prisão. 

De acordo com os apontamentos no parágrafo único do artigo supracitado, a suspensão é um meio menos grave, e tem como objetivo preservar o interesse do menor. Conforme salientado, o poder familiar é irrenunciável, inalienável e indelegável, cabendo aos pais criar e educar os filhos de forma ininterrupta durante a menoridade, visando seu desenvolvimento e sua proteção.

Porém, há casos em que os pais ficam sujeitos à suspensão do poder familiar, conforme exposto acima. Desaparecendo as causas que o motivaram, poderá desaparecer também a respectiva medida. Seguindo essa sistemática, pais que sofreram condenação judicial, decorrida o prazo do cumprimento da pena, poderá o Juiz restabelecer o status quo ante.    

Diante do parágrafo único do texto legal, desarrazoada a suspensão do poder familiar em face da sentença condenatória cuja pena varia de dois a quatro anos. No entanto, a referida pena não implica necessariamente em privação de liberdade, pois a lei penal estabelece hipótese em que o apenado poderá cumprir a sanção em liberdade. 

Maria Alice Zaratin Lotufo, por sua vez prescreve situações como

A falta de zelo em prover a escolaridade do filho, ou deixá-los pelas ruas, ou ter um comportamento inadequado como pratica que contrariem a moral e os bons costumes como relação sexual frente aos filhos ou abuso sexual dos menores, prostituição, uso de drogas, são comportamento abomináveis e que poderão privá-los do pátrio poder, ou a suspensão poderá ser relativa, abrangendo apenas a administração dos bens, pois pode acontecer que os deveres de educação e vigilância não tenham sido descumpridos (LOTUFO, 2002, p. 261).

Como o poder familiar é um dever dos genitores voltado aos interesses dos filhos, o Estado poderá intervir, afastando o menor do convívio de seus pais ou com quem os tenham sob sua guarda. Esta medida visa preservar a integridade física e psíquica do menor.  

É bom deixar claro que, mesmo o Estado tirando do pai o direito ao convívio direto com o filho, por ser-lhe prejudicial, isso não significa que ele não tenha mais que fornecer o alimento devido. Pelo contrário, sempre haverá o direito dos filhos aos alimentos até atingir a maior idade,. ou até que cesse a necessidade, pois o que a lei visa é preservar os interesses dos filhos face às influências nocivas do convívio.        

Outra característica da referida lei, é que a ingerência do Estado é mínima na relação parental, vez que a lei não impede que o pai faça uso de castigo moderado. O que a lei assegura é o impedimento de seu exercício de forma imoderada ou qualquer exagero que possa intervir de forma negativa no progresso intelectual, moral ou social do filho que se encontre sob sua guarda, Grissard ( 2009, p.49). 

Observe que o poder familiar não é absoluto, por isso o Código Civil dispõe as situações que gera a sua suspensão. Embora essa suspensão ocorra de forma temporária, será plausível sempre que houver abuso na autoridade parental. Dessa forma subtende-se que é uma maneira que o legislador encontrou para atenuar os reflexos negativos e por vezes temporários, quando o pai por motivos transitório ao exercer seu poder, exerce-o extrapolando os limites aceitáveis pela sociedade. 

O poder familiar se extingue ipso iure de acordo com o art. 1.635 do CC de 2002, pela morte dos pais ou dos filhos, pela emancipação, pela maioridade e pela adoção ou por decisão judicial (WALD, 1992, p. 286).

No caso de ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo supracitado, a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão do poder familiar. A sentença que decidir pela suspensão do poder familiar poderá determinar de logo o tempo necessário, e a decretação da suspensão ficará à margem no livro de registro de nascimento do menor, sendo que esse ato poderá ou não atingir todos os poderes inerentes ao exercício do poder familiar.

Destarte, a suspensão tem caráter temporário e precário, sendo que cessado os motivos, pode o juiz caçar os efeitos da suspensão.

Assim é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR. DECISÃO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM BASE EM LAUDO PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO PAI. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR.  Ação de alteração de guarda de menor em que as visitas restaram restabelecidas, considerando os termos do laudo psicológico, por perita nomeada pelo Juízo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnóstico psicológico constatando indícios de alienação parental no menor, em face da conduta materna. Contato paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental da criança.  Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70028169118 COMARCA DE NOVO HAMBURGO V.O.  AGRAVANTE H.N.G. AGRAVADO ACÓRDÃO, Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (PRESIDENTE) E DR. JOSÉ CONRADO DE SOUZA JÚNIOR. Porto Alegre, 11 de março de 2009.  DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, Relator.DISPONIVEL EM:(WWW.tjrs.jus.br/site_php/). Acesso em: 15/11/2009

 

O poder familiar, como dito, é um dever dos pais a ser exercido no interesse dos filhos, a suspensão é uma sanção que ocorre quando os genitores cometem alguma infração, porém não tem caráter punitivo, é temporário, e não retira o direito/dever de ser os filhos menores por eles alimentados.  

Processo AgRg no Ag 1121907 / SP

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0257915-9 Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA-STJ- Data do Julgamento 05/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 03/06/2009 Ementa: Agravo no agravo de instrumento. Direito de família. Guarda. Alegação, pelo pai da criança, de que a conduta imprópria da mãe causaria prejuízos à criação do menor. Acusação de consumo de substâncias entorpecentes dentro da residência. Comprovação mediante exame toxicológico feito a partir de mecha de cabelo supostamente da mãe, entregue ao pai por um empregado da casa. Contestação de tal  exame pela mãe, que argumenta que não há provas de ser seu o tufo de cabelo analisado. Apresentação, por ela, de contra-prova, consubstanciada em exame elaborado por respeitada instituição, mediante coleta de seu cabelo na presença de representantes do laboratório. Acórdão que determinou a modificação da guarda da criança, conferindo-a ao pai. Recurso especial da mãe não admitido. Agravo provido para determinar a subida do recurso, com deferimento de antecipação de tutela recursal. Guarda garantida à mãe até o julgamento do recurso. - No direito de família, notadamente quando se trata do interesse de menores, a responsabilidade do julgador é redobrada: é a vida da criança que está para ser decidida e para uma criança, muitas vezes, um simples gesto implica causar-lhe um trauma tão profundo, que se refletirá por toda a sua vida adulta. Por esse motivo, toda a mudança brusca deve ser, na medida do possível, evitada. Nos processos envolvendo a guarda de menores, a verossimilhança deve ser analisada com maior rigor. Tirar a criança do convívio com sua mãe, com quem esteve, sempre, desde o nascimento, é medida que só pode ser adotada em casos extremos.  - Não há reexame de provas nas situações em que, mediante a leitura do próprio acórdão recorrido, é possível extrair informações suficientes para que se promova seu controle de mérito. - É inverossímil a versão exposta na petição inicial da ação de guarda, que imputa uma série de comportamentos inaceitáveis à mãe da  criança, se poucos meses antes do ajuizamento dessa ação os pais vinham, em conjunto, negociando acordo para a guarda compartilhada do menor. Determinar a modificação da guarda da criança, retirando-a da mãe, diante de um panorama incerto como esse, é medida que deve ser evitada. É fundamental antecipar a tutela recursal para, neste processo, manter a criança com a mãe até o julgamento do recurso especial. Agravo provido, determinando-se a subida do recurso especial. Deferida antecipação da tutela recursal. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, dando provimento ao agravo regimental, a retificação de voto do Sr. Ministro Paulo Furtado. DISPONÍVEL EM: (http//esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadocompleta.do). Acesso em: 15/11/2009 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em agravo de instrumento, dispõem sobre a possibilidade da suspensão do poder familiar de quem detém a guarda legal.

O acórdão citado mostra a situação em que, se provados os fatos narrados na exordial, poderiam ensejar a suspensão temporária da autoridade parental, substanciado no laudo psicológico do agravo de instrumento nº70028169118, supracitado. O entendimento de que separar o filho da mãe traria danos relevantes ao filho, foi comprovado por laudo técnico conforme entendimento jurisprudencial. 

O Código Civil em seu art. 1.635 e o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre os casos que extingue o poder familiar, vejamos in verbis:

I-          Pela morte dos pais ou do filho

II-          Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III-        Pela maioridade;

IV-       Pela adoção;

V -      Por decisão judicial, na forma do art. 1.638   

De acordo com o citado artigo, a morte de um dos pais não faz cessar o pátrio poder, que remanesce na pessoa do genitor sobrevivente. Caso haja morte de ambos os cônjuges, os menores serão colocados sob tutela.

Com a redação do Código de 1916, caso a mãe contraísse novas núpcias, a mesma perdia o direito ao pátrio poder, o que foi suplantado pela lei 4.121/62. O art. 1.636 do Código Civil de 2002 diz que: “O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro”.

No que diz respeito ao inciso seguinte, o inciso II da referida lei, a emancipação antecipa a maioridade civil, dando capacidade aos menores de 18 anos. A maioridade do filho faz nascer á plenitude dos direitos civis, e com isso cessa a dependência paterna, presume-se que ao atingir a maior idade o filho não mais necessita de proteção.

No caso de adoção, extingue-se o poder familiar do pai ou da mãe biológica e nascem outros laços de família. Nessa situação, com a morte dos pais adotivos, não será possível restaurar o poder familiar do pai ou da mãe biológica. Nessa hipótese será nomeado um tutor ao filho menor.

Diante da leitura do artigo transcrito, percebe-se que a perda do poder familiar está estribada em motivos mais gravosos do que aqueles que dão origem à suspensão. Esse dispositivo é exaustivo e não permite que se faça outra interpretação, até porque a regra é a proteção da prole.

O procedimento para a perda do poder familiar está declinado na Lei nº 8.069/90, nos arts. 155 a 163, 148 parágrafo único, b, e 201, dependendo sempre de sentença judicial. A sentença proferida deve ser averbada no livro de nascimento da circunscrição onde nasceu o filho.

Segundo o ECA, qualquer pessoa que tenha legítimo interesse e o próprio Ministério Público podem iniciar o procedimento para destituição do poder familiar, junto ao Juizado da Infância e da Juventude. A perda do poder familiar decorre de sentença judicial, e gera sua extinção. 

Outra preocupação no âmbito do judiciário tem a ver com as conseqüências do afastamento do filho do convívio com um ou ambos os pais, esse afastamento pode trazer seqüelas que irão comprometer o seu desenvolvimento psicológico. O ideal é que junto a essa medida, seja tomada alguma providencia protetiva de acompanhamento, apoio e orientação aos filhos e aos pais (DIAS, 2007, p. 388).

 

1.4 Direito ao convívio familiar como direito fundamental.

 

Inicialmente, cumpre ressaltar que a Constituição Federal de 1988 avançou significativamente na questão que envolve a proteção à criança e ao adolescente, tanto que a lei infraconstitucional 8.069/90, embasada nessa Constituição, definiu de forma obrigatória o direito à convivência familiar e comunitária como sendo um direito fundamental ao lado do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade (MORAES, 2006, p. 277).

Na parte geral da referida Lei, o artigo primeiro dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Em seqüência, temos o artigo quarto, relativo à garantia do direito à convivência familiar e comunitária. O artigo 19 ilustra que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, e em caso excepcional em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária. Nesse sentido a Carta Magna em seu art. 227 caput disciplina o arcabouço jurídico de proteção à criança e ao adolescente.

No código em comento, a questão mais relevante é a prioridade do convívio familiar do menor como direito fundamental a ser assegurado a todas as crianças e adolescentes com absoluta prioridade.

Entretanto, no afã de assegurar o direito à convivência familiar, o ECA, dispôs que “[...]a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder". Nessa esteira, não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio, (art. 23, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90.

Nesse sentido, a disposição legal prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, alude à forma como devem ser colocadas em prática as medidas e os programas específicos voltados ao atendimento dos pais ou responsáveis, consoante se infere do art. 90, incisos I e II, e do art. 129, incisos I6, todos da Lei n. 8.069/90.

A permanência da criança e do adolescente junto à família natural é hoje aceita pela sociedade como um princípio, que deve ser respeitado e perseguido a todo custo pela Justiça da Infância e Juventude. Sendo estas normas um direito fundamental, além de protegerem a dignidade dos menores, como principio norteador da pessoa humana,esse direito tem que ser exercido com absoluta preferência no seio da família natural, conforme previsão legal art. 4 e 19,do ECA, e do art. 227, da Constituição da República.

Hodiernamente, já não se admite que o pai em relação aos filhos que estejam sob seu poder familiar, os tenha como propriedade, os mesmos são titulares do direito fundamental à convivência familiar, direito este personalíssimo e inalienável e portanto, não pode ser objeto de disposição por parte de seus pais, cabendo a cada autoridade pública o dever de fiscalizar e coibir tal prática.

Desta feita, entendemos que isso ocorre porque o poder familiar, como já foi dito, constitui-se num verdadeiro conjunto de deveres que os pais possuem em relação à pessoa dos filhos, deveres estes que não admitem renúncia ou delegação, sendo negada qualquer pretensão à chancela judicial.

A propósito, é interessante esclarecer que qualquer intenção dos pais em colocá-los em família substituta, não autoriza e nem é causa de suspensão ou destituição do poder familiar que, como previsto em lei especial, o art. 24 da Lei n. 8.069/90 só poderá ocorrer dentro do devido processo legal, respeitado o contraditório e a ampla defesa.

Portanto, só ocorrerá dentro das hipóteses prevista pelos arts. 155 usque 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente ou por grave e injustificável descumprimento dos deveres relacionados no art. 22 da legislação supracitada.

Dessa forma, consoante acima ventilado, não autoriza o decreto imediato e automático da "extinção" do poder familiar, que somente ocorrerá, com o trânsito em julgado da decisão que deferir um pedido de adoção eventualmente formulado (dada á redação do art. 47, § 6º, da Lei nº. 8.069/90), evitando assim que, até então, fique a criança ou o adolescente sem representante legal.

Diante da manifestação de vontade dos pais, cabe à autoridade judiciária, por verdadeira imposição do art. 19, da Lei n. 8.069/90 e do art. 227, caput, da Constituição Federal, tomar as providências cabíveis no sentido de impedir que a criança não seja privada de seu direito fundamental à convivência familiar, mesmo porque a alegação de falta de condições materiais por parte da família pode mascarar a realidade.

Tendo em vista que a lei editou normas para assegurar ao menor a convivência familiar, quer seja na família natural, quer seja em família substituta, na hipótese de concordância dos pais com a medida (art. 165, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90), serão exigidos requisitos a serem preenchidos conforme previsão legal, sempre acompanhado do representante do Ministério Público e de uma equipe interprofissional habilitada, nos moldes do art. 151 da Lei n. 8.069/90.

Apesar de estar prescrito na Carta Magna condutas positivas para a preservação da integridade física e psíquica da criança e do adolescente para lhe assegurar o convívio familiar, o legislador pecou ao editar a Lei n° 10.406/02 (novo Código Civil), pois esse direito à convivência familiar sofreu ameaça, abalou as estruturas fundamentais lançadas tanto pela Magna Carta vigente como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pela forma como foi redigido o novo Código Civil

No que se refere às imperfeições quanto à convivência familiar, o anacrônico artigo 1.611 do novel Código Civil, assim prescreve: “O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro”.

Se não fosse o melhor interesse da criança como ponto norteador de toda discussão no Direito de Família poderia até florescer esse anacrônico artigo de forma frutífera, porém, imperfeita foi à redação quando relegou ao segundo plano a criança à convivência familiar.

Relembrando, vê-se que esse dispositivo contrapõe ao principio da primazia do melhor interesse do menor. Portanto trata-se de norma inconstitucional, pois o artigo 227 assegura ao menor prioritariamente o convívio familiar e comunitário. Assim a Promotora de Justiça da Infância e da Juventude Francismar Lamenza, acrescenta que;

É importante garantir à criança e ao adolescente o direito de conviver sob o mesmo teto que seu pai biológico, ainda que não haja consentimento do outro cônjuge. Utilizando-se uma vez mais o exemplo do menor abrigado, torna-se inviável, realmente atentatório contra os direitos humanos, deixar determinada criança ou adolescente em instituição em subordinação aos caprichos de cônjuge do pai que reconhece a filiação ( LAMENZA, 2007).

Assim sendo, posto a questão nestes termos, a convivência da criança ou do adolescente como meta central da família, é algo que os Juízes da Infância e da Juventude devem ter como prioridade, isto porque, além da família ser a base da sociedade (artigo 226, caput, da Constituição Federal), ela é o reflexo vivo da perfeita harmonia entre o jovem e o ambiente que ele foi criado.

 

2 GUARDA DOS FILHOS

 

Logo após análise do poder familiar, o capítulo que está se iniciando faz comentários sobre a guarda dos filhos. Em regra a guarda advém do dever de cuidado da prole, é um direito/dever que os pais possuem no direcionamento da criação e educação dos filhos. È fundamental que os pais sempre observem que os interesses pessoais do casal jamais poderão sobrepor aos interesses dos filhos.

Opina Maria Manoela Rocha de Albuquerque,

A guarda de um menor pode advir de situações diferentes, a principio surgiu do poder familiar legalmente imposto aos pais, visando o pleno desenvolvimento de seus filhos, mais tamanha é sua importância que, como visto, na falta dos pais ou quando eles não apresentem condições de exercê-la, será atribuída a uma família substituta (ALBUQUERQUE, 2009. p.18 ).

Com isso, percebe-se, que a guarda como um dos atributos do poder familiar, ou seja, é um instrumento que visa proteger os interesses das crianças, nesse sentido, não deve a guarda ser objeto de disputa onde um ou outro, pai ou mãe, sairão vitoriosos. Não obstante, os pais são legalmente responsáveis pelos filhos e pela qualidade de vida dos filhos, assim, ao determinar a guarda por via judicial, o juiz levará em conta quem dispõe de melhores condições para exercer o poder familiar.

É visivelmente compreensível que o filho na primeira infância careça dos cuidados maternos, em razão dessas peculiaridades a figura do filho encontra-se ligada aos cuidados da mãe, nesse sentido torna-se pertinente que os magistrados sempre que possível optem pela guarda materna, assim entendeu o legislador no projeto do Código Civil:

Art. 1.589. Se houver sido homologada somente a separação de corpos, o juiz, atendendo ás circunstâncias relevantes da vida dos cônjuges e de suas famílias, definirá a guarda dos filhos preferencialmente á mãe.  

De acordo com o referido projeto, coerente é afirmar que o dispositivo presumia que a guarda da criança era atribuída à mãe, porém não logrou êxito essa redação, sob alegação de que o referido dispositivo feria o princípio da igualdade (Grissard, 2009, p. 105). Não obstante, vê-se que apesar das dificuldades enfrentadas pelos homens para suprir as necessidades dos filhos menores, hoje se tem o pai cada vez mais interessado em se aperfeiçoar aos cuidados da prole.

Dessa forma é importante que os genitores, ao se separarem adotem uma postura amigável, resolvendo as divergências de maneira consensual, deixando à disposição do magistrado a faculdade de apenas homologar os acordos oriundos da separação. A intervenção de um juiz em processo de guarda, quando há disputa pela titularidade do poder familiar poderá deixar seqüelas. O Juiz naturalmente ouvirá as razões de ambos, e dependendo do caso, irá ouvir o menor, mas, sem sombra de dúvidas, só poderá resolver tendo por objeto o interesse soberano da criança.

 

2.1 Modalidades de guarda

                                               

O crescente número de separações conjugais vem fazendo dessa prática um costume na sociedade, com conseqüência não muito proveitosa para o filho menor.

O rompimento da relação conjugal dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação (Dias, 2007, p. 392).

Embora o casal deixe de coabitar, não se extingue junto com a separação dos pais a autoridade parental, ela praticamente continua íntegra, porém o que ocorre é que esse exercício não é mais exercido por ambos os pais, pois com a ruptura, a guarda fica adstrita a uma pessoa. A separação dificulta o exercício da guarda em sua plenitude, restando apenas o direito de visita e a prestação de alimentos a outra parte.

Como sabemos, quando se fala em guarda de filhos, presumi-se uma separação dos pais, no cenário familiar, muito tem se discutido a guarda do filho em decorrência do divórcio ou da separação. Em qualquer das modalidades, consensual ou litigiosa, nessa circunstancia, será definido quem ficará com a guarda dos filhos menores, levando a bipartição da guarda. Veja-se.

No que se refere à questão da guarda os artigos de 33 a 35 do ECA pregam que:

 Art.33 A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à

 criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros

inclusive aos pais.

§1.º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§2.º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§3.º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Art.34 O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

Art.35 A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Torna-se pertinente abordar sobre a separação/divórcio, já que as famílias estão se estruturando de formas diferentes em decorrência da ruptura da convivência. A ruptura da convivência familiar fará com que os mesmos morem em casas diferentes e possivelmente formem novas famílias, isto gerará como conseqüência reflexões sobre questões referentes à guarda e ao cuidado com os filhos menores, quando o casal os tiver.

No entanto é elementar que se diferencie as modalidades de guarda para que no caso concreto ao aplicá-la, o Juiz de Direito aplique a mais adequada a cada família. Durante a união estável ou o casamento, o exercício da guarda dá-se de forma conjunta pelos pais, interagindo na proteção e educação dos filhos menores. Nesse sentido, havendo um rompimento nessa estrutura, o Juiz individualizará a guarda, atendendo o melhor interesse do filho.

A determinação de quem ficará a guarda dos filhos menores, dependendo das peculiaridades da separação, pode decorrer do acordo Judicial ou extrajudicial. A ruptura da sociedade conjugal reflete sofrimento a todos os membros da família, em especial à criança, pois ela depende física e psiquicamente dos mesmos, cabe aos ex conviventes atenuar o reflexo destrutivo inerente ao fim do convívio conjugal.

É oportuno salientar que a guarda não se define por si mesma, conforme José Antonio de Paula Santos Neto (2007, p. 138/139) e, Rubens Limongi França (1998, p. 138/139) “Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação”.

Para Maria Helena Diniz (2007, p. 503) “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.

O Estatuto prevê duas modalidades de guarda, uma definitiva que regulariza a posse de fato do filho menor, podendo ser deferida por medida cautelar preparatória ou incidental, nos processos de tutela e adoção, e a outra de caráter provisória, precária, temporária ou especial.

Ela visa suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis fora das situações previstas na guarda definitiva, embora possa ser modificada a qualquer tempo, por decisão judicial fundamentada e depois do parecer do Órgão do Ministério Publico, conforme art. 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Outra modalidade de guarda é a Guarda Alternada, nesta, tanto a guarda material como a jurídica, implica em alternância no período em que o menor mora com um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores, no período de tempo preestabelecido judicialmente, exerce de forma exclusiva a totalidade dos direitos e deveres que integram o poder parental (Quintas, 2009, p. 91).

Em seguida temos o modelo de guarda por aninhamento ou nidação, onde os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem os menores em períodos alternados. Tais acordos não perduraram, pelos altos custos que impõem a sua manutenção, são três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra para onde os filhos recepcionam alternadamente os pais de tempos em tempos.

Em suma temos a guarda compartilhada ou conjunta - tema do trabalho monográfico que terá capítulo exclusivo - na qual os genitores dividem a responsabilidade legal da tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e de forma igualitária. Isto significa que cabem aos pais os direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores.         

 

 

2.1.1 Guarda unilateral

 

 

De acordo com o Código Civil, “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua ou aquele que revele melhores condições para exercê-la”.

A esse respeito pondera Maria Manuela Rocha de Albuquerque (2008, p. 24) que por “melhores condições deve-se entender o que melhor interessar o menor, determinação que se expande, alcançando todas as formas de desunião de um casal”.

Podemos afirmar que guarda exclusiva ou unilateral, é aquela que pertence apenas a um dos cônjuges e preferencialmente, aquele que oferecer melhores condições, e ao genitor não guardião é determinado o direito de visita, fiscalização e manutenção da educação dos filhos.

Para Orlando Gomes:

Assim, não poderá o cônjuge guardião impedir a visitação de um dos pais, sob pena de perder a guarda através de meios processuais, pois se trata de um dever indispensável ao desenvolvimento do menor.o direito de visita poderia ser supresso, mas só se ocorresse uma situação drástica que colocasse o filho em perigo. Para ele a visita consistiria em ver os filhos e com eles estar, conforme acordado.

 

A guarda unilateral, adotado em sua maioria no nosso ordenamento jurídico, é conferida a somente um dos genitores, porém a presença dos pais na vida das crianças é imprescindível. Caso haja divergência quanto á visita, cabe ao Juiz fixar os horários, dias, períodos e locais de visitação. Por isso para Waldo (2005, p.209), o regime ideal de visitas seria aquele que preserve tanto quanto possível, as relações afetivas existentes entre pais e filhos.

Cumpre ainda anotar que, sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão guarda de filhos, à luz do art. 1.583 do Código Civil, pode compreender tanto a guarda unilateral como outras modalidades, prevalecendo o principio do melhor interesse da criança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, confirma o preceito da Carta Cidadã ao aderir além do direito dos filhos, os direitos e deveres dos pais. Ao mesmo tempo em que repete em seu art. 4º, 5º e 6º caput, o que dispõe no caput do art. 227 da Carta Magna de 1988, a saber:

"É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) e à convivência familiar e comunitária".

O art. 5º assim se manifesta: "Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6º: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação" (...). Já o art. 19, complementa: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)". Finalmente, o art. 227 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais".

 

Logo, a guarda unilateral ou exclusiva é atribuída a um dos cônjuges, especialmente aquele que apresentar melhores condições, embora o ECA tenha usado a expressão pátrio poder, fica claro que a intenção do legislador foi de preservar a integridade psíquica do filho menor.

O mesmo diploma legal institui que, a falta ou carência de recursos financeiros não constituem motivos suficientes para a perda ou a suspensão do pátrio poder (Lei 8069/90, art. 23), fica claro que as melhores condições, tem quem pode proporcionar meios que possam corresponder ao melhor interesse do menor.

A Declaração Universal dos Direitos da Criança, tratado internacional do qual o Brasil é signatário, celebra que deve ser respeitado o direito de convivência entre pais separados e seus filhos e a igualdade na responsabilidade da criação (MELO, 2008, p. 182).

 

 

2.1.2 Guarda compartilhada

 

 

O ordenamento Jurídico brasileiro caminha no sentido de prevalecer o melhor interesse da criança, que a priori é estar com sua família, preferencialmente com os pais biológicos. Nesse sentido, quando não for possível a permanência dos filhos junto com os pais, por que estes romperam o relacionamento conjugal ou porque nunca viveram juntos, qualquer um dos pais poderá acionar o Judiciário para pedir a guarda compartilhada da prole.

Diante dessa situação, é compreensível saber que segundo o Código Civil, precisamente no art. 1.583 do Código Civil de 200, guarda compartilhada é: “Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto”

A guarda em epigrafe foi sancionada sob a égide da Lei 11.698/08, o novo instituto veio regulamentar que á algum tempo já era utilizado, conforme jurisprudência abaixo:

Nesse sentido está a jurisprudência do TJ/SP:

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVO DE INSTRUMENTO NÚMEROS 368.009- 4/0 e 368.648- 4/6-00, respectivamente DA DÉCIMA e DA QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO, APELAÇÕES CIVEIS NÚMEROS 111.018-4; 281.474-4/8; 446.066-4;8, RESPECTIVAMENTE DA NONA, SETIMA E QUINTA CAMARAS DE DIREITO PRIVADO. (www.tj;/sp.jus.com.br). Acesso em 09/11/2009.

 

A guarda compartilhada deita suas raízes na Constituição federal, no Estatuto da criança e do Adolescente e na Lei do Divórcio, que garantia a supremacia do interesse do menor, objeto principal primordial da guarda compartilhada.

Esta nova modalidade é o instituto da guarda compartilhada, que antes de ter previsão no ordenamento jurídico brasileiro, era adotado nas varas de famílias face ao princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres e previsão do artigo 1.630 do Código Civil Brasileiro, o qual dispõe que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Guarda é uma palavra que advém do antigo alemão Warden (PERES, 2007, p. 85), em sentido genérico exprime proteção, observação, vigilância ou administração. Em sentido restrito para o Direito Civil e Direito Comercial, guarda quer dizer uma obrigação imposta a determinadas pessoas de ter em vigilância, sempre zelando pela sua conservação, coisas que lhe são entregues ou confiadas.

Neste sentido, guarda significa custódia e proteção que é devida aos filhos pelos pais. Para tanto é indispensável o emprego da palavra responsabilidade, do latim respondere, que assume significado de responsabilizar-se, assegurar, o que se obrigou ou praticou.

À luz da 11.698/2008, a guarda conjunta ou compartilhada é o convívio físico e imediato do filho com os genitores, mesmo que os mesmo não coabitem mais, o instituto da guarda compartilhada visa garantir de forma efetiva, a participação dos pais na formação e educação dos filhos. Isto implica na permanência e no contato constante com o genitor não guardião, a participação dos pais separados na vida dos filhos, estabelece um verdadeiro equilíbrio familiar, uma democratização de sentimentos, reequilibrando os papéis parentais.

Contudo, para a eficácia do instituto, é necessária a mudança de alguns paradigmas, a começar pela conscientização dos pais, levando em conta a necessidade de compartilhamento da responsabilidade parental e demais atividades de afeto e normas que ela implica (DINIZ, 2007, p. 395).  

Para a autora supracitada, outro aspecto relevante diz respeito ao compartilhamento da guarda, sua adoção não poderia ficar a mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal (DINIZ, 2007, p. 396) sob pena de se transformar em instituto destituído de efetividade.

Portanto a guarda compartilhada significa dois lares, dupla residência, mais de um domicilio, o que é reconhecido pelo Código Civil art. 77. A vantagem é a disponibilidade de o filho transitar livremente entre as residências a seu bel-prazer.

Porém, essa disponibilidade de livre acesso dos filhos nas casas dos pais, ex conviventes, dá-se em decorrência de um bom relacionamento entre os cônjuges separados, é importante salientar que embora o guardião não tenha um bom relacionamento com a parte adversa, em razão do bem estar do menor e da igualdade dos genitores, o magistrado poderá determinar de oficio a guarda em estudo e fixar a residência definitiva com um dos genitores, bem como fixar os alimentos devidos ao menor, porém deve ser ministrado com cuidado para que não desvirtue o espírito da lei em comento.

Para Manuela Pisano Motta ( 2000, p. 597)

 

A guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo como uma postura, como um reflexo de uma mentalidade, segundo o qual o pai e a mãe igualmente importantes para o filho de qualquer idade e, portanto, essas relações devem ser preservadas para garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes venham ocorrer.     

 

Para atingir os objetivos proposto pela guarda conjunta, primeiro deve-se programar um ambiente de equilíbrio, sem brigas, onde não haja litígio, onde os pais dialoguem de forma saudável, respaldado no respeito mutuo e que possam atender as necessidades dos filhos, porém é certo que mesmo que não seja possível o ambiente harmonioso entre os pais, o instituto pode ser aplicado pelo magistrado.

Como já exposto o instituto guarda compartilhada visa manter a relação parental mais preservada possível, porém igual ás outras modalidades de guarda, esta também apresenta vantagens e desvantagens que devem ser consideradas pelos magistrados no momento da definição da guarda de uma criança, já que o interesse maior está em preservar o convívio e o bem-estar do casal que está se separando e mais ainda do filho menor.

Guilmaine (2001 apud Abreu, 2003) aponta as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, a saber:

Para os pais e para os filhos. No que tange aos pais, a autora apresenta como vantagens o fato desta modalidade proporcionar uma percepção mais fidedigna das necessidades dos filhos, favorecer a qualidade no relacionamento entre os pais e os filhos, favorecer também a uma melhor divisão das responsabilidades parentais, proporcionar a decisão conjunta dos pais, reduzir os recursos aos tribunais e oferecer oportunidades de crescimento para os pais. Para os filhos as vantagens estão em não perder o contato com nenhum dos genitores, não havendo então o sentimento de perda, a criança não precisa se sentir pressionada a ter que escolher com quem ficar e com isso elimina os “conflitos de lealdade”, se torna mais fácil despedir-se dos pais, garante a continuidade da relação com as duas famílias e garante a constância dos cuidados parentais. As desvantagens do instituto para os pais são, a constante relação com o ex cônjuge, despesas adicionais, problemas de organização de horários, tais fatos demandam bastante esforço para as constantes adaptações, já para os filhos existem as mudanças de estilo de vida, que podem ocasionar problemas de adaptação e podem levar a esperança de reconciliação dos pais. (GUILMAINE, 2001 apud ABREU, 2003).

 

Seguindo a mesma linha de pensamento, tem-se que levar em conta as peculiaridades de cada família, o magistrado ao analisar o conflito conjugal, irá aplicar a guarda que melhor se ajustar no caso concreto, poderá também, e em caso específico, ouvir o menor, dando oportunidade para que ele possa dizer com quem deseja morar.    

Um elemento importante é o direito de visita, pois é assegurado ao pai que não tem a guarda o direito de visitá-lo e tê-lo em sua companhia conforme acordo ou o que for determinado judicialmente, também compete ao genitor não guardião acompanhar e manter a educação do filho, a visitação constitui um direito-dever dos pais em relação aos filhos, pois alguns autores como Maria Helena Diniz (DINIZ, 2007, p. 398) diz que se trata de um direito da personalidade, na categoria do direito a liberdade pelo qual o individuo no seu exercício recebe as pessoas com quem quer conviver. Cabendo aos pais apenas concretizar esse direito.

A estipulação de datas e horas para a visitação do genitor tem efeito negativo, pois a própria circunstancia cria um distanciamento entre ambos. A imposição de permanência da companhia do pai com o filho leva a fragilizar os laços afetivos por ter efeitos destrutivos, dessa forma, o legislador atribuiu o direito de visita como uma obrigação de fazer infungível, ou seja, personalíssima, no entanto no direito das obrigações as formas de impor tais obrigações è mediante imposição de multa diária, destinado a desestimular a resistência do obrigado. (DINIZ, 2007, p. 404)

Portanto, no direito de família, compreende-se que o mesmo instrumento poderá ser aplicado para induzir o genitor que não possui a guarda a cumprir a obrigação de periodicamente ter o filho em sua companhia.

 

2.2 Guarda Compartilhada na Separação/Divórcio Consensual ou Litigioso

 

                 Os deveres que os pais têm para com os filhos surgem da necessidade de proteger os direitos do menor. “Segundo Akel (2008, p. 56) o número de rompimentos dos laços familiares, infelizmente, cresce a cada dia”. No entanto, com a dissolução do vínculo conjugal, surge a preocupação com os interesses dos filhos.

Ordinariamente convém ressaltar que o rompimento dos laços familiares, infelizmente, cresce a cada dia. Embora as causas seja as mais diversas, nota-se que os casais, com intolerância e total impaciência, não conseguem manter a união diante das dificuldades, afrouxando os elos de afetividade (Akel, 2008, p. 58).

Notadamente, vê-se uma nova postura em torno da família, a freqüência do rompimento conjugal faz com que arraigue na sociedade problemas nas relações paterno-familiais. No entanto, convém destacar que a princípio os pais devem convencionar livremente quanto aos cuidados com os filhos, durante a separação cabe aos pais deliberar quanto à guarda dos filhos. Porém cabe ao juiz determinar a guarda que melhor atenda os melhores interesses do menor.

A guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da lei 11.698/2008, tem como escopo minimizar os impactos suscitados com a separação/ divórcio. A jurisprudência do Rio Grande do Sul e do Maranhão tem demonstrado que a aplicação da Guarda Compartilhada terá eficácia dentro do ambiente harmonioso e respeito recíproco.

Em contrapartida a corrente minoritária tem aferido a guarda compartilhada em casos de separação/divórcio litigioso. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende que a Guarda Compartilhada pressupõe diálogo, cooperação, harmonia e consenso, conforme decisão abaixo.

TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível NÚMERO: 70032636698. Inteiro Teor.  Decisão: Monocrática RELATOR: José Ataídes Siqueira Trindade EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. IMPROCEDÊNCIA. A guarda compartilhada será deferida sempre que possível (art. 1.584, § 2.º, CC/02). Se o relacionamento dos genitores/litigantes é conflituoso, sendo que eles sequer se comunicam, ela não se mostra cabível. Apelação desprovida... DATA DE JULGAMENTO: 20/10/2009. PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 29/10/2009.DISPONIVEL EM:(http/www.tj/RS.gov.br). Acesso em 10/11/2009.

      Dessa forma, de acordo com as jurisprudências citadas, percebe-se que o Tribunal de Justiça entende pela aplicação da guarda compartilhada nos casos de separação consensual ou divórcio direto, desprezando o uso do instituto da guarda compartilhada quando da separação advém conflitos. Conforme ás jurisprudência em apêndice.

TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70030031611   Inteiro. Intero Teor. Decisão: Acórdão RELATOR: Rui Portanova. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISIONAIS. GUARDA COMPARTILHADA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Considerando que o juízo de primeiro grau reconsiderou a decisão agravada e diminuiu de 10 para 03 salários mínimos o valor dos alimentos provisórios da filha do casal, é de rigor não conhecer o recurso nesse ponto, em razão do prejuízo da inconformidade. A guarda compartilhada, para ter sucesso, deve contar com a sintonia dos genitores. Em razão da... DATA DE JULGAMENTO: 27/08/2009. PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 03/09/2009

O instituto da guarda compartilhada exige que o ex-casal tenha uma relação amigável, mesmo porque estarão em contatos freqüentes para juntos participarem e tomarem as decisões relativas ao bem estar do(s) filho(s). Nesse sentido, é necessário que tanto o pai como a mãe tenham um preparo emocional e muita maturidade para darem continuidade ao exercício das responsabilidades parentais, o que dificilmente acontece numa separação ou divórcio litigioso.

A guarda conjunta é uma abordagem nova e benéfica, que funciona bem para a maioria dos pais cooperativos, e muita vez tem êxito quando o diálogo entre os pais não é bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus conflitos. Porém adverte: Esse sistema tem sido freqüentemente adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condições ela fracassa redondamente (TEYBER apud FILHO, 2002).

Destarte, para superar as dificuldades e obstáculos, a guarda compartilhada surgiu como uma proposta inovadora, uma nova forma de relacionamento entre pais e filhos enquanto separados, consiste na possibilidade dos filhos serem assistidos, concomitantemente, por ambos os pais, e estes têm autoridade efetiva para agir e para tomar as decisões necessárias e prontas, quanto ao bem estar dos seus filhos menores.

Em contrapartida temos a aplicação da guarda compartilhada a casais que resolveram dissolver o vinculo conjugal por via litigiosa. Assim, Eduardo Teyber, alerta para o perigo que a guarda compartilhada poderá trazer ao filho menor. Veja-se;

Os planos de cuidado parental compartilhado podem ser muito lesivos aos filhos de pais em conflito. De acordo com as pesquisas os filhos que passaram mais dias com genitor amargo e hostil têm probabilidade significativamente maior de serem descritos pelos pais de reprimidos, retraídos e não comunicativos; também são mais propensos a ter sintomas somáticos como dor de cabeça de estomago, distúrbio do sono e agressividade de pais 

 A guarda compartilhada é um instituto que poderá ser aplicado também no caso de separação (ou) divórcio litigioso.  Nessa circunstância a lei determina que não havendo acordo, cabe ao Juiz determinar com quem ficará a guarda do filho.

 Em sede de litígio, o magistrado examina quem tem melhores condições para ficar com a guarda do filho. Não quer dizer que tem melhores condições é quem tem bens materiais (artigo 23 do ECA), ao contrário, a perda e a suspensão do pátrio poder apenas ocorrerá por motivos graves(art. 157).

É bom ressaltar que são inúmeros os benefícios conferidos com guarda compartilhada em prol do bem estar dos filhos. Primeiramente estima-se que há um fortalecimento dos laços afetivos e de confiança entre eles, em decorrência desse afeto haverá um maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos, também um maior contato dos filhos com os pais ao passo que esses cuidados tendem a estreitar o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos – aumentando a confiança e cumplicidade que por vezes gasta em razão do desgaste conjugal.

O compartilhamento da guarda exige dos pais diálogo e bom-senso, uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os genitores, contudo uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para vigiá-los, mas para trazer-lhes segurança e conforto.

E bom ressaltar que para o Código Civil de 2002, a guarda via de regra, é atribuída ao genitor que tem melhores condições de satisfazer os interesses do filho menor, portanto, em razão do melhor interesse do mesmo, a guarda pode ser revista a qualquer momento, por não fazer coisa julgada material, bastando o genitor que não tem a guarda apresentar elementos capazes de comprovar que o fundamento da sentença proferida anteriormente, deixou de satisfazer o interesse da prole. 

Durante a vigência da legislação pretérita, em seu art. 325 § 1º, a guarda do filho seria atribuída a quem não deu causa ao fim do relacionamento conjugal, isto é, ficaria o filho com o cônjuge inocente, a culpa seria um dos pressupostos da responsabilidade.

A Carta Cidadã de 1988, rompeu com esse paradigma, excluiu a culpa e colocou como base primordial da guarda o melhor interesse da criança. Dessa forma, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.584, assim estabelece; “Decretada à separação judicial ou o divorcio sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições pra exercê-la”

Observe que o Código Civil excluiu a variante de modalidade de separação, culpa e prevalência materna, passando a vigorar o interesse do menor. A Lei 11.698/2008, ao instituir a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, estabelece preceitos de ordem material e processual que asseguram um adequado convívio entre pais e filhos.         

 

 

2.3 Visitas e Alimentos na Guarda Compartilhada

 

 

O beneficio da guarda compartilhada ou conjunta, consistem em dividir entre o casal as responsabilidades, decidindo em comum acordo todas as questões que envolvem os filhos, de forma equitativa, os pais respondem igualmente pela criança e participa da vida e do desenvolvimento dos filhos.

É importante alertar que a guarda material ou física do filho pode ficar a cargo do pai guardião, mas os direitos e deveres do poder familiar são sempre e obrigatoriamente de ambos. Quem não tem a guarda física tem o dever de participar da educação, formação e na mantença dos filhos.

Segundo Maria Berenice Dias, (DIAS, 2007, p. 403) “deixando o genitor de pagar os alimentos que devem aos filhos, há possibilidade de parar na cadeia. Também está sujeito que seus bens sejam penhorados e vendidos”.

 Assim, com a guarda compartilhada o dever de prestar alimentos continua intacto, e caso o alimentando deixe de pagar as prestações alimentícias descumprindo com as obrigações alimentares, os menores representados por sua mãe, ou por quem os detenha a guarda, poderá executá-las.  

Uma das vantagens da guarda compartilhada é por fim na problemática da regulamentação de visitas e do afastamento do pai ou da mãe que não detém a guarda, principalmente porque os horários de visitação e os períodos de férias são mais flexíveis.

Evita também que o menor fique um período em cada casa. Ademais, a criança poderá desfrutar do convívio familiar diário dos pais, embora estando separados. A guarda compartilhada contrapõe a alternada, na qual as constantes mudanças provocam instabilidade emocional e psíquica.

Segundo Maria Berenice Dias (DIAS, 2007, p. 404), “o direito de visita gera uma obrigação de fazer infungível, ou seja, personalíssima que deve ser cumprida pessoalmente, e caso seja descumprida, será aplicada multa diária que será fixada em determinada importância em dinheiro” 

Dessa forma, a guarda compartilhada trás benefícios não só para os pais, mais também para os filhos, possibilitando a presença permanente dos pais em suas vidas, assegurando uma convivência igualitária com cada um dos pais, diminuindo a angustia produzida pela falta de um dos genitores.

Assim, é oportuno esclarecer que nem sempre essa harmonia é possível, ás vezes um dos separandos encontra-se magoado e inconformado com o fim da relação conjugal, nessa circunstância é necessário esclarecer que o inconformismo tende a enfraquecer o instituto da guarda compartilhada, porém, a lei estabelece que tanto na harmonia como no litígio ela poderá ser aplicada, embora com certos cuidados.  

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para estas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas (GRISARD, 2002, p. 177). 

 

                  Portanto, ter a visita do pai não guardião, é uma prerrogativa legal que deverá ser exercida sem que haja empecilho do cônjuge guardião, pois a obstrução ao direito de visita poderá dá ensejo à perda da guarda jurídica do menor. 

A guarda compartilhada só será útil se os pais tiverem atingido um grau de maturidade que faça com os mesmo exerça de forma igualitária o exercício da autoridade parental, com cooperação e respeito recíproco.

Em situação oposta em que os pais não estão preparados para exercer a guarda conjunta, será evidente que adotem a guarda unilateral, determinando ao pai não guardião o direito de visitas, que ficara a análise do Judiciário.

 

 

2.4 Guardas compartilhada no direito comparado

 

 

A Guarda Compartilhada originou-se na Inglaterra, rompendo com o tradicional sistema commom Law, que tinha como característica marcante, o declínio da atribuição da guarda, ou seja, uma ordem para repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre o filho. (PERES, 2002)

Os Tribunais ingleses, por conseguinte, resolveram dar prioridade aos interesses do menor bem como a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, dando a possibilidade de um maior contato entre os pais e os seus filhos.

O instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurídico inglês, permitiu aos pais a possibilidade de fracionar as suas responsabilidades peculiares aos filhos, viabilizando, dessa forma, a distinção entre custody (custodia) e care and control (cuidado e controle), fundamentos essenciais á efetiva aplicabilidade do instituto.

Dessa forma, a modalidade de guarda compartilhada, rompeu com o modelo tradicional, trazendo inovações ao sistema jurídico, pois o que era anteriormente um poder, passou a ser um dever e uma responsabilidade de resguardar o melhor interesse dos filhos.

Em suma, o novo paradigma de guarda, deu certa liberdade aos familiares, o filho deixou de ser objeto de litígio e passou a ser sujeito da lide, pois não existe mais a idéia de posse, mas a necessidade de preservar os direitos fundamentais dos mesmos, cabendo aos pais de forma igualitários os encargos decorrentes da guarda.

Assim o instituto da guarda compartilhada trouxe brilhante contribuição ao sistema jurídico como um todo, pois se constituiu em fator preponderante na historia local e global, assim, houve uma ruptura na estrutura jurídica alimentada secularmente, inovando o conceito de guarda em beneficio da criança.

Nos Estados Unidos, a guarda compartilhada foi absorvida de forma bastante significativa, de maneira a satisfazer os anseios da sociedade norte americana, que a esse respeito já observa Quintas (2009, p. 108). “A guarda compartilhada nos Estados Unidos surge com o fim da presunção maternal na atribuição da guarda, a igualdade entre homem e mulher e a busca do melhor interesse da criança”.

Nas cidades norte-americanas, não existe uma regra única para definir o modelo de guarda, cada Estado tem seu projeto de lei, cabendo cada Estado optar ou não pelo regime da guarda compartilhada, conhecida como joint custody ou shared parenting, (Quintas, 2009, p. 109).

Nos Estados Unidos da America, o instituto da guarda compartilhada é muito discutida, pesquisada e investigada, tendo em visto a prevalência do interesse do menor. Nessa ocasião criou um instituto que visa desenvolver estudos sobre a guarda do filho menor, o American Bar Association-ABA, conhecido também como (child custody committee), que tinha por finalidade profissionalizar as pessoas envolvidas na área da família. (NICK, 2009).

Entretanto, pelo fato de não haver uma regra específica da guarda do menor, o modelo de guarda compartilhada foi logo aceito pela sociedade americana. Interessante ressaltar que nos Estados Unidos, embora não haja uma regra especifica, o casal que se encontra em processo de separação que tenha prole, é imediatamente submetido ao estudo de um órgão mediador, que irá identificar qual dos pais tem melhores condições para desenvolver a guarda do filho.

Dando continuidade a análise sobre a guarda compartilhada, a ‘Chidren’s Right’s Council’ (Conselho dos Direitos das Crianças) publicou em 26 de março de 1999 estatística encomendada pelo Departamento de Serviços Humanos e Sociais do governo dos Estados Unidos, que bem reflete a situação vivida por crianças filhas de pais separados:

“Mais que um quarto das crianças americanas, aproximadamente 17 milhões, não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em sua vida têm duas vezes e meia mais chance de engravidarem e 53% mais chance de cometer suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas têm 63% mais chance de fugirem de casa, e 37% mais chance de tornarem usuários de drogas. Ambos meninos e meninas, têm duas vezes mais chances de se desligarem do estudo no 2º grau , e duas vezes mais chances de tornarem-se delinqüentes juvenis, tornando-se criminosos, e aproximadamente quatro vezes mais chance de tornarem-se desequilibradas emocionalmente, e demonstrarem problemas de comportamento. HHS Press Release, Friday, March 26, 1999. Disponível em: (HTTP://pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=374784010): Guarda Conjunta e Guarda Compartilhada:Childdren Rights Council- Trad.Euclydes de Souza. Acesso : 09/11/2009.

 

A children right council, é uma ONG, com atuação junto a proteção do menor. A CRC homenageia os estados americanos que se destacam na luta pela aplicação legal da Guarda Compartilhada. O critério para homenagear os governos estaduais anualmente, é escolher aqueles que apresentaram mais boa vontade de prover assistência, apoio e recursos para as famílias que se debatem com o divórcio e a guarda dos filhos. (QUINTAS, p. 108,  2009)

Outro estudo feito nos Estados Unidos, concluíram que mais de um quarto das crianças americanas não vivem com seus pais, e que meninas sem o pai em suas vidas, têm duas vezes e meia a propensão de engravidarem na adolescência e cinqüenta e três por cento mais possibilidade de cometerem suicídio (VENOSA, 2002,  p. 92).

Quanto aos meninos, os que são criados sem pai têm sessenta e três por cento mais possibilidades de fugirem de casa e trinta e sete por cento a mais de utilizarem drogas e que meninos e meninas sem a presença do pai, tem duas vezes mais possibilidades de acabarem na cadeia e aproximadamente quatro vezes mais de cuidados profissionais dos problemas emocionais (VENOSA, 2002, p. 92).

Nesse contexto, vale destacar que a guarda compartilhada pode ser conhecida de duas maneiras, uma como Joint Custody, ou Shared Parenting, a guarda compartilhada é também subdividida em guarda compartilhada física, (joint physical custody) e guarda compartilhada jurídica( joint legal).

Os Tribunais norte-americanos adotaram o tipo Joinnt Legal Custody, porém com o tempo esse sistema não supriu os anseios dos cônjuges, pois nesse sistema os pais não desfrutam diretamente do convívio dos filhos. Portanto, concluíram pela Joint Phifical Custody, por achar que aquele modelo utilizado pelos Tribunais não se coadunava com os interesses dos pais, já que os mesmos não detinham a guarda material dos filhos. Nessa situação seria inviável pela dificuldade da fiscalização da educação dos filhos e do acompanhamento do desenvolvimento físico, moral, mental e educacional dos seus filhos. 

Em Portugal, o instituto da guarda compartilhada, encontra sua base legal na própria Constituição portuguesa, que permite aos pais o exercício do poder paternal, a igualdade dos cônjuges quanto à educação e manutenção dos filhos, atribui a ambos os pais o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, e estipula que os filhos não podem ser separados deles, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial (QUINTAS, 2009, P. 110).

De conformidade com as disposições constitucionais, foi aprovada, em 1999, uma alteração ao Código Civil português (CCP), que introduziu expressamente a figura do exercício conjunto das responsabilidades parentais.

O legislador português preferiu utilizar o termo ‘guarda ou confiança’, ‘e o exercício das responsabilidades parentais’. Vê-se que uma completa a outra, estão umbilicalmente unidas, no ordenamento jurídico português o Código Civil Português prevê no art.° 1905, que: “Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens ou declaração de nulidade ou anulação do casamento, o magistrado pode de imediato homologar o acordo proposto pelos pais, relativo á guarda do(s) filho(s), e aos respectivos alimentos e a forma de como prestá-los, a homologação será recusada se não corresponder ao interesse do menor.

Inicialmente, dispõe o ordenamento português que a guarda será atribuída a um dos cônjuges, durante a primeira infância, a jurisprudência portuguesa continua a deixar aos cuidados maternais já que esta é considerada a “pessoa de referência da criança” e a sua “relação afetiva principal”, porém fica claro que só poderá ser dada esta preferência conforme o interesse da criança, na medida em que minimiza o impacto negativo da separação dos cônjuges. 

Com isso, considera-se “pessoa de referência” o cônjuge que durante a coabitação cuidou diretamente e diariamente do menor, portanto como acontece na maior parte dos países, em Portugal, são as mães que tem esse cuidado diário com sua prole, e em razão disso, os magistrados tendem, a atribuir a guarda do menor à mãe.

Em Portugal, a guarda conjunta como é conhecida, só deve ser permitida quando, o genitor reunir as qualidades necessárias para deter a guarda, e quando os progenitores forem capazes de conter a hostilidade que eventualmente sintam um em relação ao outro, não desejarem a guarda conjunta somente com o intuito de acelerar o processo de divórcio ou diminuir o montante dos alimentos. Maria Aglaé ensina que:

O exercício das responsabilidades parentais, ao contrário da guarda, já poder ser partilhado. Na verdade, apesar do menor só morar, em princípio, com um dos progenitores, ambos podem ser responsáveis pelas decisões relativas ao menor. Por esta mesma razão, o legislador Português introduziu expressamente em 1999 a figura do exercício conjunto das responsabilidades parentais. Essa alteração legislativa tocou somente a disposição do art.° 1906 do CCP. As responsabilidades parentais passaram a dever ser exercido por ambos os progenitores, desde que estes cheguem a tal acordo, nas mesmas condições previstas para a constância do casamento. Caso os progenitores não cheguem a tal acordo, então, o tribunal atribui, de forma fundamentada, o exercício das responsabilidades parentais ao progenitor a quem for dada a guarda do menor. Nestes casos, os pais podem decidir que, ainda que não todas as responsabilidades parentais sejam exercidas por ambos, algumas questões sejam resolvidas por ambos.

 

Assim, atualmente em Portugal, a guarda compartilhada é determinada pelo Código Civil, sempre que houver acordo entre os pais, decidindo anteriormente questões relativas à vida do filho, ou seja, exige-se uma estipulação de critério de razoabilidade. Esse é o entendimento da doutrina e da jurisprudência portuguesa.

Na França, o Código Francês foi alterado pela Lei nº 87.570 de 22 de julho de 1987, intitulada de Lei de Malhuret, em razão dessa alteração o exercício da autoridade parental deve ser exercida pelo casal a quem, divorciado ou não, compete regrar e determinar os detalhes da vida cotidiana dos filhos. Dalto (apud Quintas, 2009, p.112).

Segundo Quintas (2009, p. 112), “na década de 1970 a guarda compartilhada surgiria na França, visando atenuar as injustiças da guarda exclusiva”.  No Direito Francês, a guarda compartilhada prontamente assimilada com o propósito de minorar as injustiças que a guarda unilateral provocava, a jurisprudência colaborava de forma direta para promulgação da Lei nº 87.570/87 que veio alterar o texto do Código Civil Francês (Grisard, 2002, p. 116)  

De forma expressa, a preocupação pelo melhor interesse do menor tem mostrado que a criança deve ter seus direitos preservados e devem ser exercitados esses direitos com respeito e lealdade, mesmo porque ao contrario seria desastroso para o desenvolvimento psíquico sadio. 

Assim sendo, Maria Aglaé, diz que;

Observe que o legislador ateve as conseqüências nefastas e procurou minimizar esses reflexos negativos advindo da separação, dessa forma é de bom alvitre mostrar os benefícios a que a lei citada se propõe, no mesmo passo, foi editada a A Lei n.° 305, de 4 de Março de 2002, que veio romper com paradigmas enraizados secularmente e estabelecer um novo regime de responsabilidades parentais (“autorité parentale”), definido agora como “um conjunto de direito e deveres tendo como finalidade o interesse do menor” (art.° 371 do Código Civil francês, CCF).  As responsabilidades parentais devem ser em princípio, exercidas em conjunto, por ambos os progenitores, com o fim de proteger a segurança, saúde e moral do menor, para além de garantir a sua educação e desenvolvimento (AGLAE, 2009).

 

Dessa forma, o Direito Francês deixou claro que após a ruptura do convívio conjugal, a guarda compartilhada poderá ser naturalmente usada, desde claro, que prevaleça o interesse do menor, assim, a guarda conjunta veio ratificar a doutrina e a jurisprudência tornando uma referência de guarda parental. A guarda compartilhada na França é um princípio no qual a guarda unilateral é uma exceção.

 

 

3 A (IN) APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS-MA

 

 

3.1. Posicionamento jurisprudencial do Tribunal do Rio Grande do Sul

                    

 

Conforme posicionamento do Rio Grande do Sul sobre a aplicabilidade da Lei 11.698/2008, que versa sobre a guarda compartilhada, a mesma encontra-se pacificada no respectivo tribunal. Atualmente a demanda pela Guarda Compartilhada é em torno de 91 processos, (conforme anexo), processos, conforme dados colhidos no site do referido tribunal, a guarda compartilhada tem sido bem recepcionada, todavia nas causas pertinentes a separação e/ou divórcio consensual.

Agravo de Instrumento n°70025244955, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar inviável deferir pedido unilateral de guarda compartilhada, quando ausente qualquer harmonia entre o casal, faltando por conta deste dissenso, as condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança, porque a custódia compartida só poderá ser adotada quando ambos os progenitores estão de acordo em levá-la a efeito, sendo imprescindível uma boa e saudável comunicação entre ambos, trocando informações sobre os filhos comuns e suas necessidades, de modo a unificar suas pautas de comportamento dos filhos e, deste modo ofertar-lhes uma estabilidade emocional: DATA DO JULGAMENTO: 24/09/2008 (htt//www.tr/rs.gov.br/juriisprudencia):Acesso em:09/11/2009

 

Ordinariamente entende-se que os filhos devem permanecer com os pais, pois enquanto menores precisam de cuidados e proteção. O direito de guarda dos filhos está subordinado ao dever de educar e fiscalizar a educação dos filhos. Nesse instante, para que os pais possam conduzir o filho de maneira mais eficaz, é necessário que haja acordo, pois a lei estabelece que cabe aos pais ter o filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem-estar. Na mesma esteira foi o posicionamento do Relator José Ataídes Siqueira Trindade (segue em anexo):

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. IMPROCEDÊNCIA. A guarda compartilhada será deferida sempre que possível (art. 1.584, § 2.º, CC/02). Se o relacionamento dos genitores/litigantes é conflituoso, sendo que eles sequer se comunicam, ela não se mostra cabível. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70032636698, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 20/10/2009).

 

Tratando de Separação e/ou Divórcio o mesmo posicionamento foi adotado no acórdão nº 70018264713-RS-7ª Câmara Civil e Acórdão Nº 70014577217 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Dessa forma, a guarda compartilhada significa exercício conjunto, simultâneo e pleno do poder familiar. Baseado nessa premissa o referido Tribunal vem adotando a corrente de que o exercício da guarda compartilhada só é recomendável mediante acordo firmado entre os ex conviventes no processo de separação e/ou de divórcio consensual, conforme jurisprudência citada. 

Segundo Rodrigues, (2009, p.217), “a guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica: ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos”. Em regra a guarda compartilhada pressupõe uma ampla colaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto. Esse é o entendimento do TJ/RS.  

Recurso nº 70014577217, Ponente Luiz Felipe Brasil Santos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. 1. Pequenas são as chances de bom êxito no estabelecimento de guarda compartilhada e, no caso dos autos, praticamente certo é o seu insucesso, uma vez que do relato da petição do recorrente se percebe as dificuldades em superar a ruptura da relação de casamento, em geral recoberta de mágoas e ressentimentos. 2. Esta circunstância faz fracassar a convivência pós-separação livre de conflitos e prejudica o projeto de guarda compartilhada que exige um. DATA DO JULGAMENTO: 10/05/06. Disponível em: (www.tj/rs.jus.br). Acesso: 09/11/2009

 

Sendo assim, vale ressaltar que, a Jurisprudência do Rio Grande do Sul tem se posicionado no sentido de que a guarda compartilhada é deferida sempre em casos de Separação Judicial Consensual/Divórcio Consensual, cabendo ao magistrado apenas homologar o acordo pré-existente. Porém, a lei em comento, poderá ser aplicada nos casos em que há divergência entre os cônjuges quanto à guarda dos filhos, desde que assegure o principio do melhor interesse da criança.

 

 

3.2 Posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo.

 

 

No Estado de São Paulo o Tribunal de Justiça registra um total de trezentos e quatro pedidos de Guarda Compartilhada. No entanto serão analisadas apenas três Jurisprudências abordando a temática. Portanto o posicionamento deste Colendo Tribunal diverge quanto ao mérito da demanda, prevalecendo o melhor interesse do menor. Conforme decisão abaixo.

Apelação 6628374200

 

Relator(a): Maia da Cunha

 

Comarca: São Paulo

 

Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado

 

Data do julgamento: 15/10/2009

 

Ementa: Guarda. A sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente visa, sobretudo, a proteção integral ao menor e a observância do seu interesse e do seu bem-estar. O que realmente importa na determinação da guarda é a situação que melhor se apresentar física, psicológica e emocionalmente para a criança. Menor sob a guarda do pai desde 2006. DATA DO JULGADO: 05/10/2009 (www.tj/rs.gov.br/jurisprudencia).

 

A decisão em sede de apelação se posicionou favorável a guarda do menor em situação de risco, no sentido de preservar a sua integridade física e psíquica, levando em conta a supremacia do melhor interesse da criança, portanto, a guarda física ficou destinada ao pai, cabendo a mãe o direito de visita.

 

Por conseguinte segue Jurisprudência que trata de ação de modificação de guarda em que o relator julgou procedente o pedido no sentido de atribuir a guarda do filho ao pai. Como dito acima o instituto da guarda compartilhada tem como objetivo primordial a proteção ao interesse do menor (segue em anexo).

Apelação Com Revisão 6606404900

Relator(a): Erickson Gavazza Marques

 

Comarca: Votuporanga

 

Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado

 

Data do julgamento: 23/09/2008

 

Ementa: MODIFICAÇÃO DE GUARDA-DECISÃO QUE DEVE SER TOMADA DE MODO A ATENDER O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI QUE VEM CONSOLIDAR UMA SITUAÇÃO DE FATO JÁ EXISTENTE - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. DATA DA DECISÃ: 28/09/2009. (www.tj/sp.gov.br/jurisprudencia). Acesso em:09/11/2009

 

No adendo ao acórdão:

 

Agravo de Instrumento 6156774200

Relator(a): Elcio Trujillo

 

Comarca: São Bernardo do Campo

 

Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado

 

Data do julgamento: 16/09/2009

 

Data de registro: 21/09/2009

 

Ementa: GUARDA DE MENOR - Guarda provisória fixada em favor dos avós maternos - Acordo firmado pelas partes para determinar a guarda compartilhada - Pedido de retomada do regime anteriormente determinado Indeferimento - Estudo psicológico a indicar melhora da criança com o regime acordado - Necessária dilação.(www.tj/sp.gov.brjurisprudencia).

 

 A guarda compartilhada tem sido bem recepcionada nos Tribunais do Rio Grande do Sul e de São Paulo, tendo em vista a crescente demanda, o número de processos no primeiro Estado perfaz um total de 90 (informações obtidas através do site do TJ/RS conforme anexo), e no segundo é de 304 processos, conforme informa o site do TJ/SP (em anexo). Portanto a doutrina tem afirmado que sob o aspecto teleológico, a norma tem demonstrado ser efetiva na harmonia das relações familiares. (www.tj/sp.gov.br/jurisprudencia).

 

 

3.3 Posicionamento jurisprudencial no Tribunal do Estado do Maranhão

 

 

Vale ressaltar que a guarda compartilhada já vem sendo exercitada desde ano de 2004, embora não houvesse ainda previsão legal no ordenamento jurídico. A Lei 11.698/2008 veio regulamentar essas situações.

Conforme dispusemos a guarda compartilhada é uma necessidade constante na sociedade, pois a quantidade de separação conjugal é crescente. Apesar dos dados ter apontado que a admissibilidade no Maranhão é pouco, em relação a outros estados como São Paulo e Rio Grande do Sul. Segue entendimento Jurisprudencial.

Nº Processo 257872004

Acórdão 0562482005. Relator MILITÃO VASCONCELOS GOMES

Data 26/09/2005: Processo AGRAVO DE INSTRUMENTO -Ementa DIREITO DE FAMÍLIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO –guarda compartilhada- DE FILHO MENOR IMPÚBERE -IMPOSSIBILIDADE DIANTE DOS DESLOCAMENTOS CONSTANTES DO MENOR ENTRE CIDADES DISTINTAS - DEFERIMENTO DE GUARDA A UM DOS CÔNJUGES, SEM PREJUÍZO DE VISITA PELO OUTRO GENITOR - RECURSO PROVIDO. DISPONIVEL EM: (www.tj/ma/jurisprudencia).

 

A não aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada pelo magistrado foi em decorrência do genitor não residir na mesma cidade que o filho menor. Nessa circunstância o relator proferiu acórdão no sentido de que ao pai cabe o direito de visita em razão do mesmo morar em cidades distintas.

Esse entendimento jurisprudencial do eminente relator contraria a doutrina majoritária, tendo em vista que a guarda compartilhada é uma atribuição conjunta de responsabilidade, que não implica necessariamente na divisão da guarda física do menor.

A guarda conjunta torna os pais mais presentes ao permitir que participem das atividades que compõe o dia-a-dia dos seus filhos. Nesta modalidade os pais compartilham as decisões gerais para com os filhos, pois a essência do instituto consiste em preservar os interesses da criança.    

Nesse passo segue Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:

Processo 139642005

Acórdão 0687272007

Relator ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ

Data 05/10/2007. Órgão CHAPADINHA

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C guarda E POSSE DOS FILHOS, ALIMENTOS PROVISIONAIS, ARROLAMENTO DE BENS E BUSCA E APREENSÃO - PEDIDO DE LIMINAR - DEFERIMENTO DE guarda EXCLUSIVA DOS FILHOS À GENITORA - ALIMENTOS PROVISIONAIS FIXADOS EM VALOR EXCESSIVO - DEFERIMENTO DE ACESSO DA AGRAVADA À CONTA BANCÁRIA DE EMPRESA DE PROPRIEDADE DOS GENITORES DO AGRAVANTE - REFORMA QUE SE IMPÕE - CONCESSÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO DO CASAL - ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DO USO DO VEÍCULO PARA O TRABALHO POR PARTE DO AGRAVANTE - AUSÊNCIA DE PROVAS - DECISÃO MANTIDA. I - O pedido de guarda compartilhada é perfeitamente cabível, tendo em vista que é o regime que mais atende ao princípio do melhor interesse do menor, vez que busca atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal dos pais sobre o relacionamento com os filhos. II - Os alimentos provisionais fixados liminarmente no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é manifestamente excessivo, especialmente levando-se em conta que a agravada também aufere renda e que a obrigação do sustento dos filhos é de ambos os pais, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada para fixá-los em R$ 1.000,00 (mil reais). III - Restando provado nos autos que os sócios-proprietários da empresa são os genitores do agravante, não há amparo legal a determinação da anuência de transações bancárias somente com a participação da agravada. IV - Quanto à busca e apreensão do veículo saveiro CL 1.6, placas HPG 0764, não ficou demonstrado nos autos que o mesmo é imprescindível à atividade laboral do agravante, bem como não existem provas de que a agravada encontra-se em poder de outros dois veículos de propriedade do casal, devendo a decisão agrava ser mantida nessa parte. V - Recurso conhecido e parcialmente. Unânime. Disponivel em: (www.tj;ma.gov.br). Acesso em 09/11/2009

 

No entanto, a decisão em sede de acórdão acima citado, foi pelo deferimento do pedido de guarda compartilhada sob alegação da primazia do melhor interesse da criança, pois entendeu o relator que a referida medida ameniza os impactos advindos do rompimento conjugal e preserva o melhor interesse da criança. 

Segue o mesmo entendimento:

Processo 162392009

Acórdão 0854802009

Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR

Data 02/10/2009. Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL.Ementa CIVIL. AÇÃO DE guarda compartilhada COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DAS PROVAS. SENTENÇA ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. I. Não há afronta ao art. 93, inc. IX e X, da Constituição da República quando a decisão for motivada, sendo desnecessária a análise de todos os argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional. (STF, MS 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-4-08, DJE de 5-9-08) II. Os parâmetros do compartilhamento da guarda expressados no pedido não vinculam o juízo, ficando à seu cargo imprimir decisão que melhor se adequar aos interesses do infante. III. Circunstância em que o regulamento do direito de visita proporciona convívio da criança com os pais de forma adequada para o caso. IV. Apelação desprovida. Disponível em: (www.tj/ma.gov.br/jurisprudencia) 

 

Seguindo o mesmo posicionamento anteriormente citado no acórdão acima, o Relator Antonio Guerreiro Junior, entende que o exercício da guarda conjunta traz benefícios principalmente para os filhos, e que o direito de visita proporciona o convívio direto da criança com os pais. Dessa forma, o exercício da guarda conjunta permite a flexibilidade suficiente para a família planejar construtivamente o arranjo da guarda de acordo com as necessidades especificas das crianças.

A Relatora Nelma Sarney em sede de acórdão, assim posicionou-se:

 

Nº Processo 171132007 Acórdão 0700792007 Relator NELMA SARNEY COSTA Data 13/12/2007. Órgão SÃO LUÍS Processo AGRAVO DE INSTRUMENTO Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE ALIMENTOS COM MODIFICAÇÃO DE guarda compartilhada. MUDANÇA DA MÃE PARA OUTRA CIDADE. INTERESSE DO MENOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em situações envolvendo questões tão delicadas deve se resolver primordialmente em função do interesse da criança. Não há nos autos motivos sérios que indicassem a prejudicialidade da modificação da guarda compartilhada para ser exclusiva da mãe, enquanto pendente de decisão judicial a ação principal, posto que o próprio pai declara que não possui condições de ficar com o filho nos dias acordados. II - Agravo improvido. Disponível em: (www.tj/ma.gov.br/jurisprudencia).

 

Conforme dados colhidos no site do IBGE, durante os anos de 2005 e 2006 o número de divórcio cresceu 7,7%, conforme informação abaixo: Disponível em:(www.IBGE.gov.br).

De 2005 para 2006, número de divórcios cresceu 7,7%

Em 2006, o número de separações judiciais concedidas foi 1,4% maior do que em 2005, somando um total de 101.820. Neste período, a análise por regiões mostra distribuição diferenciada com a mesma tendência de crescimento: Norte (14%), o Nordeste (5,1%), o Sul (2,6%) e o Centro-Oeste (9,9%). Somente no Sudeste houve decréscimo de 1,3%. Os divórcios concedidos tiveram acréscimo de 7,7% em relação ao ano anterior, passando de 150.714 para 162.244 em todo o país. O comportamento dos divórcios mostrou tendência de crescimento em todas as regiões, sendo de 16,6% para o Norte, 5,3% para o Nordeste, 6,5% para o Sudeste, 10,4% para o Sul e 9,3%, no Centro-Oeste. Em 2006, as taxas gerais de separações judiciais e de divórcios 34, medidas para a população com 20 anos ou mais de idade, tiveram comportamentos diferenciados. A análise das dissoluções dos casamentos, por divórcio, segundo o tipo de família, mostrou que, em 2006, a proporção dos casais que tinham somente filhos menores de 18 anos de idade foi de 38,8%, seguida dos casais sem filhos com 31,1%. Disponível em:(www.ibge.gov.br).

 

Conforme apontam os dados do IBGE, nos anos de 2006 e 2007, apesar de ter havido um crescente número de Divórcio, pouco se discutiu sobre a guarda dos filhos. A estatística indica que a separação entre casais com filhos menores de dezoito anos foi 38,8%, que entre casais sem filho menor. Disponível em: (www.ibge.gov.br). Acesso em: 09/11/2009 

No entanto, a guarda compartilhada é um instituto novo, ela foi sancionada pelo Presidente da Republica no dia 13 de junho de 2008. Porém, mesmo antes da promulgação o judiciário já vinha utilizando sob o enfoque do melhor interesse da criança e sobre o preceito constitucional que toda criança com prioridade tem direito ao convívio familiar e comunitário, cabendo aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos enquanto menores.

Nesse diapasão, conclui-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão pouco tem aplicado a guarda compartilhada. Constata-se que o posicionamento dos desembargadores negando provimento ou consentindo provimento é basicamente a mesmo, alegação do melhor interesse do menor. Analisaremos  

 

 

3.4 Uma análise da (in) aplicabilidade da guarda compartilhada no Município de São Luís do Maranhão

 

 

A partir de então será analisados se a Guarda Compartilhada está sendo aplicada ou não no Município de São Luis do Maranhão. O trabalho consiste em coleta de dados por meio de entrevistas feitas entre profissionais da área jurídica, especificamente entre Juízes e Promotores.

Primeiramente serão abordados os dados colhidos no Fórum Judiciário Des. Sarney Costa, com o Juiz e o Promotor da Primeira Vara da Família e o Juiz da segunda Vara da Família.

Além dos profissionais elencados, foi realizada uma entrevista com uma mãe em fase de processo de separação. Para isso foi utilizado questionário pertinente ao tema.

No entanto, serão apontados apenas nomes dos entrevistados, sem maiores especificações quanto à idade e endereços, fazendo constar apenas endereço profissional.

Através da entrevista feita com os profissionais citados, serão colhidos elementos que a partir deles responderão os objetivos gerais e os objetivos específicos, bem como apontaram as vantagens e desvantagens e qual a modalidade de guarda indicada com o rompimento do convívio conjugal.

O primeiro entrevistado foi o Promotor de justiça da Primeira Vara da família, casado, pai de dois filhos.

O segundo entrevistado é Magistrado, foi Juiz da Primeira Vara da Família por doze anos, divorciado, vive em união estável há 22 anos, tem três filhos.      

O terceiro foi o Promotor de Justiça da Primeira Vara da Família, casado, pai de dois filhos.

A quarta entrevistada é acadêmica de direito, secretária da 2ª Vara da Família casada e mãe de dois filhos.

A entrevista visa obter dados para saber a (In) aplicabilidade da Guarda Compartilhada em São Luis do Maranhão. Sendo assim, o quarto entrevistado é Procurador Federal, não tem filhos, não é casado, porém tem experiência na área jurídica. 

Durante a entrevista ficou claro que a guarda compartilhada é uma opção plausível, quando não a mais indicada, portanto durante a entrevista o Promotor da Vara da Família diz que sem duvida nenhuma é defensor da guarda compartilhada, pois se coaduna com o principio do melhor interesse da criança.

Que o principal ponto positivo da guarda compartilhada é fazer os pais se conscientizarem que, embora colocando um ponto final na relação conjugal, permanecendo com o vínculo indissolúvel da parentalidade, deixam de ser marido e mulher, mais jamais deixam de ser pai e mãe. Que a guarda compartilhada pressupõe um diálogo, sem esse diálogo não é indicado o instituto da lei em comento.

Outro entrevistado foi o Desembargador Manoel, mostrou-se favorável, disse que quando trabalhava na primeira Vara da Família, antes da edição da Lei 11.698/08 já estimulava em audiência a guarda compartilhada, pelo simples fato de que, o melhor interesse da criança era superior a qualquer outro interesse de ordem pessoal, e que a falta de diálogo entre os pais separados dificulta o exercício da guarda conjunta. Que a Lei é pouco divulgada, e que os cônjuges em processos de separação já trazem o acordo pré-definido, que os casais demonstram desconhecimento sobre a matéria.

O Procurador da Republica Felipe camarão mostrou-se favorável, dizendo apenas que o ponto negativo da lei é a falta de residência fixa, mais que a guarda compartilhada é positivo tendo em vista que o genitor e o filho têm contato direto e imediato.

Quanto aos aspectos positivos e os negativos, o positivo constitui-se em um contato direto e imediato com o filho, e o ponto negativo foi colocado a questão da duplicidade de residência. Outro ponto relevante foi a questão que se refere a divisão de responsabilidade, esta foi bem aceita pelos pais, em razão da possibilidade da mulher ter melhor liberdade e tempo para o mercado de trabalho, pois não exige dedicação em tempo integral com o filho.

No que se refere ao objetivo geral que era de saber a (In) aplicabilidade da guarda compartilhada no município de São Luis do Maranhão foi atingido. Com a entrevista a aluna chegou à conclusão que a Lei não esta sendo aplicada em São Luis do Maranhão por dois motivos: O primeiro é porque os ex-cônjuges ao procurar o Poder Judiciário, já trazem o acordo estipulado, onde especificam os deveres e direitos de cada pai, e cabendo ao Juiz apenas a homologação do acordo pré-existente.

O segundo é a falta de divulgação da Lei em comento, ela é pouco divulgada e, em razão da falta de conhecimento, eles acham por bem especificar a guarda, de forma que optam pelo modelo alternado.

A Lei em voga, não pretende resolver todos os problemas oriundos de uma separação familiar, contudo, ameniza os impactos enfrentados pelos filhos na Constância da separação ou do divórcio dos pais.

De acordo com o levantamento dos dados coletados, constatou-se que se a Lei em comento não esta sendo bem divulgada, os pais e as mães não estão optando por desconhecer o instituto da guarda compartilhada. No entanto, esse seria o modelo mais benéfico aos genitores e aos filhos.

Em garantia do bom andamento desse modelo de guarda, requer exclusivamente maturidade dos pais, pois a relevância dos pontos positivos sobrepõe aos obstáculos que dela possam surgir. Conclui-se que a guarda compartilhada pode não ser o único modelo para a problemática que envolve a guarda dos filhos, porém, por excelência, é a que apresenta melhores resultados.

Na guarda compartilhada, um dos genitores pode deter a guarda material ou física dos filhos. No entanto, ambos continuam dividindo os direitos e deveres do poder familiar. O pai e a mãe que não tem a guarda física dos filhos não se limitam a supervisionar a educação dos filhos, como vem acontecendo, muito pelo contrario, com essa nova modalidade o pai age diretamente sobre os problemas que envolvem sua prole.    

Por fim, o trabalho concluiu pela inaplicabilidade da guarda compartilhada em São Luis do Maranhão, por falta de divulgação, o magistrado na hora da homologação do acordo não está estimulando o casal a optar pela guarda, que em alguns casos afirmam estar despreparados para trabalhar com a Lei em comento, e a outra situação é que os casais não dialogam, não tem um relacionamento amistoso, amigável e respeitoso, que por essa razão, torna-se inviável a Lei 11.698/2008 em São Luis do Maranhão.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

A família é uma instituição que passou por grandes mudanças nos últimos séculos. O casamento constituía um dogma da religião doméstica. Uma das mais notórias mudanças foi em relação à separação e ao divórcio. O casamento que era indissolúvel, tornou-se solúvel através da Lei 6.515/77. Com a Carta Magna de 1988, á mulher emancipou-se, deixou de ser vista como mera projeção do marido e passou a viver em igualdade de condições na relação marital.

Os filhos que outrora eram apenas objeto de direito do pai, ficavam sob o pater potesta, tendo inclusive o direito de determinar sobre a vida e a morte. Hoje passaram a ser sujeitos de direito com todas prerrogativas inerentes a condição de filho.

Observa-se que a legislação caminhou no sentido de preservar o melhor interesse da criança como princípio maior. Dessa forma, em consonância com a Constituição Federal de 1988, foi promulgada o Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA), estatuto destinado a preservar os interesses que envolvem a Criança e o Adolescente.

Nesse passo, com o crescente número de separações e divórcios, formam-se novas famílias com diferentes configurações, não se tem mais o estereótipo da família nuclear. Atualmente foi editada mais uma lei em proteção à criança e ao adolescente, a lei da “Guarda Compartilhada” promulgada pelo Presidente da República no dia 13 de junho de 2008.

Segundo dados do IBGE, no ano de 2007, a quantidade de divórcio direto consensual foi de 1670, em contraposição ao divórcio litigioso que chegou a 826, e que a idade dos separados varia de 35 á 39 anos entre os pedidos da abertura do processo, sendo que as mulheres são as que mais pedem o divórcio, com um total de 303 versus 330 homens. A estatística do IBGE aponta que entre o casal que tem dois filhos, a soma é de 399, com apenas um filho é 388 e sem filhos é bem maior 468, conforme anexo. Disponível em: (www.ibge.gov.br). Acesso em: 09/11/2009             

Em razão da quantidade de separação, a lei em comento tem em seu bojo o intuito de assegurar a supremacia do interesse de menor, bem como o equilíbrio nas relações parentais. Dessa forma, tem como objetivo a divisão de responsabilidade entre os genitores após o rompimento da vida conjugal.

O presente trabalho foi elaborado em três capítulos, no primeiro foram analisados o exercício do poder familiar, os direitos e deveres dos pais quanto à educação e criação dos filhos menores, a suspensão e extinção do poder familiar.

No segundo capitulo são estudados os tipos de guarda, a guarda na separação e no divórcio, visitas e alimentos na guarda compartilhada, as vantagens e desvantagens e um breve comentário a respeito do direito comparado. Quanto aos alimentos, o art. 1694 § 1º diz que será fixado baseando-se no binômio, possibilidade do pai e necessidade dos filhos, competindo ao Juiz quando não acordado, estabelecer a forma do cumprimento das obrigações alimentares.

O terceiro capítulo foi feito um levantamento jurisprudencial e entrevistas pertinentes à temática. Para a finalização do trabalho monográfico foi utilizado sistema de entrevista com profissionais na área da família. O público alvo consta de Desembargador (1), Procurador da Republica (2), Juiz (1), Promotor (1), Secretaria de Vara (1). Os encontros ocorreram no ambiente de trabalho, ou seja, nas respectivas Varas, com horas designadas pelos cedentes da entrevista.

 O objeto da pesquisa diz respeito à análise da aplicação da guarda compartilhada no município de São Luis do Maranhão. A partir da pesquisa realizada, conclui-se que a guarda compartilhada não tem aplicabilidade em São Luis do Maranhão, em virtude da falta de informação pelas partes demandantes no processo e por motivos que, ao chegar ao judiciário os separandos já têm um acordo pré- definido.

Quanto ao primeiro objetivo específico, que era as conseqüências do divórcio para os filhos, a resposta foi que, dependendo do grau de instrução e informação dos pais as crianças sofreram menos ou mais, isso implica que, se o pai é culto, ou informado ele cria situações que envolvem o filho de forma que ele sente menos o impacto do rompimento. 

No que diz respeito ao segundo objetivo específico, foram analisadas quanto às modalidades de guarda. Em conclusão, chega-se ao entendimento que à guarda compartilhada é a que melhor se adéqua na constância da separação/divórcio consensual, e no divórcio litigioso, a mais indicada seria à guarda alternada.

A Lei em voga, não pretende resolver todos os problemas oriundos de uma separação familiar, contudo, ameniza os impactos enfrentados pelos filhos na Constância da separação ou do divórcio dos pais.

Quanto ao terceiro capítulo, finalizaremos de acordo com o levantamento dos dados coletados nas entrevistas. Constatou-se que a lei em voga não está sendo bem divulgados, os pais e as mães não estão optando por desconhecer o instituto da guarda compartilhada. No entanto, esse seria o modelo mais benéfico aos genitores e aos filhos.

Em garantia do bom andamento desse modelo de guarda, requer exclusivamente maturidade dos pais, pois a relevância dos pontos positivos sobrepõe aos obstáculos que dela possam advir. Conclui-se que a guarda compartilhada pode não ser o único modelo para a problemática que envolve a guarda dos filhos, porém, por excelência, é a que apresenta melhores resultados.

Na guarda compartilhada, um dos genitores pode deter a guarda material ou física dos filhos. No entanto, ambos continuam dividindo os direitos e deveres do poder familiar. O pai e a mãe que não têm a guarda física dos filhos não se limitam a supervisionar a educação dos filhos, como vem acontecendo, muito pelo contrario, com essa nova modalidade o pai age diretamente sobre os problemas que envolvem sua prole.    

Por fim o trabalho concluiu pela inaplicabilidade da guarda compartilhada em São Luis do Maranhão. Por falta de divulgação, o magistrado na hora da homologação do acordo não esta estimulando o casal a optar pela guarda, que em alguns casos afirmam estar despreparados para trabalhar com a lei que trata da espécie, e a outra situação é que os casais não dialogam, não tem um relacionamento amistoso, amigável e respeitoso, que por essa razão, torna-se inviável a Lei 11.690/2008 em São Luis do Maranhão.

  Tendo em vista os benefícios da Lei 11.698/2008, e buscando tornar efetivo o direito fundamental do menor, a guarda compartilhada deve ser amplamente divulgada e aplicada pelos magistrados, observando o princípio do melhor interesse da criança.   


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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