Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito e Kelsen

Kant

Immanuel Kant faz uma diferenciação entre dois tipos de vontades, sendo elas: a vontade heterônoma, quando o que a determina são impulsos sensíveis; e a autônoma, quando o que a determina são as leis morais. Na medida em que pode determinar o arbítrio, é considerada a razão prática. A autonomia da vontade é a liberdade prática.

Kant também traz o conceito de liberdade em seu sentido negativo e positivo, "a liberdade do arbítrio é aquela independência de sua determinação pelos impulsos sensíveis" e "é a capacidade da razão pura de ser prática por si mesma", respectivamente. O exercício da pura razão prática proporcionaria acesso a este, que é o princípio supremo da moralidade. Sendo Kant, agir com autonomia é agir por dever seguindo uma lei moral que cada um põe a si mesmo e que é comum a todos. Agir de acordo com essa lei universal é fazer uso da liberdade. A liberdade prática é a liberdade efetiva própria do homem quanto ser racional, capaz de fornecer a si próprio a lei do seu agir.

Kant trata dessa diferenciação entre moral, direito e ética. Em seu texto afirma que as leis que se referem às ações meramente exteriores são consideradas leis jurídicas de modo que essas leis, quando fundamentam determinadas ações, são consideradas leis éticas. Assim, a concordância com as primeiras é a legalidade, enquanto com as segundas é a moralidade.

Então as leis da liberdade que se referem às ações somente exteriores e a liberdade no uso externo do arbítrio são jurídicas, ou seja, um agir segundo uma legalidade. As leis de liberdade que são fundamentos de determinadas ações quando essa liberdade se dá no uso tanto interno quanto externo do arbítrio são as leis éticas, ou seja, agir de acordo com uma moralidade.

Uma primeira distinção necessária nesse ponto é entre moral e ética. A legislação moral para Kant é a legislação prática da razão pura e vinculada à liberdade. As leis da liberdade se nomeiam morais e são diferentes das leis naturais. O imperativo categórico é o imperativo da moralidade que determina a existência de uma máxima universalizável e o tratamento das pessoas com um fim em si mesmo.

Desse modo a moralidade abrigaria dentro de si tanto a ética quanto o direito, como se a moral fosse um conjunto maior onde estariam contidos os dois subconjuntos.

Outra distinção apresentada por Kant é entre ética e direito. Inicialmente a ética pode ser definida como doutrina das obrigações internas, enquanto o direito das obrigações externas. De acordo com Kant, “toda legislação pode, portanto, ser distinguida com respeito ao motivo (mesmo que concorde com outro tipo com respeito à ação que transforma em dever, por exemplo, ações que podem ser externas em todos os casos). Essa legislação que faz de uma ação um dever, e também faz deste dever o motivo, é ética. Porém, a legislação que não inclui o motivo do dever na lei e, assim, admite um motivo distinto da ideia do próprio dever, é jurídica.”

Na ética a própria lei deve constituir o modo que determina o arbítrio. No direito o arbítrio é determinado pela influência de elementos empíricos sendo distinto do próprio dever. A legalidade pode ser definida como a conformidade de uma ação com uma lei do dever, assim, agir juridicamente de acordo com a legalidade é agir conforme o dever.   

Enquanto agir eticamente é agir por dever. As leis jurídicas dizem respeito a liberdade em seu uso externo, enquanto a ética se relaciona com a liberdade em seu uso tanto externo, como interno. Por essa razão, se uma ação é a ao mesmo tempo por dever e conforme o dever, pode haver a convergência do plano jurídico com o plano ético. Uma conduta contrária ao dever gera uma transgressão.

A última distinção é entre moral e direito. O direito seria a autorização da razão pura anterior às obrigações éticas. A legislação jurídica pode ligar somente elementos externos à lei, o que pode levar a compreensão do direito como algo exterior da moral. Se os deveres das relações jurídicas são apenas externos, não são deveres morais, derivados de um imperativo categórico. Uma conclusão possível nesse caso, é que a razão comandaria a vontade e que o imperativo que diz respeito ao direito não é o categórico, mas sim o hipotético.

Após todas essas distinções, Kant conceitua o direito. Na metafísica é definido como o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade. Para complementar tal definição, Kant apresenta o princípio universal do direito, no qual é correta toda ação que permite a liberdade de arbítrio de cada um coexistir com a liberdade de todos segundo a lei universal. Em ambas merece destaque a conciliação dos arbítrios em uma exterioridade. Tais arbítrios são os livres arbítrios determinados pela razão pura, diferentes do arbítrio animal que é determinado pelo impulso.

O direito deve proporcionar condições para que o livre arbítrio possa interagir em ações coexistentes conciliado por uma lei universal que compatibiliza a liberdade individual com a liberdade de todos os demais. Esse conceito fica mais claro, quando Kant diz sobre a lei universal, que cada indivíduo deve agir externamente de tal modo que o uso do livre arbítrio possa coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal.

De acordo com tal lei, a ação externa e individual deve coexistir com a liberdade de cada um. Quando alguma ação não é conforme o direito, se torna um obstáculo à liberdade segundo leis universais.

Kant define o conceito de um direito estrito, totalmente distinto da moral, pois exige apenas fundamentos externos como determinação arbitral. Tal direito possibilita uma coerção recíproca universal visando a concordância de liberdade de cada um.  Então a liberdade individual pode sofrer coação quando a ação resultante não puder coexistir com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal.

A liberdade de cada um sofre limitações em função da liberdade dos outros por causa da igualdade de direitos e liberdade. O obstáculo ao óbice da liberdade é justo porquanto concorde com a liberdade segundo as leis universais. 

            Kant expõe então, a divisão geral dos direitos. O direito inato pertence naturalmente a todos por ser a humanidade digna de tal, sendo independente de atos jurídicos. O direito adquirido é baseado em atos jurídicos, existindo após a formulação destes. O único direito inato é a liberdade, pois esta é a única que pode determinar direitos com fundação de leis.

Já o direito natural é aquele baseado em princípios a priori, enquanto o direito positivo é o que precede da vontade de quem legisla. O direito natural pode responder sobre o que é justo ou injusto, enquanto o positivo afirma o que está na lei.

Kelsen

Kelsen em sua obra distingue entre o caráter estático e dinâmico da teoria do direito. A teoria estática tem como objeto o direito como um sistema de normas vigentes e relaciona-se às normas legais criadas, aplicadas e obedecidas por atos do comportamento humano. Já a teoria dinâmica tem como objeto o processo jurídico de produção do direito e representa os atos de criação, aplicação ou obediência determinadas pelas normas legais. Por consequência não se cria atos legais sem um processo orientado por um sistema de leis criadas, ou seja, a Constituição.

            As normas jurídicas produzidas e aplicadas pelas autoridades jurídicas não são julgamentos, mas a imposição de comportamentos, comandos, permissões ou autorizações. São caracterizadas pelo dever-ser prescritivo que atribui deveres e direitos aos sujeitos da relação.

O conjunto dessas normas jurídicas produzidas através do conhecimento da ciência do direito formam uma ordem jurídica. Kelsen faz uma diferenciação entre normas jurídicas e a ciência do direito, ou jurídica. A ciência do direito pode descrever o direito, todavia, não pode prescrever certos comportamentos, embora na sua descrição do direito faz uso das normas criadas. Porém, isso não significa que as proposições jurídicas formuladas pela ciência do direito sejam simples repetições das normas legais criadas por uma autoridade legal.

            A ciência jurídica, no seu processo criativo, realça o caráter dinâmico da lei. É caracterizada como um dever-ser descritivo que não atribui deveres e direitos aos sujeitos da relação. Assim, as proposições jurídicas que ligam pressupostos a determinadas consequências, não assumem o significado de comando da norma legal, antes possuem um caráter de julgamento e permanecem como uma descrição objetiva e não como uma prescrição do direito.

            Segundo Kelsen, não se pode confundir o método utilizado pela ciência natural, que relaciona os elementos vinculados ao princípio da causalidade com o método utilizado pela ciência do direito, que relaciona os elementos vinculados ao princípio da imputação, caracterizado por atos de coerção, ou seja a imputação de uma punição para uma determinada conduta humana. Dessa forma, pode-se dizer que uma sanção é imputada a um delito não porque foi afetada ou causada por ele, pois a ciência do direito possui uma base legal, não causal.

            De acordo com Kelsen, a civilização primitiva era regida pelo princípio da imputação, pois o princípio da causalidade seria fruto de uma sociedade posterior, mais avançada. Ao viver em sociedade, o homem tem a consciência do que é justo ou injusto e tem sua conduta regulada pelas normas formadas pelos costumes. Consequentemente, se alguém praticasse o bem deveria receber um prêmio, enquanto se alguém se comportava mal deveria ser punido e como tais leis relacionavam- se à questão do incesto e do assassinato, as sanções detinham-se ao princípio da retribuição. Não se perguntava sobre as causas das coisas, mas sobre o responsável, sendo ele um homem ou um deus.

Para Kelsen ainda há resquícios dessa mente primitiva na forma de compreender as coisas. Assim, se a ideia da primeira causa ainda está relacionada à vontade de um Deus criador ou ao livre arbítrio humano ligado às concepções metafísicas ou religiosas, é porque o princípio da causalidade não está completamente desvinculado do princípio da imputação.

Como a teoria pura do direito abstêm-se de qualquer forma de interesse político ou religioso, propondo-se como ciência, mas não regida pela lei da natureza, se sim pelo princípio da imputação, desvinculado da forma primitiva e interpretativa que misturava o entendimento do mundo em geral com o dever-ser, a ciência social processa a conduta humana determinada pelas normas positivas. Por essa razão o direito, que Kelsen propõe se relaciona com o dever-ser e não com o ser.

            A imputação, então, torna os homens livres, pois não estamos mais presos à determinação causal nem à uma concepção metafísica e religiosa. A partir disso, os homens assumem a responsabilidade pelos próprios atos mediante uma sociedade organizada.  Para Kelsen imputação e liberdade estão essencialmente ligados.

            De acordo com o autor, alguém não imputa uma sanção a um comportamento do indivíduo porque ele é livre, mas o indivíduo é livre porque alguém imputou uma sanção ao seu comportamento. Kelsen afirma que a ciência do direito não se apresenta como uma análise sociológica que trabalha com interpretações de força ou quais as causas que levaram à consolidação de certos fatos. No entanto, a sociologia pode estudar as normas legais, a fim de melhorarem e entender a sociedade, pois esta é ordenada segundo normas específicas.

            Em conclusão, para Kelsen, essas prerrogativas ilustram que é uma falácia pensar que o direito induz ou produz valores absolutos. O cientista do direito não lida com ideologias, mas com a realidade, os acontecimentos da norma, pelo qual pautamos nosso comportamento segundo o dever-ser.