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RESUMO CRÍTICO DA OBRA PENSANDO COMO UM ADVOGADO: UMA INTRODUÇÃO AO RACIOCÍNIO JURÍDICO


Autoria:

Izabela De Carvalho Góes


BACHAREL EM DIREITO PELA FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS - AGES.

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Resumo:

VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um Advogado: Uma introdução ao raciocínio jurídico. III Parte. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

Texto enviado ao JurisWay em 02/02/2010.



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Trata-se de uma obra que procura informar todos os atos de raciocínio jurídico a partir de técnicas que ensinam a pensar como um advogado e julgar como pessoas de consciência. A obra se divide em três partes: Raciocínio Jurídico Básico, Raciocínio Jurídico Avançado e Aplicações. A terceira parte, das Aplicações, procura demonstrar que as idéias discutidas nas duas primeiras partes podem ser aplicadas em quatro áreas diferentes do direito: contratos, infrações, direito constitucional e processo civil. O intuito é de evidenciar que o processo de raciocínio jurídico é o mesmo, independente do assunto a que for aplicado. A doutrina do tradicional reza que um contrato é elaborado quando dois elementos se acham presentes; primeiro uma oferta é aceita e segundo o contrato é amparado pelas contraprestações. Já a doutrina da confiança prejudicial reza que pode nascer uma obrigação baseada numa promessa quando as partes satisfazem os elementos que são: uma promessa e a confiança razoável e previsível nessa promessa, pela qual intervém a fim de proteger uma parte contra o dano injusto causado por sua confiança na promessa explícita ou implícita, responsabilizando-a por não-cumprimento da obrigação. O direito relativo aos atos ilícitos civis define obrigações às pessoas na ausência de um contrato; impostas pelo Estado; tendo como princípio organizador a natureza do ato de vontade pelo qual o ofensor provocou o dano. A estrutura do moderno direito dos atos ilícitos, na linha dos ensinamentos de Oliver Wendell Holmes, Jr., organiza as obrigações por ato ilícito segundo o estado de espírito do querelado ao tempo em que a obrigação deixou de ser cumprida. Esse fato resultou em três categorias de infrações: aquelas pela qual o ofensor causou danos intencionalmente (ilícitos intencionais), aquelas pela qual o ofensor causou danos por negligência (negligência) e aquelas pela qual o ofensor causou danos sem intenção ou erro (responsabilidade estrita). As normas que definem os elementos do ilícito por negligência são: dano, causação, não-cumprimento e obrigação. A terceira categoria das obrigações por ato ilícito baseia-se na “responsabilidade estrita” ou “responsabilidade sem falta” que quando imposta, o acusado pode ter agido sem negligência ou intenção mais ainda assim deverá ressarcir o queixoso por quais quer danos resultantes. A responsabilidade estrita é a menos individualista das três formas de responsabilidade por ilícito, pois, o único exercício de vontade individual exigido é o ato de exercer a atividade. A seguir, o autor aborda o Direito Constitucional como sendo o direito que rege a aplicação das provisões constitucionais. A interpretação constitucional nos Estados Unidos pelas cortes enfrentou o problema da indeterminação adotando normas específicas da jurisprudência, as quais definem, aplicam e limitam as provisões da Constituição; sendo quase inteiramente o estudo dos casos. Com efeito, surgiram corpos inteiros de leis constitucionais que não se baseiam em nenhuma provisão, essas leis têm de fundamentar na natureza da constituição como um todo ou em diversas provisões tomadas em conjunto. As diferenças entre interpretação constitucional e interpretação legal deram nascença a uma norma de restrição judicial pela quais as cortes procuram decidir casos sem aplicar a norma constitucional, se possível. As cortes ao interpretar a Constituição hesitam entre o textualismo (a teoria de que as questões de direito constitucional devem ser decididas com referência à linguagem da constituição) e o intencionalismo (a teoria de que as questões de direito constitucional devem ser decididas pela determinação da intenção dos legisladores, tal qual expressa em fontes extratextuais). Uma terceira alternativa é o não-originalismo que consiste na tentativa de interpretar a Constituição como um conjunto de normas comunitárias em evolução. A Constituição definiu ao governo federal na Décima Emenda a competência de legislar sobre determinada matéria, porém quando as cortes fazem considerações adicionais específicas, sobre o melhor meio de proteger a liberdade à política individualista se torna mais determinada, e orienta o advogado para ampliar ou restringir o poder federal. A Constituição, na Declaração de Direitos, prescreve direitos que os indivíduos possuem para criar normas limitadoras daquelas que definem o poder do governo federal. Outro direito enumerado na Declaração dos Direitos é o de livre expressão, consubstanciado na Primeira Emenda.  A norma limitadora do direito de livre expressão é a doutrina da obscenidade, que reza que está deve ser suprimida pelo bem da comunidade. A Constituição na cláusula do processo devido proíbe o governo federal e estadual de privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o processo jurídico devido, a menos que essa privação esteja racionalmente relacionada a um interesse legítimo do Estado. No que tange ao processo civil, este é um direito que rege o litígio civil nas cortes, prescreve mecanismos nas quais as partes obtêm determinação judicial dos direitos e obrigações. Uma das cláusulas que regem a Suprema Corte é a que prescreve a jurisdição por meio do poder sobre o acusado (jurisdição pessoal) e do poder em relação ao tipo de causa (jurisdição temática). As normas que definem a jurisdição pessoal são: base legal da jurisdição (existe lei que confere a corte poder sobre o acusado) e limitações impostas pelo processo devido (bases tradicionais de jurisdição e contatos mínimos). A Suprema Corte definiu dois tipos diferentes de poder que a corte pode ter sobre o acusado: Jurisdição Geral e Jurisdição Específica. A limitação imposta ao poder da corte pela cláusula do processo devido parece representar um compromisso entre as políticas individualista quer que o Estado tenha pode mínimo sobre os indivíduos ao passo que a política majoritarista é consistente com o poder estatal de impor suas leis aos infratores. A teoria jurisdicional individualista foi substituída pela teoria mais majoritarista que foi acompanhada pela substituição de um conceito formalista por um conceito mais instrumental. O formalismo é inconsistente com o individualismo num nível elevado de generalidade nos contatos mínimos. A corte só pode reconhecer um direito se tiver poder relativamente ao tipo de queixa a ela apresentado, forma de poder conhecida como jurisdição temática. Os sistemas judiciais estaduais conferem as cortes o poder de dirimir querelas em todos os setores do direito, que dispõe um número de cortes de jurisdição limitada. Conclui-se que, o processo de raciocínio jurídico trabalha com defesa e previsão visto que, o advogado atua na defesa, a ética profissional exige que ele inste a corte a proferir as políticas que conduzirão o resultado mais favorável ao cliente, independentemente de suas próprias preferências.
 
 
PALAVRAS-CHAVE: Constituição; raciocínio; aplicação.
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