Tratado da Lei com Teoria Pura do Direito

São Tomás de Aquino

São Tomás de Aquino faz uma análise de moral e norma. Para ele a moral tem que estar intrínseca à norma, ou seja, a lei deve se adaptar à realidade conforme o domínio espacial e temporal, acompanhando a evolução social. O costume de uma determinada região pode ser adaptado à lei. Para a vontade de tornar lei deve ser regulada pela razão.

De acordo com Tomás de Aquino, as normas são criadas para preservar o bem estar social, o bom costume, rejeitando, consequentemente, os maus costumes que devem ser eliminados da sociedade. Nesse contexto, aparece a figura do juiz como intermediador de conflitos, no intuito de refutar condutas indesejadas.

O indivíduo age com medo da punição, das desaprovações e privações de suas liberdades, não pela moral intrínseca.  Para Tomás de Aquino, a lei se faz obedecer pelo medo da pena, de modo que ao se acostumar a evitar o mal e a se fazer o bem, mesmo que pelo temor à pena, leva os homens a se tornarem bons.

Através da racionalidade dos homens, estes estariam sujeitos às leis de um modo ou de outro.

Partindo para o campo racional, a vontade se torna lei se for regulada pela razão. Desta forma, a razão está presente nas normas que visam o bem comum ou o bem particular com o intuito de atingir o fim último, a felicidade. O povo e a pessoa pública possuem a força coativa para legislar, impor a sua lei na sociedade. A promulgação é necessária para a lei vir a ter força.

Tomás de Aquino afirma que as criaturas racionais e irracionais estão sujeitas à lei eterna, como a razão da sabedoria divina que direciona todos os atos e proporciona o conhecimento da verdade imutável, todas as leis derivam da lei eterna, participando da razão reta. A participação da lei eterna pelas criaturas racionais, por sua vez, se caracteriza como lei natural. A conduta humana deve estar relacionada com a lei natural.

Com relação à discussão se existe ou não uma lei humana, acredita-se que as descobertas pela razão humana possuem a essência de lei humana, sem afastar a participação da lei eterna -- a sabedoria divina como verdade -- em certos princípios comuns às leis humanas.

A lei divina excede a capacidade das faculdades naturais, está acima das incertezas que as leis humanas e seus juízos de valor estabelecem, ordenando e proibindo condutas que podem permanecer impunes caso elaboradas pela imperfeição humana. É a vontade e a razão de Deus voltada para as criaturas racionais.

Diferencia-se a lei humana da lei natural em termos da não privação da liberdade desta última, como também há a diferenciação da lei humana e da lei eterna através da salvação e por fim, diferencia-se a lei humana da lei divina através da cognição.

Rousseau

O Rousseau é um filósofo contratualista que analisa aquilo que sustenta o aspecto jurídico do Estado: a esfera social. Assim, ele diferencia três momentos, sendo eles: o estado de natureza, estado de sociedade e o contrato social.

De acordo com Rousseau, o homem é bom por natureza. No estado de natureza, ele não é um ser sociável, pois não convive com outros indivíduos. Todavia, através de um contato com grupos sociais existe um momento em que o ser humano se corrompe, levando ao surgimento da propriedade privada. Por esse motivo, após o relacionamento entre diferentes povos, conflitos surgem, pois vai existir o desejo pelo que pertence à outra pessoa.

Assim, cria-se um estado, que não é considerado bom por Rousseau. Para ele, esse transição do estado de natureza para o estado de sociedade é considerada ruim, uma vez que tem como intuito garantir a propriedade privada.

Com isso, a propriedade privada geraria desigualdade e ausência de liberdade material, fazendo com que a liberdade e a igualdade apresentadas na lei, se tornem falsas. Como solução, o autor propõe o contrato social que seria o momento em que os indivíduos saem do estado de sociedade e entram nessa proposta de novo estado.

As pessoas teriam que sair da situação alienada na qual estão e implantar uma democracia direta, sendo este um período de transição.

Os homens diretamente criariam as leis, tendo em vista a vontade geral. Caberia ao legislador, uma pessoa excepcional, procurar satisfazer a vontade geral, ou seja, fazer o que é certo. O legislador abriria a mente das pessoas mostrando o que viria a ser a vontade geral.

Rousseau cria o conceito de soberania popular, de que o povo é soberano, pois, nesse processo de criação do contrato social, o povo estaria sempre permanecendo com seus direitos naturais, pois os desejos do povo seriam transformados em lei. E assim, o indivíduo seria soberano e súdito simultaneamente, pois irá criar e cumprir suas próprias leis.

Kelsen

A TPD é uma teoria do Direito Positivo, em geral, não uma interpretação das normas jurídicas. A sua finalidade é conhecer o seu próprio objeto, ou seja, o que é e como é o Direito? É ciência jurídica e não política do Direito.

De acordo com Kelsen, o seu princípio metodológico fundamental é purificar sua teoria libertando da ciência jurídica tudo que lhe é estranho. Essa pureza representa retirar a psicologia, sociologia, ética e teoria política como vinha se desenvolvendo a ciência jurídica tradicional ao longo dos séculos XIX e XX.

Essa proteção não ignora a relação com esses outros conhecimentos, mas busca evitar a contaminação de sua essência. Inicialmente Kelsen indaga se o Direito (ciência jurídica) é uma ciência da natureza ou ciência social, ou seja, é um fenômeno social ou natural?

Se a sociedade é a real e efetiva convivência entre homens ela é parte da vida, ou seja, parte da natureza. O Direito segue a mesma colocação, ou seja, parte de seu SER situa-se como parte da natureza e seu complemento como ciência social.

Os fatos jurídicos, são aqueles que se revestem de significado jurídico, possuindo realização no espaço e no tempo, manifestando uma conduta. Ele deve ser analisado por sua significação jurídica, ou seja, se possuí significado à luz do Direito.

Desde que se manifesta uma conduta humana e tenha significação jurídica, o ato é de Direito. Ou seja, se existe uma relação entre sua realização no tempo e no espaço e significação do ponto de vista do Direito.

A significação jurídica do ato não pode ser percebida por meio dos sentidos. Para reconhecer o ato como jurídico este deve ter um significado objetivo. O ato subjetivo é mera expressão da vontade do indivíduo, para se considerar ato jurídico, deve dizer algo sobre a significação jurídica.

      Um ato praticado no tempo e espaço e por isso sensorialmente perceptível não pode ser considerado ato jurídico se não possuir significação jurídica. O ato, como parcela da natureza, é determinado pela lei da causalidade e para se tornar ato jurídico de possuir significado objetivo. O seu sentido jurídico é dado pela norma jurídica.

É a interpretação da normativa que determina significado de um ato jurídico. Faz um ato subjetivo ter aplicabilidade objetiva e receber a interpretação normativa, tornando-o ato Jurídico.

O conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos. O Direito constitui o objeto do conhecimento, sendo um sistema de normas que regulam o comportamento humano por meio de sua conduta.

A norma significa a forma, o modo pelo qual um cidadão deve se conduzir. É a maneira de se determinar o DEVER SER da conduta esperada. O ato de vontade de que ela constitui é um SER.

As normas nem sempre é posta, pode ser oriunda de costumes. Esses podem gerar normas morais ou jurídicas.

A palavra vigência é a existência específica de uma norma. O dever ser exprime sua vigência. A existência de uma norma positiva (vigência) é a sua validade. Se a norma jurídica foi criada, ela já está expressa não necessitando querer a conduta. A norma jurídica só é válida quando a conduta humana que ela regula á corresponde. A vigência significa validade e eficácia é a resultante de sua aplicação e respeito.

A conduta humana disciplinada por um ordenamento normativo deve ser uma ação ou a omissão de tal ação. Sendo então sua regulamentação de forma positiva ou negativa.

      Quando uma norma estatui uma conduta devida, o juízo que se faz dessa conduta pode apresentar um valor positivo ou um valor negativo. Quando a conduta estiver de acordo com a norma objetivamente válida, temos um juízo de valor positivo, se não, temos um juízo de valor negativo. No primeiro caso significa que a conduta real é "boa" e, no segundo caso, significa que a conduta real é “má”. Essa conduta é que é o objeto de valoração.

O valor da norma também pode se apresentar como subjetivo ou objetivo. O valor é subjetivo quando traduz uma relação de um objeto; e o valor é objetivo quando consiste na relação de uma conduta com uma norma objetivamente válida.

A conduta humana pode estar (ou não) relacionada com outro indivíduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordem normativa é uma norma social quando está em relação com outros indivíduos, portanto, Moral e Direito são normas sociais.

Algumas ordens sociais podem ou não estar ligadas a consequências (se estão ligadas são normas jurídicas). Essas são as sanções (princípio retributivo), que podem ser positivas (concessão de prêmios) ou negativas (punições).

Se se infringe uma conduta prescrita é passível de sanções. Contudo pode haver normas que se excluem logicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A não deve ser), é uma contradição lógica.

Mas também pode haver normas que são mutuamente válidas se haver contradição, nesse caso determinada conduta humana e a conduta oposta acarretam sanções.

O prêmio e a pena são estabelecidos para se obter uma conduta socialmente desejável.

Um ordenamento só é eficaz quando a conduta que condiciona a sanção (prêmio ou pena) é casualmente determinada pelo desejo do prêmio ou receio da pena.

Seria possível uma ordem moral desprovida de sancões? Quando uma ordem moral prescreve uma conduta aprovável, automaticamente reprova a conduta oposta.  A norma moral que aprova e a norma que desaprova estão ligadas por uma dependência essencial e formam um todo unitário na sua validade.

A distinção das ordens sociais não reside no fato de que umas estatuem sanções e outras não, mas sim nas diferentes espécies de sanções.

As sanções estabelecidas em uma ordem social têm caráter ora transcendentes – aquelas que provêm de uma instância supra humana.  Aquelas das religiões. Primitivas – recompensa de caçar; ou morte. Judaico-cristã – Felicidade quem faz o bem; infelicidade quem faz o mal.  Socialmente imanentes: aquelas executadas por homens, membros da sociedade. Aprovação ou desaprovação.

Dentro dessas existem as sanções socialmente organizadas. Como o exemplo da vingança de sangue.  A sanção de castigo desempenha um papel mais importante que o prêmio. Pelo fato do Direito se servir essencialmente de castigos.

Uma teoria do direito tem, que determina conceitualmente seu objeto. As normas de uma ordem legal regulam a conduta humana. A ordem jurídica é um sistema social, e regula positivamente a conduta de um homem quando ele se refere a outro homem. É o comportamento recíproco dos homens o objeto desse regulamento. A autoridade jurídica exige determinada conduta humana porque considera valiosa para a comunidade jurídica.

         Os sistemas sociais designados como "direito" são ordens coativas de conduta humana. Eles ordenam uma determinada conduta humana e vinculam a conduta oposta a um ato coativo. Ele permite um indivíduo a praticar um ato coativo contra outro indivíduo como uma sanção. As sanções estabelecidas por uma ordem jurídica são socialmente organizadas. Dizer que o direito é uma ordem coativa significa dizer que suas regras estabelecem atos coativos atribuíveis à comunidade jurídica. O momento de coação é o critério decisivo.

Quando o ato coativo estabelecido pela ordem jurídica como reação a uma conduta humana determinada por essa ordem, o ato coativo adquire o caráter de sanção e a conduta humana contra a qual o ato é aplicado é proibida.

O uso da força como uma reação autorizada a um fato socialmente indesejável difere da reação a conduta humana socialmente prejudicial. O monopólio da coação é descentralizado quando a ordem jurídica autoriza indivíduos que se consideram lesados pelo comportamento antijurídico de outras pessoas a usarem a força contra elas quando o princípio da legítima defesa persistir.

Quando o ordenamento jurídico determina as condições em que a coação deve ser exercida, ele protege os indivíduos de sua comunidade jurídica do uso da força por outras pessoas. No momento que esta proteção atinge um certo nível mínimo, se fala da segurança coletiva, desde que seja garantida pelo ordenamento jurídico. A paz estabelecida pelo ordenamento jurídico é uma paz relativa, não absoluta, uma vez o uso da força não é excluído pelo ordenamento. Se a paz fosse considerada como um valor moral absoluto, a paz não poderia ser designada como o valor moral essencial do ordenamento jurídico, como o "mínimo moral" comum a todos os direitos.

A sanção é consequência da antijuricidade; o ato ilícito é uma condição da sanção. A determinação do ato ilícito e o cumprimento da sanção são papéis reservados aos órgãos estatais, sendo eles divididos tribunais e órgãos executivos. O princípio da autodefesa é limitado tanto quanto possível, não podendo ser excluído por completo.

O ato ilícito é uma ação humana determinada, ou a omissão de tal ação, que, sendo socialmente indesejável, é proibida e possui um ato coativo vinculado a ela. Os atos coativos que não constituem sanções, no sentido de consequência da ilicitude, são condicionados por outros fatores. A coação do homem pelo homem é ilícita ou uma sanção.

Uma vez que certa conduta humana é permitida ou proibida, e quando não é proibida, deve disposta como permitida pelo ordenamento jurídico, pode-se considerar que qualquer conduta dos homens sujeitos a um ordenamento jurídico seria regulamentada positivamente ou negativamente por esse mesmo ordenamento. A liberdade é tratada de forma negativa ao indivíduo, na medida em que não lhe é proibida determinada conduta, deve distinguir-se da liberdade que é garantida positivamente. A liberdade de praticar determinada conduta é permitida porque não é proibida, quanto a conduta que tenha um efeito prejudicial sobre qualquer outro homem, ela é proibida.

A ideia da ameaça reside no fato de que um mal será infligido sob certas condições. Certos atos coativos devem ser realizados sob certas condições. Este é o sentido subjetivo dos atos pelos quais o direito é estabelecido.

Uma vez que consideramos as normas que legitimam o poder legislativo como o sentido subjetivo e como o significado objetivo dos atos praticados por certos homens, entendemos essas normas como uma constituição. O Direito consiste em um sistema de normas, em uma ordem social, e uma norma específica só pode ser considerada como uma norma jurídica na medida em que pertence a essa ordem. Se esta ordem coativa é limitada pelo seu território e é efetiva nesse território e exclui a validade de qualquer outra ordem coativa desse tipo, pode ser vista como um ordenamento jurídico e a comunidade constituída por ela como Estado, mesmo que este desenvolva uma atividade que, de acordo com o direito internacional positivo, seja uma atividade ilícita. O fato de que o conteúdo de uma ordem coativa efetiva é julgado injusto não constitui motivo para não aceitar essa ordem coativa como uma ordem legal.  

A coação entre os homens deve ser exercida da maneira e sob as condições que são determinadas na primeira constituição histórica. A definição do direito pressuposto pela norma fundamental tem, como consequência, que ele só pode ser considerado como uma conduta legalmente obrigatória ou, por uma questão de obrigação legal. O ato coativo em si não precisa ser obrigatório neste sentido, uma vez que tanto a provisão como a conformidade só podem ser opcionais. Se a norma fundamental for formulada como uma norma que institui um ato de coação, o sentido subjetivo do ato não pode ser interpretado como seu sentido objetivo, dessa forma, a norma que constitui seu sentido subjetivo deve ser vista como irrelevante legalmente. Pode ser que o significado subjetivo de um ato executado em um procedimento estabelecido pela norma fundamental seja considerado juridicamente irrelevante, uma vez que o significado subjetivo desse ato pode ser algo que não possui o caráter de uma norma que requer, permite ou autoriza a conduta humana. Uma vez que o Direito regula o procedimento pelo qual é produzido, é necessário distinguir dentre esse procedimento regulado pelo Direito, a forma jurídica e o conteúdo produzido através desse procedimento, como matéria jurídica.

Se um ordenamento jurídico contém uma regra que dispões sobre uma determinada conduta e sobre outra que vincula à violação da primeira uma sanção, a primeira está essencialmente ligada à segunda. Ela determina negativamente a condição a que o segundo vincula a sanção. As normas legais não-autônomas, também, são aquelas que permitem positivamente uma determinada conduta. As normas que autorizam a competência para a realização de uma determinada conduta, também, são normas não-autônomas. É entendido por "autorizar" conceder a um indivíduo um poder jurídico. A norma que estabelece o ato coativo, é uma norma independente, mesmo que o ato coativo não seja obrigatório, na medida em que o não cumprimento não esteja vinculado a qualquer ato coativo subsequente.