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Inviolabilidade dos sigilos e os vazamentos de investigações criminais para os órgãos de imprensa.


Autoria:

Nasser Guirão Abdala


Nasser guirão abdala, 24 anos, estudante de Direito na Faculdade Universidade de Franca, Membro de diversas comissões da OAB 13º subseção de Franca.

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Texto enviado ao JurisWay em 27/06/2018.

Última edição/atualização em 03/07/2018.



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O estudo tem que analisar os aspectos da inviolabilidade do sigilo das comunicações, assim como os princípios fundamentais e as garantias constitucionais, onde serão apresentados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o dispositivo constitucional inserto no artigo 5º, inciso XII, assim como a Lei 9.296/96, assim o artigo5º da constituição da república federativa do Brasil fica expresso:

 

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

Na questão da interceptação telefônica trouxe muitas divergências para seus doutrinadores, assim como nos tribunais, referindo-se aos princípios constitucionais, onde alguns juristas entendem e defendem a inviolabilidade absoluta, no tocante ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, sendo admissível apenas a violabilidade nas comunicações telefônicas, portanto estas garantias não são absolutas, e sim relativas a esses direito fundamentais, sob o argumento de que não há garantias individuais de forma absoluta, a exemplo disso, o direito a vida não é absoluta.

 

O objetivo deste trabalho tem como base o estudo doutrinário, jurisprudencial, para buscar um posicionamento em relação ao assunto aqui descrito, com analise processual penal e constitucional, dando enfoque nos posicionamento dos tribunais e do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria.

 

Por fim, este tema será debatido em cima do ordenamento jurídico sobre as óticas dos princípios constitucionais, demonstrando que estes não são de caráter absoluto.

 

Não obstante, sobre os dados telefônicos (registros pertinentes a chamadas pretéritas) não contam com sigilo absoluto. Por ordem judicial oriunda de competência diversa da criminal, em regra, pode ser quebrado esse sigilo. A Lei 9.296/96 não se aplica aos registros telefônicos, pois ela só disciplina a interceptação (ou escuta) telefônica.

 

Na questão sobre quebra de sigilo de dados não sofre restrição para o fornecimento de informações cadastrais, desde que, obviamente, oriundo de determinação judicial, pois garantia que a Constituição não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos.

 

É importante frisar que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, a fim de assegurar o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal. O artigo 3º da lei 9.472/97, incisos V, VI e X especifica os direitos dos usuários no que diz respeito à garantia contra fornecimento imotivado do Código de Acesso, inviolabilidade do segredo de suas comunicações e respeito aos dados pessoais. Neste mesmo sentido, os artigos 12 e 17, da Resolução 85 da ANATEL. Não obstante, o artigo 18 da mesma Resolução assevera: “A Prestadora deve tornar disponíveis os recursos tecnológicos e facilidades necessárias à suspensão de sigilo de telecomunicações, determinada por autoridade judiciária ou legalmente investida desses poderes, e manterá controle permanente de todos os casos, acompanhando a efetivação dessas determinações, e zelando para que elas sejam cumpridas, dentro dos estritos limites autorizados.”

 

Estabeleceu-se, assim, expressamente que a intimidade da pessoa deve ser protegida, inclusive sua privacidade de comunicação através dos diversos meios, dentre os quais, os telefônicos.

 

Deve, ainda, ser lembrado o disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, e que consagra o respeito da vida privada e familiar, do domicílio e da correspondência, dispondo, ainda, que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, assegurando a todas as pessoas o direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ofensas (arts. 9º e 11).

 

Como afirmado alhures, neste século, o desenvolvimento na área de telecomunicações foi assustadora, e com o telefone se transformando num instrumento imprescindível das relações sociais, cresceram, também, de forma avassaladora, os meios de violação às conversações, pó isto a preocupação cada vez maior com a proteção da vida privada de cada indivíduo.

 

Conforme se depreende do artigo supracitado (CF, art. 5º, inciso XII), o mesmo foi e continua sendo motivos de grandes discussões processuais, visto que o Constituinte abriu uma “brecha” para a possibilidade do ingresso no direito à intimidade das comunicações telefônicas, transformando-o não em um direito absoluto (haja vista que nenhum direito constitucional é absoluto, pois tem que conviver com os demais), mas em um direito que admite exceções.

 

Ora, não é por menos que a Professora Ada Pellegrini Grinover, a despeito dessas exceções e equívocos deixados pelo legislador Constituinte quando da redação dada ao inciso XII, do art. 5º, CF/88, afirma de forma contundente que:

 

Foi a Comissão de Redação que, exorbitando de seus poderes, acrescentou ao texto as palavras “comunicações”, “no último caso” e “penal”, limitando consideravelmente o alcance da norma constitucional legitimamente aprovada em plenário. (...) No meu sentir, a redação restritiva do inciso XX do art. 5º da Constituição é formalmente inconstitucional, por vício de competência e afronta ao processo legislativo. (...) resta saber se o vício teria ficado superado pela promulgação. Tudo indica que não: assim como a sanção não sana o defeito de iniciativa, no tocante às normas infraconstitucionais, do mesmo modo parece-me que a promulgação, em bloco, não teve o condão de convalidar a norma, viciada pela competência e pela violação ao processo legislativo (votação em dois turnos).[1]

 

Na mesma esteira, queda-se o posicionamento do Professor Luiz Flávio Gomes, que ao tecer comentários acerca da origem e da ratio leglis da Lei 9.296/96, assim leciona:

 

Como se percebe, garantiu-se como regra o direito à intimidade (ao sigilo das comunicações telefônicas), mas ao mesmo tempo abriu-se a possibilidade (de modo explícito) de uma lei regulamentadora, conformadora ou limitadora do direito constitucional em questão. Estamos, como se nota, diante de uma “reserva de lei”, mais precisamente frente a uma “reserva legal qualificada”, porque já no texto maior acham-se presentes alguns requisitos mínimos que compulsoriamente deveriam ser contemplados pelo legislador infraconstitucional.[2]

 

Ultrapassada a fase de discussões acerca da redação dada ao art. 5º, durante muito tempo se discutiu se o Código de Telecomunicações supriria aquela exigência de legislação reguladora (no final do inciso XII, do art. 5º da CF), decidindo-se pela não aplicabilidade, fazendo com que, em 1996, o legislador infraconstitucional publicasse a lei nº 9.296 (Lei das Interceptações Telefônicas) para regula a parte final do referido inciso da Constituição Federal.

 

Assim, até a edição da Lei nº 9.296/96, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não-recepção do art. 57, II, e da Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações).

 

O Estado Democrático de Direito precisa ser respeitado e deixamos a cargo da doutrina e da jurisprudência aplicar da melhor forma possível a Lei 9296/96, desde que esteja sempre observando as exigências da segurança e os direitos da defesa, procurando o ponto de equilíbrio que adapte-se a imprescindível luta contra a criminalidade e com os importâncias de um processo penal que respeite a dignidade humana em primeiro lugar sempre fazendo valer o Direitos Humanos.

 

E ao consultar a doutrina e a jurisprudência sob o olhara da nossa atual Constituição onde vigora o regime da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, verificaremos que a regra e pela inadmissibilidade de utilizar as provas ilícitas pois tem o seu uso vedado, mas mediante a extrema gravidade os tribunais tem entendido aos olhos do Supremo Tribunal Federal, que em função do uso da teoria da proporcionalidade utiliza-se o uso da prova viciada quando em favor do acusado embora alguns outros doutrinadores e estes são minoritários defendem a aplicação da Teoria da Proporcionalidade e o consequentemente o uso das provas ilícitas também em favor da sociedade quando existem crimes de relevante gravidade e amedrontam que afrontam toda a coletividade, como exemplo disso ditamos o tráfico ilícito de entorpecentes, os o crime organizado, crimes do colarinho branco, o crime organizado.

 

Mesmo que o STF em ultima instancia cabe regular as normas previstas em nossa Constituição, vale ressaltar que a melhor explicação nesse ponto seria privilegiar na apreciação do caso fato, a garantia constitucional mais importante e, naqueles casos em que a coletividade viesse a se tornar refém do crime organizado, diminuir o dispositivo constitucional tantas vezes citado no desenvolver desse estudo. A discussão sobre a contaminação das provas derivadas daquelas consideradas ilícitas, o entendimento atual do STF é no sentido de que as provas ilícitas viciam as que são exclusivamente delas decorrentes, abrigando a aplicação da doutrina do fruto da árvore agredir ou desrespeitar o regramento constitucional que veda o uso das provas ilícitas no processo penal. O Supremo Tribunal Federal acredita que estariam repudiando atos dos agentes do Estado, resumindo, mediante o entendimento de nossa doutrina e jurisprudência encontradas, entre os fundamentais efeitos sucedidos do uso impróprio podemos relacionar o direito da parte de constatar que foi desentranhada dos autos as provas consideradas ilícitas, o trancamento da ação penal que estiver fundada excepcionalmente nas provas vedadas por falta de justa causa para a sua propositura, a decretação da nulidade da ação penal fundada na prova viciada, a nulidade da sentença condenatória baseada na prova ilícita.

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