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Guarda Compartilhada


Autoria:

Nasser Guirão Abdala


Nasser guirão abdala, 24 anos, estudante de Direito na Faculdade Universidade de Franca, Membro de diversas comissões da OAB 13º subseção de Franca.

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Texto enviado ao JurisWay em 27/06/2018.

Última edição/atualização em 03/07/2018.



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A guarda compartilhada, em resumo, confere tanto à mãe como ao pai a responsabilidade sobre a criação dos filhos, mesmo após a ruptura da vida conjugal. Desde o final de 2014, ela é “a regra”, ou seja, é considerada a divisão padrão, a não ser que um dos dois não possa ou não queira ter a guarda.

 

Célia Nilander, professora da Faculdade de Direito de São Bernardo e especialista em Direito Civil, explica que a guarda compartilhada foi criada pela Lei 11.698/08 e alterada pela Lei 13.058/2014, quando deixou de ser uma opção e passou a ser regra. “Assim, a guarda compartilhada é descartada apenas em casos excepcionais. O juiz deverá levar em consideração cada caso para decidir a forma mais adequada de guarda. Mas, se tanto o homem como a mulher possuem condições, a primeira opção é dividir a guarda”, diz.

 

De acordo com Célia, a proposta da guarda compartilhada é acabar com a “sensação de abandono” causado pela separação dos pais, possibilitando, assim, o contato praticamente diário do filho tanto com a mãe como com o pai, e mantendo-se o vínculo sentimental entre eles.

 

A ideia também é que, com a guarda compartilhada, o filho saiba que pai e mãe têm o mesmo peso de responsabilidade em sua vida.

 

Foi aprovada por unanimidade pela Câmara dos Deputados e sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a lei que incluiu no Código Civil a opção pela guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações individuais. A jurisprudência já vinha deferindo a guarda compartilhada, mas apenas quando era requerida. Agora, com a nova redação do Código Civil dada pela Lei 11.698/08, a guarda compartilhada passa a ter prioridade para o juiz quando não existe acordo entre os pais, podendo ser fixada também por consenso entre os genitores.

 

Com a guarda compartilhada o pai e mãe passam a dividir direitos e deveres em relação aos filhos, e as decisões referentes a educação, saúde e ao bem estar do menor também serão tomadas em conjunto. Antes da aprovação da nova lei a guarda era sempre unilateral, ou seja, o filho ficava apenas com um dos pais, recebendo a visita periódica do outro. O novo sistema de guarda visa o bem estar do menor, que continuará tendo a presença ativa dos pais em sua vida, sendo uma forma de amenizar os estragos que a separação pode ocasionar nos filhos.

 

Os sistemas de guarda de menores

 

Guarda alternada é a possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente. Nesse período, que pode ser de um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro período acordado, o responsável detém de forma exclusiva os direitos e deveres em relação ao menor.

 

Guarda unilateral ocorre quando o menor vive em um lar fixo com um dos genitores que possui sua guarda e a responsabilidade direita com sua educação, sustento e saúde, que normalmente é a mãe. Cabendo ao outro genitor o pagamento de pensão alimentícia e uma visita periódica.

 

Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais. Ou seja, ambos terão direitos e deveres em relação aos filhos, e participarão de forma efetiva e igualitária na sua educação e formação.

 

Vale ressaltar que a guarda compartilhada é mais uma alternativa para o sistema de guarda de menores, não substituindo os sistemas anteriores, que continuam a ser aplicados nos casos em que a guarda compartilhada não for a melhor opção. A nova lei complementa o sistema e não o modifica, até porque ela não pode ser imposta aos pais.

 

A nova redação da lei

 

A nova lei altera a redação dos arts. 1.583 e 1.584, do capítulo XI, do Código Civil que regulamenta a proteção da pessoa dos filhos. Anteriormente, o art. 1.583 dispunha que "no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos". A nova redação disciplina que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada, compreendendo como guarda unilateral aquela concedida somente a um genitor, sendo requisito o que tiver melhor condições para exercê-la, proporcionando educação, segurança, saúde e afeto com os demais familiares, cabendo ao outro supervisionar os interesses do menor, e, como guarda compartilhada aquela em que ambos os genitores serão responsáveis pelo menor, exercendo os direitos e deveres concernentes ao poder familiar.

 

O art. 1.584 regula que a guarda compartilhada pode ser requerida por consenso entre o pai e a mãe, ou qualquer um deles, sendo explicado aos genitores na audiência de conciliação o significado, a importância e a similitude dos direitos e deveres concedidos aos pais. Podendo ser também decretada pelo juiz, em atenção a necessidade do menor, quando não houver acordo entre os pais. A orientação é para que, sempre que possível, o juiz aplique a guarda compartilhada. O descumprimento ou alteração de qualquer cláusula poderá implicar na diminuição de privilégios atribuídas ao seu detentor e, se o juiz verificar que a guarda do filho não deva ficar com os pais, deferirá a pessoa que revele compatibilidade com a medida, observando o grau de parentesco, afinidade e afetividade.

 

A guarda compartilhada

 

Uma coisa que me chamou muito a atenção ao escrever esta reportagem foi ver o interesse do pai em querer participar mais da vida de seus filhos. Muitos têm o desejo de cumprirem realmente o papel de pai e deixar de ser apenas aquele que paga a pensão alimentícia e visita o filho a cada quinze dias. Me surpreende pois vejo nessa atitude uma importância muito relevante na vida de muitos jovens, que poderão aprender o significado da família mesmo com seus pais separados. O convivío freqüente com os genitores dará aos menores uma base muito sólida em sua formação, afinal existe apenas ex-marido e ex-esposa e não ex-filho.

 

A opção pela guarda compartilhada deve resultar da maturidade dos pais, que deverão ter capacidade em conviver civilizadamente e de se respeitarem, deixando de lado os problemas que resultaram na separação do casal, visando apenas o bem estar do filho. Se for evidente que não existe a possibilidade de os pais terem essa convivência é melhor que optem pela guarda unilateral.

 

Em entrevista exclusiva para o DireitoNet, a advogada e professora universitária Dra. Iris Lippi esclarece as dúvidas mais freqüentes e expõe sua opinião acerca da guarda compartilhada.

 

Houve alguma mudança significativa com a introdução legal da guarda compartilhada no Código Civil?

 

O instituto da guarda compartilhada no Brasil, apesar de não haver legislação específica sobre a matéria, já era amplamente debatido pelos estudiosos do direito e aplicado, mesmo que timidamente, pelos nossos Tribunais, sob a ótica do melhor interesse da prole. Apesar da guarda compartilhada não ser uma novidade jurídica, certamente a lei permitirá difundi-la e a aplicação poderá ser ampliada aos novos casos de ruptura da vida familiar com filhos menores do casal, ou mesmo àqueles cuja separação se realizou inclusive com fixação de regime de guarda. Espero que se trate de uma revolução cultural na esfera do direito de família, pois ambos os pais passam a ser responsáveis por seus rebentos não havendo mais duas categorias após a separação conjugal: a dos guardiões e a dos visitantes, como ocorre na guarda unilateral.

 

Quais os benefícios trazidos pela nova lei?

 

A opção pela guarda compartilhada não é óbice para que o menor tenha apenas uma residência fixa quer na casa do pai, quer na casa da mãe, mas é primordial que ambos compartilhem e a responsabilidade e o exercício do dever parental, a não propiciar afastamento que sintetize o relacionamento parental a eventuais e supérfluos contatos ou uma mera distribuição de tarefas e datas do cotidiano infantil. Certo ainda que ambos, pai e mãe, deverão colaborar para que o novo regime seja aplicado a contento, assim como a sociedade tem a função de – através do poder público, com apoio multidisciplinar junto às Varas de Família, onde desaguam todo o desamor, ódio e rancor – transformar pais litigantes em cooperativos, proporcionando a continuação do processo educacional dos filhos, evitando que se tornem meros gestores ou financiadores de recursos.

 

O que muda em relação à pensão alimentícia?

 

A modalidade da guarda compartilhada, a meu ver, não exime o genitor que possui mais condições financeiras em pagar alimentos a seus filhos se estes necessitarem. A idéia de redução da responsabilidade patrimonial é equivocada, assim como há a falsa premissa de que na guarda única o pai, que não a detém e paga alimentos, não ser responsável pelos atos dos infantes ou pela educação que lhes é conferida. A redução da pensão ocorrerá apenas se diminuir a necessidade do menor ou a possibilidade do genitor alimentante. O dever de sustento é dividido entre os pais observando as suas condições sócio-econômicas.

 

A guarda compartilhada é a melhor solução para as crianças ou geraria uma certa confusão, já que complicaria um pouco a rotina delas?

 

Entendo que é o melhor sistema, mas que será necessário colaboração, como já dito, dos pais e da sociedade, através de apoio dos profissionais da área jurídica - que deverão desempenhar seu papel de orientar seus clientes – bem como dos profissionais ligados à propiciar apoio psicológico aos indivíduos.Não vislumbro consideráveis perdas em relação à rotina das crianças, pois acredito que a convivência e a mantença do vínculo com os pais é mais salutar que o velho modelo da criança visitante nos finais de semanas quinzenais. É certo que cada família deverá encontrar as soluções para os seus próprios problemas e conseqüentemente desenvolver seus novos hábitos, sempre visando primordialmente os interesses dos menores, sem prejuízo, inclusive, do desenvolvimento de cada um dos pais.

 

LEI Nº. 11.698/08 – GUARDA COMPARTILHADA

 

VISÃO GERAL DA LEI Nº. 11.698/08

 

A Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, veio para preencher uma lacuna que existia em relação à guarda dos filhos, principalmente em relação à guarda compartilhada.

 

A guarda compartilhada foi instituto jurídico instituído pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, e alterou os artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil Brasileiro de 2002.

 

Desde então, previu-se tanto a guarda unilateral quando a guarda compartilhada dos filhos após a ruptura conjugal. No entanto, mesmo antes dessa lei, a guarda compartilhada já podia ser aplicada, no caso dos pais optarem por ela, contudo não estava expressamente prevista em lei, assim a guarda era aplicada unilateralmente a mãe, na maioria dos casos. Sobre essa alteração no Código Civil de 2002, explica Maria Berenice Dias:

 

Deixa a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583, § 1º), dá preferência pelo compartilhamento (CC 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole (DIAS, 2010, p.433).

 

Mesmo antes do advento da referida Lei, a doutrina e a jurisprudência, já havia verificado a falta de restrição legal a respeito da atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal, na forma de guarda compartilhada (Gonçalves, 2010, p.284).

 

O instituto da guarda compartilhada é típico exemplo de instituto criado pela doutrina e jurisprudência, forçado pela necessidade do caso concreto, e que o legislador viu por bem legalizar tal instituto, haja vista o clamor social que visa o bem estar do menor.Entre outras inovações trazidas pela Lei 11.698/2008, está no direito e obrigação do genitor que não detenha a guarda, de fiscalizar e supervisionar o genitor que a detenha, com vista a garantir o cumprimento dos interesses de seu filho (Gonçalves, 2010, p.285).

 

Assim dispõe a Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008:

 

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

 

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

 

 

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

 

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

 

II – saúde e segurança;

 

III – educação.

 

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

 

§ 4o (VETADO). (NR)

 

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

 

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

 

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

 

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

 

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

 

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

 

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

 

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.(BRASIL. Lei 11.698/2011, 2014)

 

Por derradeiro, cumpre ressaltar que o objetivo da guarda compartilhada vai além de dividir a posse do menor cuja guarda esteja emquestão. Compartilhar a guarda de um menor é compartilhar também todas as questões inerentes a relação dos pais com seus filhos seus direitos e deveres, e suas responsabilidades. Com isso, os pais partilham a educação e criação de seus filhos, de uma forma conjunta e igualitária, sempre em benefício do menor.

 

Considerações Finais

 

A partir da evolução da família na sociedade, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homem e mulher, a criação da Lei 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente) trazida pela Constituição Federal de 1988, pode-se concluir que foram fatores relevantes para a instituição da guarda compartilhada previsto no Código Civil Brasileiro de 2002, nos seus artigos 1.583 e 1584, no qual deu-se origem a Lei 11.698/2008, de 13 de junho de 2008.

 

O escopo desta pesquisa é analisar a importância da guarda compartilhada, como instituto jurídico que atende a nova percepção constitucional de guarda e da proteção integral do menor. Em especial, mostrar as melhorias que foram trazidas para o Ordenamento Jurídico Brasileiro, e a nova concepção e inovação na forma do cuidado dos filhos menores quando da separação dos pais, somente verificadas com o advento da guarda compartilhada.

 

Nesse sentido, houve um profundo avanço legislativo, a partir da Lei 11.698/2008, de 13 de junho de 2008 que criou a guarda compartilhada, atentando às necessidades que se originaram com a nova realidade da sociedade brasileira, onde a separação/divórcio (conforme EC nº 66/2010) e união estável se tornaram muito comuns, e os filhos havidos destes relacionamentos passaram a necessitar dos mesmos cuidados que percebiam antes do fim do relacionamento de seus pais.De maneira sintética, a referida lei veio ao encontro do art. 227 da Constituição Federal de 1988, que assegura como direito fundamental à convivência em família, podendo ser regulada de forma consensual ou litigiosa, sempre alicerçados nos princípios constitucionais da proteção integral, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da afetividade e sobre tudo do melhor interesse da criança e do adolescente.

 

A guarda compartilhada tem a característica de condicionar os cuidados de ambos os genitores, para com seus filhos, sem a necessidade de que estes vivam sob o mesmo teto. Logo quando os pais não mais convivem sob o mesmo teto, e ao filho se queira poupar do sofrimento da falta de um deles em sua criação, a guarda compartilhada, é sem sombra de dúvida, o tipo de guarda que melhor atende aos interesses do menor e a que menos lhe onera.

 

Nessa perspectiva, a guarda compartilhada é, dentre os outros tipos de guarda, a que mais se atenta aos interesses do menor, e a que menos poderia dar problemas posteriores em sua aplicação e manutenção.

 

Dessa forma, a guarda compartilhada, que objetiva a efetivação do poder familiar após a ruptura conjugal, mostrou-se de extrema vantagem para os filhos, permitindo a continuidade dos laços afetivos e a participação de ambos os pais no seu processo de desenvolvimento integral por meio do estabelecimento de um vínculo afetivo mais amplo com a prole. O modelo de guarda estudado traz consigo um maior comprometimento com o bem estar das crianças, além de ser o modelo que mais atende e garante o cumprimento do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

 

No contexto em questão, verificou-se que a guarda compartilhada não pode ser aplicada de maneira irrestrita, mas que no conflito de interesses e princípios, deve-se priorizar o que melhor beneficia a criança. O mais importante não parece ser a forma como a guarda é fixada por ocasião da separação ou divórcio, mas a maneira como ela é praticada. Assim, uma maneira de avaliar se a guarda está ou não protegendo o filho é mantendo-se atento aos sinais demonstrados por ele, através da conduta, do desempenho escolar e da forma de se relacionar com os familiares, poiso melhor interesse da criança é que prevalece na aplicação desse modelo de guarda.

 

Portanto, este modelo de guarda, qual seja, a guarda compartilhada, se apresenta como a melhor e mais eficiente saída quando da necessidade de adoção de uma medida em relação aos filhos na ruptura conjugal dos pais. Para mais, a guarda compartilhada sintetiza mais uma evolução na ciência jurídica, vez que,ao passar do tempo, foi-se necessária à criação desse novo modelo para atender os anseios da sociedade e das famílias especificamente, sendo que os outros modelos de guarda existentes nem sempre atendiam à necessidade familiar, nem tão pouco, privilegiava as necessidades dos filhos que são os seres mais vulneráveis quando da ruptura conjugal dos pais.

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