2  Evolução histórica da Família

Se voltarmos nosso olhar para a história, veremos que a instituição família sofreu consideráveis mudanças, em diversos sentidos, desde a pré-história até os dias atuais.

Notamos também, o quanto alguns sistemas no decorrer da história influenciaram consideravelmente essa relação entre homem, mulher e filhos, por exemplo, numa visão mais tradicional. Assim, veremos como o direito romano, canônico e germânico contribuíram para que hoje víssemos a família, tal como ela é.

3  A família no Direito Romano

A família, na Roma antiga, conforme Arnoldo Wald nos traz de forma bastante esclarecedora em seu O Novo direito de família(2002), era basicamente aquela célula de pessoas, que dependia do pater familias, que exercendo sua autoridade sobre aquela determinada grei, tinha submisso a si todos os seus descendentes não emancipados, sobre sua esposa, e sobre as mulheres casadas com manus com seus descendentes. Manus, em tese, seria a forma que as mulheres naquela época casavam. Casar-se com manus seria como que constituir uma nova família, e sem manus, continuava a aquela sobre a autoridade de seu pater.

Normalmente, tal pater era o ascendente vivo mais velho, e por ele, a família era levada como uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.  Diz-se que aquele era tido como sui juris, ou seja, alguém independente, chefe de todos aqueles que lhe descendiam, enquanto estes últimos eram alieni juris, ou seja, sujeitos a autoridade alheia.

Vê-se claramente como detinha o pater, poder de gerir a família, que era estendido até certos graus de parentesco, como é aduzido por Wald (2002, p. 10), ao dizer que

existiam em Roma, duas espécies de parentesco: a agnação e a Cognação. A agnação vinculava as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo pater, mesmo quando não fosse consanguíneas (filho natural e filho adotivo do mesmo pater, por exemplo). A cognação era o parentesco pelo sangue que existia entre pessoas que não deviam necessariamente ser agnadas uma da outra. Assim, por exemplo, a mulher casada com manus era cognada, mas não agnada do seu irmão, o mesmo ocorrendo com o filho emancipado em relação àquele que continuasse sobre a patria potestas

Paul Veyne(1990, p.81), descreve assim, o círculo doméstico daquela entidade importante na Civitas, descrevendo em princípio, a religião daquele povo que consistia no culto aos antepassados, fazendo da propriedade, desde já, direito sagrado por ser ali o local de culto.

escravos domésticos ou ex-escravos agora libertos, o pai de família, sua mulher, esposada em justas bodas, dois ou três filhos compõe o pessoal de uma casa, ao qual devemos acrescentar algumas dezenas de homens livres: os fiéis ou clientes, que a cada amanhecer vão desfilar na antecâmara de seu protetor ou patrono para lhe fazer uma rápida visita de homenagem.

Outra característica importante é a administração da justiça por parte também do pater dentro dos limites da casa.

Com todas essas características, é inegável o quanto poder possuía o chefe de uma família Romana, e sua evolução foi se dando basicamente na diminuição do poder do pater, automaticamente conferindo mais autonomia a mulher e aos filhos. Um grande avanço na administração da justiça, aqui, seria a possibilidade de a mulher, quando abuso de direito por parte do pater, recorrer ao pretor para que este dirimisse a questão, tomando a si a jurisdição, antes confiada ao pater. Não se podia mais vender filhos e penas somente moderadas.

Além de tudo até aqui colocado, é interessante saber que a ideia Romana de casamento, difere e muito, da consciência que temos hoje deste pacto.  Para os Romanos, a affectio era elemento primordial para a celebração do casamento, e que não deveria se restringir somente ao ato matrimonial, mas sim, enquanto este perdurasse. Assim, a ausência de convivência ou a perda afetiva pelas partes já era causa suficiente para a dissolução matrimonial.

4  A família no Direito Canônico

A introdução do Catolicismo e a queda do Império Romano trouxeram uma nova roupagem paradigmática aos aspectos familiares ocidentais.

Através de uma considerável introdução de costumes, e da rígida moral judaica, em especial pela vasta obra de São Paulo,conforme bem exposto por Fiuza(2000), a Igreja tornou muitas das práticas relativas ao direito de família, atos sagrados que necessitariam de uma intervenção direta por parte do clero, tendo como exemplo mais claro o casamento.

Os canonistas opuseram-se veementemente ao divórcio, conforme aduzido por Wald(2002), defendendo a indissolubilidade do casamento em todos os casos, dada a máxima: quod Deus conjunxit homo non separet. Tendo como base, especificamente, os evangelhos que tratavam do assunto, a Igreja evoca a si o direito de celebrar as uniões, pois mais do que mero consentimento entre as partes, era o pacto, algo sagrado, indissolúvel, como é dito em Mateus, 18, vers.6: “de modo que já não são dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus uniu, o homem não separe”.(grifo nosso).

Vale ressaltar, aqui, uma certa diferenciação entre a concepção eclesial do casamento, à concepção medieval feita por Wald(2002). Enquanto para aquela, o casamento dependia do simples consenso das partes, para esta era necessário também o assentimento por parte das famílias a que pertencia, visto que a união repercutia também econômica e politicamente na esfera daquelas pessoas.

Além da indissolubilidade, a Igreja definiu também alguns impedimentos necessários para a celebração do casamento, baseados na incapacidade, como idade, diferença de religião, impotência, casamento anterior; num vício de consentimento, como coação ou erro quanto à pessoa do outro cônjuge, ou até mesmo levando em conta uma relação anterior, como o parentesco.

Com a reforma protestante, começou a ser questionado se as matérias de celebração dos casamentos, deveria mesmo ser da Igreja, haja vista ser a união um simples ato da vida Civil, o que também não impediria o desfazimento daquele vínculo. Em contrapartida, a Igreja, através do Concílio de Trento (1542-1563), proclamou o caráter sagrado do matrimônio, sua indissolubilidade e a competência exclusiva das autoridades eclesiásticas em tudo que fosse relacionado com o casamento, sua celebração e a declaração de sua nulidade.

Um fato a ser destacado, aqui, é que não foi expressamente colocado por Trento, a necessidade do consenso dos pais para a celebração do casamento, enquanto a sociedade medieval prezava por tal assentimento. A Igreja, mais uma vez, via um aspecto individualista, sacramental naquele ato, tido como meramente social para as pessoas daquela época.

Foi assim, instituído na França, em 1767, o casamento civil, sem logicamente menosprezar, o casamento religioso.

5  O direito de Família, anterior ao Código Civil

Mantendo uma certa tradição no tocante à indissolubilidade do casamento, os diplomas legais, anteriores ao texto de 1916, possuíam certas características tridentinas, em relação ao casamento, herança trazida através do Concílio mencionado anteriormente.

Mesmo após ter sido mandado observar as leis canônicas em Portugal, foi determinado em 1595 a compilação das Ordenações Filipinas, por Felipe II, aonde houve sensíveis mudanças no que diz respeito ao prestígio eclesiástico.

Wald (2002, p.17), discorrendo sobre tal união, observa as modalidades do casamento naquela época, afirmando que

no direito português anterior o Concílio, existiam três espécies de casamentos válidos: o realizado perante a autoridade eclesiástica, o chamado de marido conhecido, em que havia publicidade, mas não se dava a intervenção da autoridade religiosa, caracterizando-se pela coabitação e pelo tratamento mútuo e recíproco como marido e mulher, e finalmente o casamento de consciência ou à morganheira, sem publicidade, em que as partes viviam maritalmente “sem o favor das leis, que não aprovavam estes ocultos remédios da incontinência”.

Muito se foi modificando no sentido de diminuir consideravelmente a competência eclesiástica na celebração do matrimônio, fato este em parte consumado com a proclamação da República, desvinculando Igreja e Estado, com a promulgação de sua primeira Constituição, que previa o reconhecimento somente do casamento civil, cuja celebração seria gratuita, regulamentado este pelo Decreto n. 181, de 24-1-1890, de autoria de Rui Barbosa, aduzido por Wald(2002).

6  O direito de família na Constituição de 1988

A Lei Maior de 1988 surge e fundamenta que o Direito da Família se valoriza a partir da dignidade humana, da solidariedade social e igualdade perante todos, conforme é elencado em seu Art. 226, parágrafos seguintes. Uma das soluções encontradas pelo legislador foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, do Código Civil de 2002, e a aprovação feita pelo STF que tenta definir os novos modos de família e suas relações.

Trata-se de uma instituição necessária e sagrada protegida pelo Estado, haja vista que a Constituição Federal e o Código Civil estabelecem sua estrutura, bem como esclarece os limites de cada indivíduo, dentro da relação familiar.

Em suma, a família não é mais aquela que se resume definidamente com a constituição do casal e seus filhos, mas sim pela variedade de valores e ideais de cada momento histórico através da vida moderna aliada as informações que vierem a ser adicionadas, ainda que não esteja elencada no ordenamento jurídico.

Considerando que a família ainda tem um importante papel na formação do indivíduo e da sociedade, as mudanças apontadas nas relações de gênero e nas práticas educativas, como questões homoafetivas, p. ex., são fundamentais para o desenvolvimento de indivíduos mais autônomos e eticamente comprometidos com uma sociedade mais democrática e igualitária.

Portanto, a entidade familiar tem o papel de promover em concreto os sentimentos e valores dos seus membros, servindo como base e de fundamental importância para se alcançar seu fim social. É o que a leitura do texto constitucional em seu artigo 226 prevê:

a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §1º O casamento é civil e gratuita a celebração. §2º O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei. §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. §4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. §5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...] (BRASIL. 1988).

Nota-se neste artigo um conceito de família pluralizado e indeterminado, e dessa forma o que acarreta é o cotidiano, os avanços sociais e as necessidades, que acabam concretizando esses tipos de famílias, de acordo com cada caso analisado em particular. E assim formados, merecem igualmente proteção legal.

Para Lôbo (2010, p. 39):

não é a família protegida em si, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstancias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa humana.

O ponto marcante da família elencado no artigo 226 da Constituição Federal de 1988 é se aquela enumeração trataria de forma exemplificativa ou o rol é de fato taxativo.

Merece aqui esclarecer o texto constitucional que juntamente com os princípios fundamentais formam as cláusulas pétreas da Constituição. A Carta Magna quando institui o Estado Democrático, assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. Portanto, a interpretação do texto constitucional deve ter como base a igualdade e a liberdade sem preconceitos, uma vez que o principio da dignidade da pessoa humana está logo em seu artigo 1º, III, como principio fundamental da República.

Diante do exposto, observa-se que o rol do artigo 226 da Constituição Federal não é taxativo, sob pena de desproteger entidades familiares que não estão previstas, não sendo também admissível que tal sistema seja visto de forma fechada, o que seria contrário ao principio fundamental que é o da dignidade da pessoa humana. A sociedade contemporânea se avança e a realidade é que não se pode delimitar a enumeração de famílias, pois estas provêm de afeto, ética e solidariedade recíproca, que costumeiramente, vão mudando suas estruturas dia-após-dia.

7  O direito de Família no Código Civil de 2002

O surgimento da Constituição Federal de 1988 é que provocou a modificação do Código Civil de 2002 na parte de Direito de Família, uma vez que a Lei Maior aduz que a família tem a proteção do Estado, sendo à base da sociedade. O Código de 2002 destina um título para reger o direito pessoal e o direito patrimonial da família.

Inovou através do reconhecimento da união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, conforme acentua seu art. 1723, conceituando como a vivência de ambos por mais de cinco anos consecutivos, aplicando a relação patrimonial, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, e também o reconhecimento da conversão desta união em casamento, e após sendo assentada no Registro Civil, mudando no caso, um tema de grande complexidade anteriormente.

A sociedade conjugal é exercida igualmente pelo homem e pela mulher, sendo necessária a colaboração da mulher no poder de decisão, juntamente com seu esposo, consoante o princípio da igualdade entre homem e mulher. O pátrio poder compete a ambos, o que compreende a lei jurídica atual.   

Mantém então o divórcio, após a separação judicial por mais de um ano ou comprovada por separação de fato por mais de dois anos, porém deve deixar claro que a formação da família é de livre decisão do casal, e então o Estado passa a propiciar recursos educacionais e sociais para exercer esse direito.

Quanto à filiação, assenta que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, não tendo nenhum tipo de discriminação.

Essas inovações mencionadas mostram que as modificações foram bem profundas no sistema de direito de família. Por fim, essa alteração que adveio da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, demonstram a função social da família, igualando os direitos entre os cônjuges e os filhos, o poder do juiz em decidir os interesses da família, nos casos de guarda, suspensão ou destituição do poder familiar, o reconhecimento alimentar aos companheiros, da obrigação imposta aos cônjuges, à mantença dos filhos, entre outros.

8  Alguns temas de peculiar importância atual, no direito familiar

Por se tratar de uma ciência, cujos rumos dependeram em tese, das diversas e variadas formas de relacionamento existentes no âmago das famílias, conceito este, como já colocado anteriormente, que atualmente não se esgota a estrutura familiar de antes, com pai, mãe e filhos, o direito de família possuirá certas peculiaridades em determinados campos, que merecem certo destaque, como é o caso do casamento, já bastante discorrido no decorrer do trabalho, mas agora visto numa atualidade, e o aborto, questão controversa nos ambientes jurídicos.

Não se fará aqui um aprofundamento considerável acerca dos temas, pois demandaria uma dissertação própria, mas tão somente uma explanação sobre os atuais rumos que tais questões vem tomando, dia-após-dia.

8.1  Do casamento

Sempre foi sabido a importância do casamento para as sociedades, visto ser esse uma forma de unir duas pessoas, a principio homem e mulher, para que fosse constituído uma família, com ou sem filhos.

A Igreja e o Estado, sempre se preocuparam em regulamentar esta união, seja aquela pelo fato de considerá-lo sagrado, um sacramento, e este por repercutir consideravelmente na esfera social, política e econômica, como é aduzido por Wald(2002), no Novo Direito de família.

Desde os primórdios, quando ainda o casamento era somente uma forma de se unir duas pessoas, tal instituto vem sofrendo consideráveis modificações, seja pelos novos fatos que com o cosmopolitismo vem surgindo, seja pela mudança paradigmática das novas relações dentro da família.

Tome-se como exemplo as novas entidades familiares protegidas pela Constituição Cidadã, que merecem uma dissertação própria, por serem temas complexos, como o casamento homoafetivo, a família monoparental, a união estável, dentre outros aspectos, que infelizmente, necessitam de uma valoração própria para se colocar como juiz e dizer o que está certo e o que está errado.

Em tais casos, interessante seria, e até louvável, a aplicação dos princípios gerais do direito, em especial os constantes na própria Carta Magna, que servirão como norte para cada caso in concreto. Perigoso é tentar argumentar uma certa generalização acerca do que é certo e o que é errado nessas circunstâncias. Se o direito surge com o fato social, logicamente com o surgimento de novas condutas, deverá aquele acompanhar suas possíveis modificações. Uma coisa é o Estado, dito laico, regular, prever legalmente determinadas condutas. Outra coisa é cercear certos direitos, como o da livre opinião, em favor de um chamado “direito a diferença”.

Não se quer dizer aqui, que não existe direito de ser diferente, pois isso variará muito do ponto de vista de quem analisa a situação; que é correto certas minorias viverem à mercê das lacunas legais existentes, que torna deficiente a tomada de determinadas decisões dentro dos ambientes forenses. O que se defende, é o respeito a opiniões, mesmo que contrárias, no limite do respeito mútuo.

Enfim, pode-se dizer, com propriedade, que o casamento atualmente seria um contrato de adesão, em que os nubentes, com o seu “sim”, aceitam as imposições determinadas pelo Estado naquela determinada circunstância, ou por força de lei, em cada caso. Lôbo (2011, p. 147) discorrerá sobre a união, destacando que

O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, pois sua constituição depende de manifestações e declarações de vontades sucessivas, além da oficialidade de que é revestido, estando sua eficácia sujeita a atos estatais.

8.2  Do aborto

Outro ponto, que muito se vem debatendo ou discutindo, no âmago das decisões judiciais e até mesmo por grande parte da doutrina, seria a descriminalização do aborto. Far-se-á, aqui, uma breve consideração sobre o tema, buscando-se mais dissertar sobre este, do que expor doutrinas e tratados sobre o assunto.

Tal prática é, em parte, diferente de outros temas, por ser conduta criminalizada, conforme aduzido por Colares(2000), sem falar que também traz em si, elementos religiosos e éticos que de alguma forma, entrarão na questão da licitude ou não de tal conduta.

Uma primeira consideração a ser feita, ao se tratar do tema, seria quais direitos se busca proteger com a permissão do aborto. Alguns dirão, e piamente crentes em suas teses, que a supracitada conduta busca defender os direitos das mulheres, que estas tem direito sobre seu corpo. Sobre tal direito, não há o que se discordar, com algumas exceções que o próprio direito privado irá tratar sobre a disponibilidade do corpo. A questão é que direito possui uma mulher sobre o corpo de outrem, a saber, a nascituro que possui, expressamente, seus direitos preservados pela lei civil.

Com o argumento e questionamento de quando a vida começa, muitos alegam que o nascituro ainda não é sujeito de direito, que ele não tem vida. A Igreja considera que a vida começa com a concepção, alguns consideram como a gênese da vida, a nidação do ovo fecundado na parede do útero. Em todos os casos, é importante ressaltar que o nascituro é sujeito de direito, porém, como existe certa relativização em grande parte dos campos do saber, dependendo do ponto de vista, aquilo que será abortado será tão somente uma parte do corpo da mulher, e não alguém, sujeito de direito,  indefeso, que possui somente o Estado para resguardar seu direito à vida e à dignidade humana.

Nas palavras de Reinaldo de Azevedo,

‎Incomoda-me e constrange-me, aí sim, a qualidade de alguns argumentos que, acredito, degradam a vida humana, tornando-a não mais do que derivação de escolhas práticas, pragmáticas, segundo as teses influentes da hora.(...) Eu, de fato, não me sinto à vontade – e suponho que não me sentiria nem que fosse ateu ou agnóstico, mas não tenho como prová-lo, obviamente – para decidir que vida, em que quantidade e em que condições merece ser vivida. Sinto-me um juiz insuficiente.

9  Conclusão

Se ainda existem, dentro dos tribunais, grandes e consideráveis controvérsias para se chegar a uma conclusão a respeito dos direitos, deveres e obrigações daqueles membro da instituição família, não é tarefa fácil chegar a uma conclusão global acerca do tema, visto o fato de termos nos detido em teorias, posição em parte deficiente para se julgar erga omnes as atuais relações de família.

Algo, é certo, e muito afirmado com propriedade, mesmo entre aqueles que discordam de determinadas teorias: o direito familiar não é o mesmo que víamos a anos, meses, dias e horas atrás.

A cada momento, novas relações e pessoas vão sendo formadas, no sentido de buscar sempre o novo, dizendo não a dogmas irretratáveis e a realidades antes tidas como erradas.

Posto isto, não nos arriscaremos a concluir sobre o que deve ou não ser feito para que os direitos dos cidadãos sejam efetivados por parte do Estado, ainda mais pelo fato de hoje sempre se remeter a Carta Magna, a seus princípios que norteiam o resguardo de uma verdadeiro Estado Democrático de Direito.  Temos certo de que, devem ser analisadas e estudadas as novas realidades familiares, com o intuito de se conceder dignidade as pessoas e suas relações, sob pena de se rasgar uma Constituição, que após tantos cerceamentos e violações de direito, veio assegurar, através de seus princípios uma justiça efetiva, que considera a dignidade humana um bem indisponível.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

WALD, Arnoldo; Direito civil: O Novo Direito de Família - 14ª ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2002.

VEYNE, Paul. O império Romano: a casa e seus libertos. In Historia da vida privada. São Paulo:Cia das Letras, 1990.

FIUZA, César Augusto de Castro; Mudança de Paradigmas: Do tradicional ao contemporâneo. Direito de Família: A família na travessia do milênio / coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. – Belo Horizonte: IBDFAM: OAB – MG: Del Rey, 2000.

COLARES, Marco Antônio Paiva; O que há de novo no direito de família?. Direito de Família: A família na travessia do milênio / coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. – Belo Horizonte: IBDFAM: OAB – MG: Del Rey, 2000.

AZEVEDO, Reinaldo. O aborto de anencéfalos - Caras e caros, mister é lutar! Não é a certeza da vitória que alimenta a convicção, mas a certeza da boa causa! Ou: Uma resposta aos intolerantes. [s.l.], 2012. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/o-aborto-de-anencefalos-caras-e-caros-mister-e-lutar-nao-e-a-certeza-da-vitoria-que-alimenta-a-conviccao-mas-a-certeza-da-boa-causa-ou-uma-resposta-aos-intolerantes/>. Acesso em: 06 mai. 2012.