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Direito Cognitivo: uma (re)análise entre Habermas e Luhmann


Autoria:

Daniel Bezerra Bevenuto


Advogado, especialista em Direito Constitucional e Tributário, Administrativo e Gestão pública pela Universidade Potiguar - UnP - Laureate International Universities - Natal/RN.

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Resumo:

Propõe o presente estudo filosófico e sociológico investigar o direito enquanto fenômeno epistemológico complexo; diverso das propostas Positivistas de uma ciência pura [...]

Texto enviado ao JurisWay em 07/07/2011.



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BEVENUTO, Daniel Bezerra. Direito Cognitivo: uma (re)análise (necessária) entre
Habermas e Luhmann. 2011. 92f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Potiguar, Natal, 2011.
 
 
 
SUMÁRIO
 
 
1. INTRODUÇÃO. 2. O DIREITO E A COGNIÇÃO: um resgate genealógico. 2.1. AS CIÊNCIAS SOCIAIS E OS MODELOS TOTALIZANTES. 2.2. O POSITIVISMO JURÍDICO: crítica à Teoria Pura do Direito. 2.3. DA PRÁXIS AO EMPIRISMO: por uma lógica do direito. 3. DO MITO DE UMA CIÊNCIA DO DIREITO. 3.1. O DISCURSO E O SISTEMA: entre Habermas e Luhmann. 3.2. HERMENÊUTICA JURÍDICA: linguagem e linguística. 3.3. PRISMA DO DIREITO CONSTITUCIONAL: a Ciência do Caos no entendimento do Direito. 4. O DIREITO COGNITIVO: o movimento complexo da teia de poder e suas relações na formação dos saberes transconstitucionais. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. NOTAS. REFERÊNCIAS.
 
 
 
 
RESUMO
 
 
Propõe o presente estudo filosófico e sociológico investigar o direito enquanto fenômeno epistemológico complexo; diverso das propostas Positivistas de uma ciência pura, axiologicamente neutra, de lógica cartesiana; por uma compreensão linguística e transdisciplinar genealógica. Apresentar as implicações da formação dos saberes na teia de poder existente das sociedades atuais e na estruturação dos diversos sistemas jurídicos, nascedouro axiológico dos diversos direitos; bem como, aplicar o método transdisciplinar, proposto por Edgar Morin utilizando-se da ciência antropológica e da ética, para o entendimento da construção positiva da norma jurídica transconstitucional. Além de demonstrar exemplos de aplicação do Princípio Cognitivo na positivação de tais normas jurídicas, positivadas, mas não dogmáticas, a partir do confronto das Teorias do Discurso de Jürgen Habermas e dos Sistemas em Niklas Luhmann. Aprofundar-se na compreensão desses dois sistemas teóricos, com profícua busca de respostas às intersecções das esferas de conhecimento humano na idealização, não mais puramente utópica, do mundo da vida, caótico, em sua diversidade fisiológica, ontogenética e cultural, por uma coexistência pacífica, socialmente organizada sob a égide do novo paradigma de um Estado Democrático Cognitivo de Direito Transconstitucional.
 
Palavras-chave: Filosofia do Direito. Sociologia Jurídica. Teoria dos Sistemas. 

1          INTRODUÇÃO
            O presente estudo sociojurídico do direito como integrante das ciências sociais; não exatamente “puro” conforme proposto por Hans Kelsen (1987), mas como espécie do conhecimento humano, transeunte, litigante e próprio das quatro dimensões deste conhecimento, em sua totalidade; busca, não apenas uma compreensão, mas as possíveis: sistêmica e discurso, ao vê-lo, de fato, muito mais objeto da ciência hermenêutica, e da linguística do que puro e axiologicamente neutro.
            Mesmo sem pretender, ou puder, esgotar o assunto, a pesquisa em comento, procura apontar quais as definições paradigmáticas, suas relações práticas no mundo jurídico e como as ciências, sobretudo a linguística e a epistemológica podem contribuir na construção de um Princípio Cognitivo Jurídico[1] (sem cientificismos, legalismos[2] ou dogmáticas) orientador à Hermenêutica Jurídica capaz de facilitar a compreensão, à luz do discurso de Jürgen Habermas e do entendimento sistemático do direito em Niklas Luhmann, e com sorte, auxiliar na formação de um Estado Democrático Cognitivo de Direito; pretensos “conceitos cibernéticos”[3] dentre as correntes de jurisfilosófos expostos e seus objetos culturais: os diversos direitos.
            Procurar-se-á esquadrinhar, no conjunto de métodos propostos, a antropoética[4] aplicada ao direito e suas relativizações ao Transconstitucionalismo, nos termos de Marcelo Neves (2009), demonstrando-se, no tópico conclusivo modelos de aplicação do Princípio Cognitivo na positivação de normas gerais fundamentadas na transdisciplinaridade ensinada por Edgar Morin.
            Tal proposta encontra-se em curso, como Projeto de Lei Federal na Câmara dos Deputados do Brasil, em sua fase inicial. Tendo como discurso a regulamentação dos testes do ácido desoxirribonucléico (DNA)[5] para fins de prova judiciais, tanto na esfera Civil quanto Penal.[6]
            Ademais, há de se observar que, a inflação de normas, oriunda da lógica sistêmica do Positivismo jurídico,[7]pilar dos atuais Estados Democráticos de Direito, apesar de responsável por todo desenvolvimento na sociedade contemporânea, pouco pôde fazer pela aproximação dos povos; e por outro extremo, a desregulamentação demonstrou-se ainda mais prejudicial, pois não há, a priori, como sustentar microssistemas jurídicos, em uma perfeita harmonia, no caos do mundo capitalista transconstitucional.
            Resta aprofundar-se na compreensão desses dois sistemas teóricos, na busca profícua de respostas às intersecções que certamente aparecerão. E talvez, possa-se idealizar, não mais puramente utópico, a vida em sua diversidade fisiológica e cultural numa coexistência pacífica, estruturada sob a égide do Estado Democrático Cognitivo de Direito Transconstitucional.
            Para tanto, foram utilizados os métodos dialético e genealógico aliados à hermenêutica dos princípios gerais do direito (como sistema jurídico e sistema de normas),[8]por uma compreensão sistêmica de uma nova dialógica jurídica, capaz de explicar, na interação e complementaridade das múltiplas e complexas redes do conhecimento humano, a formulação do “princípio estruturante” basilar da intervenção jurisdicional no caso concreto.
            O assim simplificado “Princípio Cognitivo”, como método derivado de abordagem do direito pretende introduzir os conceitos da hermenêutica como forma da cognição humana efetiva na análise e avaliação, eminentemente como ato de inteligência, das questões de fato e de direito que são deduzidas no bojo do processo e cujo resultado ataca às verdades imutáveis e, por conseguinte, o misticismo ainda arraigado na formação da sociedade contemporânea; apesar de todo avanço nos ramos do conhecimento humano.
            Na fala de Foucault, como um dos referenciais teóricos, sobretudo, no que concerne a compreensão do direito como estrutura, pode-se retirar o suprassumo do método de abordagem ora aplicada. Diz Foucault: “A genealogia é cinza; ela é meticulosa e pacientemente documentária. Ela trabalha com pergaminhos embaralhados, riscados, várias vezes reescritos.”[9]
            O procedimento metodológico adotado neste trabalho foi norteado, de forma exploratório-genealógica, pela pesquisa bibliográfica, reduzindo-a aos pontos relevantes concernentes ao tema; haja vista, a vasta gama de autores e correntes ideológicas que se podem vislumbrar quando do estudo da ética e da antropologia, no olhar transdisciplinar da Teoria da Complexidade de Edgar Morin, voltados para o direito como sistema estruturante disciplinar que molda o indivíduo na sociedade, segundo a concepção estruturalista de Michel Foucault.
            Nesse pensar, arqueológico, genealógico, a pesquisa da origem se concentra nos textos referenciados por uma busca da economia, da política, da ilusão, da consciência alienada ou ideológica, apregoada como a própria verdade do direito enquanto ciência pura e não hermenêutica.
            Busca-se, sem maiores pretensões, o conflito das ideias, por vezes mutuamente excludentes, dos diversos doutrinadores do direito e além deste, por uma transdisciplinaridade[10] rumo à epistemologia holística[11]do direito enquanto fenômeno social.
            No segundo capítulo, logo após a Introdução, são abordadas as contextualizações e definições acerca do Direito e Cognição. Ato continuo, este capítulo se subdividi em pontos chaves, pela melhor compreensão do tema. São respectivamente: as ciências sociais e seus modelos totalizantes; do Positivismo jurídico e da Práxis marxista ao Empirismo kelseniano.
            A partir do terceiro capítulo e suas subdivisões, inicia-se a discussão dos objetos da pesquisa, a saber: do mito e contradições acerca da possibilidade de uma Ciência do Direito; o confronto das Teorias de Habermas e Luhmann são em seguida evocadas abrindo-se a ocasião para trata-se da hermenêutica jurídica e dos novos paradigmas trazidos pela teoria do Caos, do Discurso e do Sistema.
            O quarto capítulo é designado ao tema do Direito Cognitivo: O movimento complexo da teia de poder e suas relações na formação dos saberes transconstitucionais, que abordará o assunto sob a ótica estruturalista de Foucault e Complexa de Morin aliadas aos conceitos do Transconstitucionalismo, de Marcelo Neves, como desafio e meta.
            Além dos citados capítulos, o trabalho monográfico está devidamente acompanhado dos itens obrigatórios requeridos pela Instituição, pré-textuais e pós-textuais, dentre estes a Introdução; a Conclusão, mediante demonstração de exemplo da aplicação do Princípio Cognitivo na positivação de normas jurídicas e as Referências.
 
2          O DIREITO E A COGNIÇÃO: um resgate genealógico
 
            Necessário enxergar-se nitidamente a identidade corpórea do direito com todas as manifestações do saber; pois em tais identificações residem o ideário de busca da verdade, confundindo-se com a própria, em simbiose perfeita que, bem lembra Foucault: “Por ‘verdade’, entender[-se] um conjunto de procedimentos regulados para produção, a lei, a repartição, [...] ligadas a sistemas de poder, que produzem e apoiam [...]”[12] é por assim dizer um “Regime”, uma forma de autorreprodução, não meramente ideológica, ou superestrutural, é o próprio poder, disperso, intrínseco às estruturas; o canto das sereias aos pescadores, a máscara do Capital, o fetiche.
            Examinar um corpo teórico, tal qual é o direito, não se faz sem mergulhar-se nesse fetiche, na magia que sempre lhe foi aliada. Seu aspecto, espectro, místico inicial ainda perdura, sob capas, mantos negros e procedimentos ritualísticos em seus templos, fóruns, tribunais.
            Enquanto perdurou(a) sua áurea de “mundo divino”, operando no “mundo da vida”, seus sacerdotes, magos, tradutores; transfigurados no iluminado século em operadores de máquinas-sistêmicas; tinham em seus aspectos o critério de conhecimento mágico, único, indiscutível: Real.
            Realidade, formada em perspectiva, a vida e suas muitas possibilidades são tão imponderáveis quanto um deus que as domine. A simples existência de um, ou vários seres divinos, seja ele qual for, torna tudo, todas as possibilidades tão improváveis, que melhor é, de forma direta e simples, simplória e rude, não acreditar em nada. A final, duvidar é preciso, viver nem tanto.
            De forma direta, a vida não é mística.[13] É de fato incompreensível, de muitas formas e inúmeras instâncias. Incompreensível em suas muitas totalidades; mas jamais, mística. O simples não entender cria em si o mistério, o fetiche que atrai a sonhar. Semelhante às cavernas, por instinto de sobrevivência, sempre foi melhor sonhar, imaginar, o dente-de-sabre que confrontá-lo de fato.
            Por inúmeras fraquezas perante o vil inimigo natural, predador de uma espécie desprovida de habilidades físicas compatíveis com os ferozes músculos e agilidade deste tigre pré-histórico. Sonhar salvou. Imaginar precavia e a corrida desesperada ao menor indício; não necessitava-se do fato, de vê-los; isso mataria, matou inúmeras vezes. Ao imaginá-los, por experiência, corria-se, protegia-se de qualquer maneira e isso era o correto a se fazer. Pensar, sonhar, imaginar, tornou os humanos SAPIENS: sábios e sobreviventes. Não se sabe de que forma, por quais caprichos naturais a espécie escapou da extinção, mas fato é que escapou, ao menos por enquanto.
            Isso não faz a vida mística, mágica. Isso faz a vida ser a certo ponto inexplicável; por absoluta limitação cognitiva de apreender assuntos tão vastos e complexos.
            Atualmente, essa habilidade de sonhar desenvolvida com o perigo do remoto passado, assim como a capacidade de armazenar gordura em demasia em camadas internas de pele, se torna um grave problema social. Por assim dizer também da obesidade infanto-juvenil, por exemplo. Pois, com relação ao excesso de sonhos, por gentil ser, assim definindo o mar de obscenidades que a sociedade global vislumbra nos últimos milênios, conduz ao exato caminho contrário necessário ao caminhar como espécie, indescritível, contudo fácil de ser compreendido por qualquer simples pessoa, em qualquer nação, com alguns exemplos de seu cotidiano.
            O sonho em demasia, ou melhor nomeando, a crença no místico da vida, afasta do foco o desenvolvimento enquanto espécie; leva-se horda de milhões a erros, que já não dever-se-ia cometer a séculos. Para citar alguns: a espera da providencia divina, das grandes as menores coisas do cotidiano; a crença na divisão das raças, castas, tribos, nações, (...).
            Todas essas divisões são fundamentadas em crenças, misticismo aliado a fatos peculiares da espécie (os idiomas, por exemplo), como membros de uma mesma espécie reunidos em várias etnias, apenas semelhantes, nunca iguais ou diferentes; e a mais sórdida de todas, a que utiliza a habilidade ancestral mística como ferramenta de dominação e escudo justificativo da formação de seus pequenos grupos de clérigos, senhores absolutos da verdade e vontade do divino entre os homens. Neste grupo enquadram-se todas as religiões criadas pelos homens para controle e exploração de seus pares. É nesse sentido que Karl Marx diz: “A religião é o ópio de povo.”[14] Uma potente ferramenta vista e utilizada, desde os primórdios da civilização.
            Então, sendo a(s) religião(ões) ferramenta(s) de dominação, por que crer-se?
            Simples, porque é mais fácil!
            Porque a espécie humana é própria da transcendência. Faz-se arte, e por quê? Qual(is) sua(s) utilidade(s), senão estética(s)?
            Porque acredita-se ser mais. Qualquer coisa mais que o óbvio. É claro, depois de escapar-se centenas de vezes de inimigos maiores e certamente mais ágeis, passa-se a crer que seja-se diferente, por algo mais... Mágico, talvez? Algo que não podia-se explicar nessa fase tão preliminar de existência da espécie.
            Treinava-se para caçar a luz de fogueiras e pela arte transcendiam-se os limites do corpo; exercitavam-se os músculos e melhorava-se o desempenho nas caçadas e na fuga dos predadores; assim acreditava-se no mais evidente: eram os deuses que felizes, com a dança, música e sacrifícios das noites passadas, abençoavam com a vitória. E vitória significava sobreviver mais um dia, uma estação. Significava alimento e salvação do inimigo. Era tudo o que importava. Os deuses eram guerreiros, caçadores, fortes e poderosos como os animais que rodeavam, ou as forças da natureza.
            Eram humanos, animais ou eventos naturais, o melhor de todos os mundos, por esse motivo necessitavam habitar em outro lugar que não no meio dos meros humanos. E moravam onde só em sonho (ou na morte) poder-se-ia alcançá-los; nos montes e altos relevos, no fundo dos rios e mares, nos vulcões e nos profundos vales, tórridos desertos ou nas virgens florestas; todos os lugares belos, potentes e inalcançáveis pelo eminente perigo: quem se atrever a visitar os deuses certamente morreria. De fato, os locais eram sempre perigosos e inóspitos, nem de longe havia tecnologia para as empreitadas dos mais céticos, assim era mais fácil acreditar, mais econômico que morrer na busca.[15]
            Dessa forma, era(é): acredite ou morra. Ser cético sempre foi o pior dos sacrilégios. Não acreditar simplesmente por opção sempre foi encarado com o máximo repúdio. Como se pode ser tão arrogante! Não crer nos deuses e em seus emissários. Homens sempre santos, sábios, poderosos e dominantes. Que com consciência ou por estupidez submetiam toda a tribo aos seus devaneios, a despeito da vontade superior de seus deuses. É claro que sempre com alguma vantagem em seu benefício.
            Ora, esse sábio costumeiramente era fraco e velho, impotente para a maioria dos trabalhos básicos de sobrevivência do grupo, seria facilmente descartado, assim aliava-se a um grupo jovem e forte e formava seu exército arcaico, o braço forte que conduzia a mão amiga e dominante do ancião(ã) sábio.[16]
            Não que o ancião(ã) sábio não tivesse algo a ensinar. Eles sempre tem. As experiências são importantíssimas ao curso do desenvolvimento de qualquer povo, em qualquer época; contudo, essas experiências como todo conhecimento empírico arcaico é rapidamente repassada ao grupo, em vários estágios simbólicos, ritos de passagens, de acordo com a faixa etária e deve-se lembrar que a vida corria em outro ritmo, bem mais lento, e o conhecimento acumulado era o básico à sobrevivência do grupo primitivo. Assim o ancião(ã) era necessário por um pouco de tempo, a sua sorte maior era o fato de ser raro, visto que a maioria morria, por vários motivos, ainda muito jovem. O ancião(ã) era precioso por sua raridade, e isso lhe fez buscar outras formas de continuar existindo, uma utilidade mais difícil de ser alcançada, um fim místico, um sacro-ofício.
            O ancião(ã) certamente falou o que todos queriam ouvir. Todos querem continuar de alguma forma. Todos querem continuar mantendo o que conquistaram. A vida seria muito injusta se não pudesse continuar dono do que tanto sofreu para ter. Não era apenas uma questão moral, era uma questão logística, utilitarista e, sobretudo, econômica. Senão para que a bolsa. Para que acumular o mais que suficiente para o dia. A fome tem limites, os sonhos não. As necessidades são limitadas, os desejos jamais tem fim. Era uma questão de desejar e ter realizado o seu sonho maior. Manter-se mesmo depois da morte. Continuar a existir a pesar de tudo e de todos. Ser especial. Ter, logo existir; mesmo antes de pensar.
            O ancião(ã) disse que isso é possível. A vida continua inevitavelmente melhor e tudo a se fazer é submeter-se nesse mundo (plano físico) às vontades, mesmo que absurdas, dos deuses, ditas é claro pelo experiente e bom porta-voz: o ancião(ã) sábio.
            Ele cobrara por isso. Sua existência primeiro, é claro! Depois algum poder sobre os outros, e além... Só Buda, Jesus ou Maomé o sabem!
            Mas existe um paradoxo: nada se mantém perante o tempo Todas as coisas estão fadadas ao fim. Nada, nem mesmo o universo é eterno. Mas eis a questão: como o primeiro próton surgiu? Como o primeiro sistema do primeiro átomo se formou? Um deus o constituiu?
            Seja lá como o universo tenha se formado, a verdadeira pergunta será: houve um princípio? Um real princípio? Ou todas as coisas seguem indefinidamente em múltiplos sistemas complexos de eternos recomeço, ou reorganização caótica?
            Talvez jamais tenha a humanidade capacidade necessária à compreensão absoluta de assuntos tão engendrados numa malha de eventos caóticos por essência. Há limitações e o absolutismo, em todas as suas faces, é contrário a natureza de percepção temporal restritiva. A esse respeito já escreveu Einstein (1994), a capacidade cognitiva humana é limitada, mesmo que não se saiba o limite, em um dado momento, por limitações inclusive físico-fisiológicas, a incapacidade ao absoluto conhecimento não se fará reduzir a um mero fator de incremento tecnológico.
            A esse respeito é fácil a dedução, há um limite físico-fisiológico a capacidade cognitiva; sendo assim, jamais se apreenderá o absoluto conhecimento sob qualquer prisma. E nesse ponto nasce o paradoxo da eternidade: (i) A vida não é eterna, segue seu fluxo de eterno recomeço. E a cada novo começo sua matéria assume formas próprias do sistema caótico que lhe condicionou à nova existência; (ii) A eternidade não conserva as formas e seus conteúdos; muito pelo contrário, os reorganiza em padrões caóticos acima e além da compreensão sistêmica de universo humana; (iii) Assim, todas as coisas existentes já existiram e coexistiram sob novas formas e conteúdos, mas apenas em algo que as tornam semelhantes: Suas individuais potências energéticas; que estão além da mera composição molecular e paradoxalmente podem e puderam estar dispersas no corpo universal e, em dados momentos especiais, comprimidos em incontáveis mega-reinícios do tipo big-bangs; (iv) Portanto, tudo é eterno, ao mesmo tempo em que, nada dura para sempre sob formas e conteúdos.
            Então, as aparências e realidade (a verdade, em sua mais pura essência) são meras representações do eterno e incognoscível universo. Exemplos práticos da errônea observação empírica podem ser vistos rotineiramente. A forma do globo terrestre é suficiente para exemplificar as disparidades capazes de se supor quando limita-se o real às meras aparências percebidas.
            É fato: a terra é redonda; mas durante séculos de existência socialmente organizada a humanidade não percebia este real embriagada pela aparência de seu microcosmo. Afinal, quem ousara dizer que a terra era redonda e girava em torno do sol, quando parado observava a rua plana em frente de sua igreja? Loucura!
            O que salva, um simples fato: a espécie humana é paradoxalmente lúcida e louca. A capacidade de sonhar e ao mesmo tempo de perceber o mundo e seu conteúdo, as formas e as hierarquias atribuídas a tudo: exemplos da transcendência, comum às miríades de tribos, em todos os primatas, já comprovada nos vários ramos da ciência.
            Loucos sim! Fazem arte, amam o que definem como belo, estética mais adequada ao rotineiro consumo de mídias.[17] Não se busca a mera utilidade, cotidiana, vital, formadora das civilizações, simplesmente faz-se! Alheios às necessidades, lógicas e definições.
            A verdade é percebida como a melhor explicação da realidade. Mesmo que essa seja uma mera concepção ontogenética da espécie. Por exemplo, as cores nada mais são que definições, específicas da percepção visual humana, enquanto espécie vivente, de uma das muitas facetas da luz. As cores não são reais, mas são comuns como existentes na realidade. Trata-se de um claro exemplo de “filtro ontogenético” do real, uma fácil explicação da diferença absurda entre o real e a realidade. Esta definida como “definição” daquela, um mero expediente de uma determinada espécie, que por acaso ou não, pouco importa, alcançou o mundo da consciência de sua própria existência: a cognição!
            Nesse ínterim, a aclamada ciência genérica, como se percebe, abrilhantou-se no Oriente há pouco mais de 10 mil anos, com a primitiva manipulação de plantas e criação de ferramentas, sob um efeito multiplicador, denominado de “vantagem cognitiva”, evidente na espécie humana, mas não, como se pretende, exclusiva desta.
            Apenas a 7 mil a.C., aproximadamente, foram domesticados alguns outros animais e plantas, bem como descritas, ainda desconexas, as primeiras vozes do racionalismo que, bem a posteriori, lhe dominaria enquanto espécie.
            Entre 4 mil e 3 mil anos a.C., na classificada Idade Neolítica foram estabelecidas as primeiras Cidades-Estado, em pontos diferentes do planeta, tais como na antiga Mesopotâmia, Egito e China. Nesta nova formação social verificou-se a necessidade da “organização formal”, da feitura de Leis protetoras, limitadoras e condensadoras do poder disperso nos agrupamentos; uma verdadeira inovação.[18]
            E, quanto à inovação, o direito traduziu-se em escrita no Código das doze tábuas, assim escreve Coulanges, em sua obra A cidade antiga (1864):
 
Não está na natureza do direito ser absoluto e imutável. O direito se modifica e evolui, como qualquer obra humana. Cada sociedade tem seu direito, que se forma e se desenvolve com ela, que juntamente com ela se transforma, e que, enfim, segue sempre a evolução de suas instituições, de seus costumes, de suas crenças. [...] Daí, duas consequências. Em primeiro lugar, a lei não se apresenta mais como fórmula imutável e indiscutível. Tornando-se obra humana, ela se reconhece sujeita a mudanças. As Doze Tábuas o afirmam: ‘O que os sufrágios do povo ordenaram em último lugar, essa é a lei. ’ – De todos os textos que nos restam desse código, não há nenhum que tenha mais importância que esse, nem que marque melhor o caráter da revolução que então se deu no direito. [...] Assim, o direito mudou de natureza. A partir dessa época não podia mais conter as mesmas prescrições da época precedente.[19]
 
            Ainda divino, ou próprio da realeza, a escrita, das leis que regeriam o povo significou um grande avanço. Ora, poder-se-ia desde então, rogar o cumprimento das regras do jogo. Lutar por algo além do escrito: Lutar por justiça. Ideário de concretude da verdade. Possibilidade de contenção do vasto, em par de esquadros e papel... papyrus...[20] ou barro, pouco importava. A regra está escrita. É direito e está posto. É novamente vantagem cognitiva.
            Mas, o que é vantagem cognitiva?
            No discurso genealógico proposto, vale recuperar tal conceito. Assim, com a criação da roda, o homem pôde verificar sua própria fragilidade a partir da observação da utilidade da “vantagem mecânica” que obtera com seu uso. O domínio de uma maior força leva o homem primitivo a considerar a necessidade de outras formas, mais aprimoradas, de obtenção de outras vantagens[21] e o possível domínio das forças produtivas naturais.
            Assim, a primeira mudança que partiu da simples observação do esforço no dia-a-dia, e a busca de facilitar o trabalho específico, criam em uma etapa posterior a ideia de domínio de algo maior; a partir do reconhecimento de suas próprias limitações físicas e fisiológicas; ou seja, a partir da quebra de mitos próprios ao sofrimento do trabalho primitivo pela força da cognição humana.
            A barreira cognitiva torna-se assim a primeira a ser vencida. Observar o existente, propor uma pequena modificação no modo de pensar-se o existente, em ato simples cognitivo da espécie humana, cria uma mudança maior no plano objetivo, que o primeiramente projetado.
            A mudança no mundo das ideias tem por matéria o poder de reprodução em escala sempre ampliada de suas pequenas alterações iniciais. Mudar-se a forma de ver o direito positivo como algo imutável, próprio do iluminismo e de suas verdades objetiva e eternas – regras fixas universais almejadas pelos doutrinadores positivistas na busca da ciência do direito – propiciará a flexibilidade e agilidade requeridas pela nova sociedade complexa global instantânea contemporânea.
            Alguns paradigmas devem ser quebrados ao longo do doloroso caminhar que se faz por vir. Mudar, iniciar algo novo nunca foi fácil. O simples restabelecimento de uma ordem, seja ela qual for, enseja às resistências, que nas remotas Savanas Africanas dos antepassados humanos tão importantes foram. Superar esta tendência ontogenética de resistência às mudanças é desafio e meta; caso queira o direito, como conjunto interdisciplinar regulador social, alcançar a sociedade que ele, nas mãos de poucos, idealizou, organizou e ajudou a dominar.
            O direito atual não dispõe mais da prerrogativa de origem divina de seus antecessores; se não responder às atuais necessidades instantâneas da sociedade global, por puro medo ou “dever divino” de resguardo dos valores do passado; será com o passado, para a tristeza desta sociedade civilizada, enterrado sob os milhares de milhões de toneladas de papel reciclado que foram, pela massa das supercorporações transnacionais, arrancados dos códigos por ele(s) – os direitos – tão brilhantemente formulados.
            A proposta de uma mudança de foco nesta interdisciplinar corrente de conhecimentos e valores humanos que se convencionou a chamar direito pode ser inicialmente explicada a partir de suas conceituações e formas concatenadas de se avaliar o núcleo deste corpo simbólico da Justiça: a Verdade.
            Mas, e quanto à verdade sua definição, ou sua busca. Veja-se o que diz Robert Alexy:
 
A verdade provisória: a verdade é uma construção histórica, uma produção cultural contextualizada temporalmente. Nem mesmo nas ciências da natureza há verdade inequívoca e incontestável; pois são estas revestidas de consenso fundamentado em regras e critérios de justificação e comprovação de premissas, que lhe confere objetividade racional e, portanto, universalidade, com grande grau de segurança.[22]
            Nos termos de Alexy, a verdade é provisória, contudo, desde que fundamentada na racionalidade, torna-se confiável. Sendo então a matemática, rica em fundamentos lógicos, seria um nascedouro de verdades? Para René Descartes, não é bem assim.
            Descartes, na obra o Discurso do Método considera a “mãe das ciências”, a matemática, como um reles método... cheio de “supérfluos”, muito abstrata, “sem utilidade evidente”. Veja sua proposição em o Discurso do Método, segunda parte, parágrafo 6º:
 
Quando era mais jovem, eu estudara um pouco de filosofia, de lógica, e, das matemáticas, a análise dos geômetras e a álgebra, três artes ou ciências que pareciam poder contribuir com algo para o meu propósito. No entanto, analisando-as, percebi que, quanto à lógica,seus silogismos e a maior parte de seus outros preceitos servem mais para explicar aos outros as coisas já conhecidas, ou mesmo, como a arte de Lúlio, para falar, sem formar juízo, daquelas que são ignoradas, do que para aprendê-las. E apesar de ela conter, realmente, uma porção de preceitos muito verdadeiros e muito bons, existem contudo tantos outros misturados no meio que são ou danosos, ou supérfluos, que é quase tão difícil separá-los quanto tirar uma Diana ou uma Minerva de um bloco de mármore que nem ao menos está delineado. Depois, no que concerne à análise dos antigos e à álgebra dos modernos, além de se estenderem apenas a assuntos muito abstratos, e de não parecerem de utilidade alguma, a primeira permanece sempre tão ligada à consideração das figuras que não pode propiciar a compreensão sem cansar muito a imaginação; e, na segunda, esteve-se de tal maneira sujeito a determinadas regras e cifras que se fez dela uma arte confusa e obscura que atrapalha o espírito, em vez de uma ciência que o cultiva. Por este motivo, considerei ser necessário buscar algum outro método que, contendo as vantagens desses três, estivesse desembaraçado de seus defeitos [...].[23]
 
 
 
            Ora, mesmo considerando-se que, quanto à matemática, sua visão de mundo, naquela época, quase consegue entender a profunda essência dessa ciência “natural”, discutida desde Pitágoras, Platão e Aristóteles; pois de fato a matemática transita em regiões fronteiriças do conhecimento humano, entre a filosofia, evidente por seu grau de abstração, artes, com a música, escultura e sua vasta aplicação nas pinturas; além, de sua obviedade científica, com proposituras falseáveis nas inegáveis características de certeza que impõem seus enunciados.
            Mesmo assim, é inconcebível reduzi-la a método, meramente a serviço das demais ciências, pois retém em si, por seu vasto corpo teórico e metodológico, os meios mais eficazes para concepção e classificação de um conhecimento humano qualquer como ciência, em sentido estrito.
            Considerando a época, os meios e sua formação, o Método de Descartes revolucionou todo saber, inclusive o científico. E ainda o faz. Contudo, bem pior, no Discurso do Método (1637), como diz Damásio (2005), porque ainda não superado, é o seu “erro” que obscurece tragicamente o entendimento das “raízes da mente humana em um organismo biologicamente complexo, mas frágil, finito e único.”[24] Influencia e afeta, portanto, toda a construção do pensamento filosófico ocidental com a conhecida afirmação: “penso logo existo” firmando uma:
 
[...] separação abissal entre o corpo e a mente, entre a substância corporal, infinitamente divisível, com volume, com dimensões e com um funcionamento mecânico, de um lado, e a substância mental, indivisível, sem volume, sem dimensões e intangível, de outro.[25]
 
            Desse modo, inverte a ordem lógica e factível da existência humana; pois eu existo, logo penso! A existência precede a razão; por ser esta produto da estrutura cognitiva e de sua funcionalidade, portanto, ocorre após o ser. Diz Descartes na quarta parte, parágrafo 1º do Discurso do Método:
 
[...] E, ao notar que esta verdade: eu penso, logo existo, era tão sólida e tão correta que as mais extravagantes suposições dos céticos não seriam capazes de lhe causar abalo, julguei que podia considerá-la, sem escrúpulo algum, o primeiro princípio da filosofia que eu procurava.[26]
 
 
            Claro, considerando-se a época, suas limitações, foi um grande avanço. O penoso assenta-se em aceitar-se como verdade imutável as considerações do Discurso do Método de Descartes. A aplicação de sua lógica linear de observação é válida na atualidade, mas o acúmulo do conhecimento humano em suas esferas impõe o reconhecimento de suas imprecisões e inaplicabilidades generalizadas.
            O uso de suas deduções reducionistas no campo do direito, como faz no positivismo jurídico, é no mínimo desastroso. Pois, mesmo à época recente de Kelsen, poder-se-ia utilizar ferramentas lógicas mais adequadas ao complexo fenômeno jurídico. Aristóteles, nascido em 384 a.C., sob o aspecto do discurso racional, em sua lógica do discurso filosófico, seria mais pertinente.[27]
            Mas, quanto à verdade, o que é a verdade? Onde se encontra o seu caminho?
            A essas questões suscitam séculos de incertezas e definições filosóficas, mas sem considerar-se os conceitos bíblicos de verdade, pelo simples cunho científico, pode-se, aos novos meios da ciência médica nas técnicas de neuroimagem, chegar-se em breve tempo ao local da verdade nunca antes alcançado.
            Trata-se da localização na massa cerebral humana dos centros neurológicos de cognição ativa; quando do questionamento acerca de uma “verdade pessoal” precisa, em comparação a uma situação hipotética de “verdade procurada” ou “verdade real”.
            Ou seja, a verdade seria não a constatação do fato em si, genérico e observável, mas a forma e a localização no sistema individual cerebral do local preciso de armazenamento e interrelação da memória; a própria cognição subjetiva das ideias.
            A verdade não será mais conceituada como a devida narrativa iptis litris do fato objetivo; mas, como este fato é processado e armazenado pelo individuo em seu sistema cognitivo central. Contudo, isso não significará que as relações interpessoais sejam desprovidas da regência jurisdicional, ocorrerá uma mudança de foco, ou melhor, uma readaptação ao primaz do Direito enquanto mecanismo cultural que instrumentaliza o Estado na adequação e pacificação do corpo social, na eterna busca da justiça.
            A justiça será encarada como “o bem da vida” alcançado na interrelação complexa dos sentidos e desejos de cada individuo, perante o seu semelhante e no bojo comunitário que participa. Será a conjunção da verdade subjetiva perante o escopo do sistema jurídico estabelecido, pela defesa e continuidade da espécie humana em seu habitat e além deste.
            A verdade de cada um, localizada e confirmada cientificamente pelas novas técnicas de neuroimagens no mapeamento ontogenético da espécie humana (verdadeiro Atlas neurológico), será a base na aferição do grau de culpabilidade e de suas excludentes. O critério impreciso, hoje e desde sempre, massificado pelas sociedades será eliminado pela possibilidade científica de alcance da verdade cognitiva do individuo.
            Nesse sentido, bem diz Thomas Hobbes, na obra Leviatã, que “os caracteres do coração humano, emaranhados e confusos como são, devido à dissimulação, à mentira, ao fingimento e às doutrinas errôneas, só se tornam legíveis para quem investiga os corações.”[28] Extraindo-se do ensinamento sua essência, certamente se identificará a veraz e contundente evidência, de que a verdade reside em cada um da espécie humana; há de se localizar apenas suas coordenadas.
            Mas como se processa a verdade subjetiva?
            A diferença básica entre a verdade subjetiva e seu contrário repousa na correlação cognitiva processada pelo individuo quando questionado sobre um dado fato observado. Assim, para o individuo a verdade é a relação direta e coerente entre o fato armazenado em sua memória e o expressamente declarado por este.
            Deste modo, havendo a voluntária distorção entre o dado armazenado na memória e o efetivamente declarado, o individuo mente; pois se utiliza de outros argumentos, diversos dos armazenados para o fato específico em sua memória, objetivando distorcer este fato e criar algo novo, mesmo que intrinsecamente relacionados; cria, na verdade, um fato novo, que requererá novo local para armazenar-se em seu sistema cognitivo central; exigindo, portanto, um maior esforço cognitivo; que por sua vez se revela nas imagens produzidas por máquinas de ressonância magnética funcional (MRI).
            Toda essa movimentação cognitiva é observável nas atuais técnicas de neuroimagens, evidenciando de forma precisa e estatisticamente comprovada (mapas ontogenéticos da espécie humana), com alto grau de certeza, a veracidade das informações prestadas pelo sujeito examinado. Quem mente, quando o faz, utiliza-se mais de seu cérebro.
            As decisões jurisdicionais fundamentadas por critérios subjetivos do julgador poderão ser legalmente limitadas aos parâmetros não passiveis de averiguação pericial. Dentre estes os relativos ao evento denominado de “mentira sincera”.
            A “mentira sincera” caracteriza-se pela não correlação direta do fato observado e seu efetivo registro memorial subjetivo. O sujeito observador ou autor da ação factual, por motivos múltiplos (sejam de ordem patológica; por uma limitação estrutural do cérebro devido às etapas do desenvolvimento orgânico comum à espécie; ou por viés simbólico-cultural limitador) não registra em seu mecanismo cognitivo o fato concreto, mas uma mera versão pessoal e, portanto, impregnada por seu conjunto simbólico vivencial; que para ele é registrada como verdade.
            Um exemplo disso seriam as crianças que acreditam piamente em estórias fantásticas, principalmente quando entrelaçadas por episódios verídicos; elas simplesmente não conseguem notar os limites lógicos do fato; devido à etapa, em que se encontram, de seus desenvolvimentos cognitivos.
            A obra de Claude Lévi-Strauss (1967) procura revelar a relação existente entre a maneira como o ser humano vive e aprende a realidade e como organiza de forma significativa os dados dessa percepção, sua própria verdade.
            Os estudos nessa área avançam e as questões éticas serão suscitadas brevemente nos Tribunais, que, se não preparados, ou ao menos informados, continuaram a cortar a criança ao meio, em suas semanas premiadas de conciliação.[29]
            O direito e a cognição humana estão inquestionavelmente interligados e são mutuamente dependentes. Pois, se de um lado encontra-se o magistrado apto e legitimado a julgar segundo seu livre convencimento motivado, do outro estão todos os outros, aptos e desejosos, segundo as normas do próprio injusto sistema, a mentir e valer-se do melhor discurso e das mais apuradas técnicas isoladas do “Positivo Direito Estabelecido” que o dinheiro possa pagar.
            Edgar Morin (2004), em sua obra “A cabeça bem-feita: reformar a reforma e reformar o pensamento”, fundamenta as definições para o estabelecimento de um “Princípio Cognitivo”, aplicado na compreensão sistêmica da sociedade principalmente no tocante a concepção de uma “Democracia Cognitiva”; aqui, aplicada na busca por um “Direito Cognitivo”.     
2.1 AS CIÊNCIAS SOCIAIS E OS MODELOS TOTALIZANTES
            Sociologicamente pode-se vislumbrar o fracasso dos modelos totalizantes como tentativas de compreensão e condução da sociedade complexa à abertura do espaço a uma nova forma de fazer-se ciência, e de fazer-se o direito. Há novos e desafiantes paradigmas, que despontam em busca de um modelo de totalidade, onde aspectos hegemônicos não são mais procurados, mas sim, análises de conjuntos dos vários elementos componentes deste todo; ou seja, a estética é subjugada, em fim, pela ética na construção “dos direitos”.
            A própria complexidade da sociedade, cada vez mais plural e eclética, é premissa deste estudo; pois, renega modelos gerais que tentam seu esquadrinhamento simplista; haja vista tais modelos, apesar de abrangentes, e esteticamente belos, não conseguirem romper as barreiras da pluridisciplinaridade necessária ao dinamismo relativista do desenvolvimento social vivenciado neste “mundo da vida”, em termos transconstitucionais de Marcelo Neves (2008).
            Essa forma de fragmentação e totalidadeque invade o fazer científico é bem representada na “Nova História” proposta por Jacques Le Goff (1994), na qual orienta à cooperação entre as várias ciências humanas (Sociologia, História, Antropologia, Psicologia, Biologia, Economia,..., e o direito) na busca solidária do conhecimento de um homo in totum.[30]
            A quebra destas barreiras permite, ao intérprete do direito, ampliar a visão da relatividade e a variabilidade dos fenômenos sociais, de forma integrada, para compreensão do indivíduo, sem violentar a dignidade ou, insular, a complexidade inerente às sociedades e aos indivíduos, na intersubjetividade.[31]
            Contudo, esta contextualização das partes a um todo esbarra em forças monolíticas, tanto filosóficas quanto científicas, que entravam a compreensão da complexidade nos pilares de certeza,[32] pelo “Le mépris du sage[33] em sustentar antigos paradigmas, legitimando cada vez menos os fenômenos sociais e jurídicos, que caminham em um só corpo na sociedade atual, com sentidos contraditórios e tendências opostas.
            São fatos sociais paradoxais os quais alertam à necessidade da promoção de uma Democracia Cognitiva.[34] A obsessão pela fragmentação do saber na máxima positivação das normas e princípios (direito posto e pressuposto) provoca divisão entre os intelectuais; de um lado põem-se os esperançosos, que sucumbem à retórica da normatização em prol de políticas desejáveis à massa dos cidadãos, cultivando “preconceitos” em favor de uma causa nobre.
            Do outro lado, os cautelosos, que não se sentem capazes de enfrentar uma ideia já “positivada” pelos líderes e formadores da opinião mundial (o mundo “político”, no sentido pejorativo atribuído à palavra). Ambos não veem, todavia, que “As vestimentas intelectuais do armário do rei não cobrem tanto como ele(s) pensa(m).”[35]
            Apenas a dor e a incerteza contidas nas palavras de Einstein[36]seriam, de certa forma, suficientes para fazer entender aos “Expertos”[37]que o poder sublime no direito, descomprometido com a verdade, em qualquer Estado positivado como uma “ciência natural – ou divina” sem qualquer compromisso com a diversidade, com a ética e com a vida, é capaz de lhes ceder, honoris causa, qualquer título de mãos dadas à extinção da vida que lhe é fonte e único sentido. Já bem dizia o pensador: “o coração tem razões que a própria razão desconhece.”[38]
            Fazer-se, pensar-se direito com consciência em busca de criar uma visão holística capaz de suportar a pressão de uma nova reentrada à “alma humana”, jamais contida por barras, com razão, emoção, saber e fé aliados e interretroativos é missão de todos, delegada ao direito em seu poder regulador intersubjetivo e transnacional.
            Todas as forças, todas as dimensões e ciências unidas e cooperadas em um só e múltiplo objetivo: trazer à vida o difícil começo[39] de uma nova forma de ver-se as velhas contradições que mudaram o mundo nos últimos quinhentos anos e fizeram do direito, antes o divino, agora o distante, um novo paradigma.
            Afora de uma hiperespecialização totalizante, impeditiva de ver-se o global. Retalhamento em notar-se o complexo (tecido junto).
 
O desafio da globalidade é também um desafio de complexidade. Existe complexidade, de fato, quando os componentes que constituem um todo (como o econômico, o político, o sociológico, o psicológico, o afetivo, o mitológico) são inseparáveis e existem em um tecido interdependente, interativo e interretroativo entre as partes e o todo, o todo e as partes.[40]
 
        
            Uma visão integrada para percepção do humano em toda sua integridade. sem totalidades dogmáticas. A cultura modificando a estrutura genética e sendo por esta modificada; assim como observado nas vantagens cognitivas; nem caos nem acaso; nem utopia nem distopia. A luz e a incerteza quântica como últimas e definitivas fronteiras, absolutas neste insólito universo é a busca incansável por compreender a lógica que gera o sistema jurídico atual e instrumentalizar o seu sucessor, um sistema jurídico complexo, includente.
2.2 O POSITIVISMO JURÍDICO: crítica à Teoria Pura do Direito
            No sistema jurídico positivo adotado genericamente no mundo ocidental e nas relações internacionais, a interação dos códigos legais e constitucionais é obtida de forma linear, ou cartesiana.
            Apesar dos avanços obtidos por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, por exemplo, a fórmula da hierarquia das fontes, regida pela Constituição, o que possibilita as análises constitucionais dos diversos códigos, e em última instância (ou dialeticamente, em primeira instância) os avanços nas organizações dos diversos Estados Nacionais, seu padrão lógico kantiano de busca pela coerência sistêmica meramente formal, afastou e afasta todo ordenamento jurídico de seu primaz objetivo de existência: a justiça.
            Nessa lógica segue os positivistas a considerar a linearidade como regra da própria dinâmica axiológica do direito, que mesmo com uso do viés constitucionalista, o reducionismo, acaba por englobar dois ou mais microssistemas para interpretação e aplicação efetiva da norma jurídica; como por exemplo, a interação da Lei penal no conjunto bidimensional obtido entre os Códigos Penal e Processual Penal, chegando-se, no máximo atualmente a conjunção constitucional, que cria uma nova análise sistêmica; mas mesmo assim, não escapa da concepção linear positiva.
            As limitações neste tipo de análise linear são as mais enumeradas possíveis, pela própria limitação do modelo lógico-explicativo adotado.[41]
            Neste modelo jurídico as soluções possíveis são limitadas, hierarquizadas e rotineiramente conflituosas (as antinomias jurídicas).[42] Haja vista que, os microssistemas tendem a se autorreproduzir nas diversas esferas do poder público (e modernamente nos cômputos privados das grandes corporações transnacionais) fomentando suas expansões ad infinitum.[43]
            Tornando-se ainda mais morosos, confusos e humanamente imponderáveis, com a pluralidade de normas (direito posto), traduzidas por Códigos, Consolidações, Leis, Súmulas, Decretos, Resoluções, Portarias todos divididos e subdivididos em artigos, parágrafos, incisos, alíneas, em fim, um enorme rol de obrigações e direitos, que se entrelaçam inclusive nos campos exógenos via tratados e acordos internacionais. A entropia sistêmica assim o conduz: fechado e crescente.[44] E, a desregulamentação é mais nefasta ainda, devido à lógica instalada no sistema e sua práxis, a emenda sai pior que o soneto.
            Isso sem citar-se as demais fontes indiretas, que por vista simples, em um único Tribunal, facilmente se observará as decisões em assuntos semelhantes as mais contraditórias possíveis. Semelhantemente ao que ocorre com sua fonte primária, a Lei, as propostas de uniformização jurisprudencial costumam produzir verdadeiras linhas de montagem fabris, facilmente acessadas em “todos” diários da justiça neste país, um verdadeiro direito à La Prêt-à-porter.[45]
            Em suma, o sistema jurídico atual, fundamentado no positivismo jurídico, está fadado ao “complexismo” imponderável, legalismo exacerbado e à insegurança jurídica consequente, que ele tanto busca afastar, com a feitura desenfreada de suas normas (uma verdadeira inflação normativista).
            Para Kelsen apud Lenio Streck, isto não ocorre, visto ser o sistema positivado eficiente em corrigir suas “aparentes antinomias”; pois afirma:
[...] de acordo com o sistema de normas primárias que propõe, as únicas autorizações jurídicas possíveis são as dirigidas aos órgãos encarregados da aplicação das sanções. Ou seja, as normas primárias, que prescrevem, em certas condições ou não, a privação a um sujeito de seus bens por meio de força, ou não, são normas genuínas, o que significa que uma ordem jurídica está integrada só por elas. Quanto às normas secundárias, são meros derivados lógicos das normas primárias, e sua enunciação só tem sentido para fins de uma explicação mais clara do direito.[46]
            Vale salientar conforme Streck anuncia, esta concepção de Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito é invertida em sua obra: Teoria Geral das Normas. Ou seja, assim, para os positivistas, não há lacunas técnicas no direito, sendo meramente retóricas tais lacunas, de cunho axiológico; como explica Ferraz Júnior, no direito brasileiro, na cominação dos artigos 4º da LINDB (antiga LICC) e 126 do CPC, dada a obrigação de decidir do magistrado, o ordenamento, dinamicamente se completa, pois utiliza-se da autorreferência, num modelo controlado e circular.[47]
            No mesmo sentido Perelman (1996), citado por Kelsen que o complementa, assegura que, no direito positivo não há obscuridade ou insuficiência; apenas com base numa autorização positivada, o juiz teria a permissão para aplicar um princípio de equidade em sua decisão do caso concreto; portanto, ele (o magistrado) não completa o direito vigente, ele o aplica, sendo, de fato, um mero “operador” da máquina-sistema jurídica.[48]
            Completa Streck,[49]que a LINDB, pautada na interpretação do CC/2002 e nos parâmetros gerais para uma aplicação “geral” do direito, agora se lê como, de fato, uma Lei de introdução ao próprio direito brasileiro. Contribuindo-se para uma resistência de um modelo positivista em claro conflito com o novo constitucionalismo. Desse modo, jamais se terá a constitucionalização do direito civil, mas, ao contrassenso, ter-se-á uma “codificação” da Constituição, um pleno pós-positivismo ferramental, ainda mais primitivo e ingênuo.
            Neste sentido, justifica-se a busca de uma interação e complementaridade destas múltiplas e complexas redes de conhecimento científico, filosófico, estético e simbólico, para obtenção de um sistema jurídico complexo, organizado a partir da hermenêutica dos princípios jurídicos transnacionais e intersubjetivos.
            Dessa forma, o juiz (julgador – intérprete legítimo das ciências do direito, segundo Eros Grau) não mais deverá ser visto como “escravo da Lei”, “operador da máquina-sistema jurídico”; mas, com uso de todo arsenal transdisciplinar disposto ao auxílio do direito, será visto como “arqueólogo da verdade”, gênese do ideal de justiça perseguido pelo povo, em qualquer cultura, época e local.
            Necessário, todavia, será ter-se “coragens” (termos de Morin) em questionar-se o sistema jurídico hegemônico, suas contingências políticas numa sociedade global e locais extremamente desiguais e conflituosas, que insistem em pregar a isonomia como regra democrática, e a própria democracia, como expressa, sendo-lhe única fuga e meio de manter-se o acabado tecido social ainda passivo a remendos.
            No tal ritmo que se faz, a possível democracia se fará indubitavelmente sob escombros dos direitos fundamentais e na regência de lamentos ecoados das masmorras dos tribunais de exceção, em glórias a um deus remanescente qualquer.
            Os estimados exemplos deflagrados nos guetos de inteligibilidade jurídica ora assistidos já amenizam as perspectivas sombrias, mas necessitam do poder multiplicador da educação, sobretudo das instigadas nas cátedras universitárias e todo seu poder transformador.
            Suscitar questões sobre direitos fundamentais e sua relativização ao computo do bem maior social é questão delicadíssima e carente de estrutura confiável e apropriada ao debate, que encontra seu melhor prognóstico nas universidades.
            Reavaliar o papel social da democracia representativa, do sufrágio universal, do sistema de repartição dos Poderes na República e a feitura das normas; até mesmo o papel da família no quadro educação e segurança; por exemplo, são questões a serem suscitadas, estudadas e necessariamente propostas soluções à nova organização dos Estados contemporâneos, sob pena de uma maior insegurança social, congênita ao seio capitalista, desde sua invenção.
2.3 DA PRÁXIS AO EMPIRISMO: por uma lógica do direto
 
            Na gama de possibilidades do referencial teórico, optou-se por, resumidamente apresentar as ideias chaves a serem acolhidas no encadeamento das definições e críticas da Práxis marxista ao Empirismo lógico kelseniano.
            As definições e métodos da ciência,[50] lato sensu, os novos paradigmas do direito, em sua neutralidade ou relativismo axiológico,[51] bem como sua interpretação linguística,[52] consonante ao pensamento de Eros Grau,[53] apoiadas nas concepções estruturalistas sociais de Lévi-Strauss, na genealogia do Poder de Foucault e na Teoria da Complexidade de Morin, formam a grade na busca da compreensão da assim nomeada Ciência do Direito, ora aclamada sob a ótica kelseniana.
            Neste amplo sentido, seguem dispostos organizados por Autor e respectivas menções às obras ao final referenciadas, iniciando-se por Karl Marx.
            Mesmo não havendo em Marx uma Teoria da Norma Jurídica, pode-se utilizar sua grande contribuição na análise da sociedade e seus meios de produção e reprodução do capital; sistema capitalista de produção; com o método dialético materialista que define o objeto de estudo e o prioriza, sem mistificações, por uma compreensão da natureza social que envolve a todos, sem qualquer pretensão de neutralidade, considera as conexões possíveis e seus condicionamentos recíprocos, por seu dinamismo e capacidade translativa.
            Define, portanto, um modo peculiar de análise dos fatos sociais: vinculando-os ao seu contexto, seu tempo e espaço, apreendendo suas características, similaridades e diferenças; sobretudo, sua capacidade de transforma-se qualitativamente, quantitativamente ou na interação de ambas as forças modificativas, em cada etapa de sua existência, sempre conflituosa.
            Por exemplo, o materialismo metafísico ou vulgar de Hegel só admite mudanças quantitativas na matéria, desse modo reduz a abstração aos fatos materiais. Em Mark, o método dialético materialista, produz em última análise um pensamento enriquecido do fato observado, ou seja, atém-se que as mudanças quantitativas e qualitativas interagem, sendo uma consequência da outra. Alterações quantitativas geram mudanças qualitativas e vice-versa.
            Com a junção do método do materialismo dialético às análises históricas, Marx, juntamente com Engels, iniciam os estudos da formação dos Estados e seus meios de produção, dessa forma, aplicam aos fenômenos sociais um princípio novo, o materialismo dialético histórico, ou simplesmente; o materialismo histórico. Arraigado no real, mas livre em sua composição lógico-dialética, por uma tese, antítese e, ao final uma síntese, uma versão do real enriquecida. Um verdadeiro entendimento do corpo social, além de suas máscaras impregnadas pela aparência do real.
            Assim descreve o próprio Marx, em sua verve filosófica: "Não é a consciência que determina a existência social, é a existência social que determina a consciência social.”[54] O materialismo dialético e histórico é por excelência uma filosofia da Práxis, da ação transformadora da natureza, do homem e da sociedade. Caracterizando a essência da nova filosofia, parafraseado por muitos, em diversos setores da sociedade, Marx escreve: "Os filósofos não fizeram mais que interpretar o mundo de diversas maneiras; trata-se, porém, de transformá-lo."[55]
            Para Marx, o fator econômico é o principal determinante das relações sociais e em última instância, responsável pela própria produção e reprodução da vida real; contudo, esclarece Engels que, tal afirmação não se torna miopia científica ou ideológica, muito pelo contrário, é justamente essa visão econômica; ou “economicista”, como cita seus críticos; que revela as verdades, ou a base, dos processos de produção na sociedade capitalista moderna. Diz Engels apud Eros Grau, em carta a Joseph Bloch de 21 de setembro de 1890:
 
Segundo a concepção materialista da história, o fator que, em última instância, determina a história é a produção e a reprodução da vida real. Nem Marx nem eu afirmamos, uma vez sequer, algo mais do que isso. Se alguém o modifica, afirmando que o fato econômico é o único fato determinante, converte aquela tese numa frase vazia, abstrata e absurda. A situação econômica é a base, mas os diferentes fatores da superestrutura que se levanta sobre ela – as formas políticas de luta de classes e seus resultados, as constituições que, uma vez vencida uma batalha, a classe triunfante redige, etc., as formas jurídicas, e inclusive os reflexos de todas essas lutas reais no cérebro dos que nelas participam, as teorias políticas, jurídicas, filosóficas, as ideias religiosas e o desenvolvimento ulterior, que as leva a converter-se num sistema de dogmas – também exercem sua influência sobre o curso das lutas históricas e, em muitos casos, determinam sua forma, como fator predominante. Trata-se de um jogo recíproco de ações e rações entre todos esses fatores, no qual, através de toda uma infinita multidão de acasos (isto é, de coisas e acontecimentos cuja conexão interna é tão remota ou tão difícil de demonstrar que podemos considerá-la inexistente ou subestimá-la), acaba sempre por impor-se, como necessidade, o movimento econômico. Se não fosse assim, a aplicação da teoria a uma época histórica qualquer seria mais fácil que resolver uma simples equação do primeiro grau.[56]
 
            Nesse contexto, Marx e Engels, como não poderiam deixar de ser, são invocados a referenciar a impossibilidade da neutralidade axiológica buscada por Hans Kelsen na construção de uma Teoria Pura do Direito; isto é, de uma “Ciência pura do Direito” com objeto, método e conceitos desvinculados da Práxis social: as ficções jurídicas;[57] semelhantes à mão invisível do Mercado apregoada por Adam Smith[58] a partir da lógica da Lei de Say,[59] conforme relata na obra O Capital.
            Segundo Marx apud Wolkmer: “o direito burguês normativo ‘é’ uma ideologia, materializada em normas que se proclamam ‘justas’, mas [...] deformam a realidade social.”[60]
 
Tendo presente a contribuição de Engels, Kelsen alude ao fato de que o Estado é uma forma de poder, objetivando assegurar o conflito entre a classe dominante e a dominada no âmbito de uma ordem convencionada. Esta ‘ordem’ nada mais é do que o próprio Direito, que, ainda que se diferencie de certo modo, acha-se essencialmente vinculado ao Estado.[61]
 
 
            Distintamente para Kelsen (1987), em sua Teoria pura, o direito é um objeto de conhecimento: a realidade jurídica; uma ordem normativa antiideológica; a própria ciência normativa, real e não uma mera representação ideológica. Não importa, portanto, “sua derivação político-econômica, mas sim sua fundamentação lógica e a consistência de sua validez.”[62]
            Kelsen resguarda ao Direito o status de ciência pura, Direito positivo em geral, não ao serviço de uma classe dominante, mas precisamente, uma ciência jurídica sem qualquer gerência política, marcada pela objetividade do conhecimento científico, sem juízos de valor, apenas juízos de fato.
            Nesse sentido, Kelsen não escapa por seu formalismo científico, ou melhor, sua cientificidade e neutralidade axiológica, de formar as sólidas bases ideológicas para legitimação das ordens político-jurídicas dos Estados burocráticos liberais e socialistas. Delegando ao direito sua hercúlea[63] maldição: de mirar seu olhar aos dogmas cientificistas, virando às costas ao povo, esquecendo seus verdadeiros deuses, esquecendo tudo.
3          DO MITO DE UMA CIÊNCIA DO DIREITO
           
            Em referência ao estudo da “Ciência do Direito”, ou “das Ciências do Direito”, nos termos de Eros Grau (2008); notadamente ao qualificar o direito não como uma ciência, por sua incapacidade da demonstração racional dos enunciados, mas como “uma prudência”, por sua natureza interpretativa; o ilustre doutrinador não escapa das aspirações dos juristas, “artífices da jurisprudência”, em qualificar o direito como objeto de uma ciência descritiva do direito; ou seja, aceita e argumenta, de fato, a existência de um conjunto de ciências do direito, das quais cita: a Filosofia, a Sociologia e a Dogmática jurídicas; além da Teoria Geral e da História do Direito.[64]
            Entende assim o sistema jurídico como um sistema aberto, incompleto, que se modifica e evolui, semelhante às demais ciências, repleto da provisoriedade do conhecimento. Um produto histórico e cultural em contínua evolução. Para tanto cita Rudolph von Ihering ao comparar o direito a Saturno,[65] que devorou seus próprios filhos e com isso se refaz, a cada dia.
            Grau, nas críticas tecidas à Teoria pura do direito de Kelsen, revê a necessidade de apurada compreensão desta Teoria. Faz alusão a separar-se os kelsenianos do próprio Kelsen; pois observa leituras equivocadas da obra, por vezes atribuída ao seu idealizador.
            Revisitando Norberto Bobbio (1995), lembra que a função do direito para Kelsen é a realização de fins sociais, não atingíveis senão pela ordem trazida no controle social normativo. “O direito não é um fim; é um meio; quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à Teoria do direito.”[66]
            Descrição perfeita do formalismo e positivismo presentes em Kelsen, bem como, características iminentes nos mais diversos ramos do pensamento jurídico contemporâneo.
            Acertadamente, Grau, discorre sua crítica a tal formalismo, apoiado no discurso reducionista abstrato e sua incapacidade de abarcar a complexidade causal do direito atual, em meros pressupostos lógico-racionais.
            No mesmo sentido, observa a fragilidade do positivismo, sob quatro aspectos, a saber:
            Primeiro em sua construção hierárquica racional é absolutamente incapaz de conceber as rotineiras lacunas, no bojo de uma ciência pura do direito, pois como um conhecimento classificado de científico pode suportar tão acirrado combate no mundo real, sem com isso abrir mão de seu status de ciência pura?
            Segundo, como lidar com os “conceitos indeterminados”, as assim chamadas “normas em branco”, sem reduzir-se à subjetividade discricionária de seu interprete legítimo, o juiz? Desfaz-se, desse modo, toda objetividade (neutralidade) axiológica da aclamada ciência.
            Terceiro, que diante os conflitos entre princípios, a ciência do direito proposta por Kelsen perde seu axioma de regência interna, quando pressupõe um sistema de normas integrado por não-normas (leia-se sistema de normas e não sistema jurídico), ficando, mais uma vez, indubitavelmente a mercê da subjetividade do julgador.
            Por último, toda construção kelseniana não se dispõe a tratar das questões da legitimidade do direito, restringindo-se a sua legalidade; conforme lembrado por Bobbio apud Grau (2008), Kelsen limita-se a elaborar uma Teoria pura do direito, atemporal e inespacial, fundamentada na estética dogmática, do formalismo e positivismo científicos, esquecendo-se do objetivo ético, a início propostos, e, que, em última análise, chama de fato à vida o Direito: A justiça social.
            Não vê Kelsen (1987), o mito da ciência que criara, aos clamores racionalistas do final do século XIX. Muito menos que, ao direito é resguardado o lugar de primazia da política, muito além da ciência, enquanto um dos componentes do conhecimento humano, ou de mero sistema puramente lógico.
            Segue Eros Grau em suas concepções a distinguir o direito posto (normas estabelecidas pelo Estado) e o direito pressuposto (juridicidade manifesta anteriormente à incidência da lei – sede dos princípios de cada direito), bem como, metodologicamente parafraseando Karl Marx (1988), faz a crítica aos meros expositores do direito, que diferentemente dos censores buscam o seu entendimento enquanto fenômeno social, um nível funcional do todo social,[67] possuidor de um contexto hitórico-espacial, dizendo: “necessitamos mais de censores, críticos do direito, do que de meros expositores dele. [...] os juristas em regra se limitam a interpretar o direito de diferentes maneiras, mas o que importa é transformá-lo.”[68]
            Há, portanto, para Eros Grau de se falar em um direito, se e somente se, inerente a um determinado Estado; pois, cada sociedade manifesta um direito específico, segundo seus costumes e condições, a cada espaço e tempo definidos (materialismo histórico aplicado na concepção do direito, enquanto fenômeno social).
            Observa-se claramente a influência do método histórico marxista em suas colocações, sempre na dialética própria dos textos de Marx, “extirpada de sua forma mística hegeliana”.[69]
            Desse modo concluí Grau, em suma o direito é objeto das ciências do direito, não uma ciência em si, mas uma prudência, aplicada a cada determinada sociedade, entendida historicamente no seu espaço.
            O direito posto e o pressuposto são componentes indeléveis do fenômeno jurídico, sendo este fenômeno um dos níveis da realidade humana. Em outros termos, na infraestrutura social encontra-se o direito posto, controlando, formando o corpo social por suas normas (leis e princípios postos pelo Estado), sendo da superestrutura o local de manifestação do direito pressuposto; que, dialeticamente é criatura e criador daquele.
 
3.1 O DISCURSO E O SISTEMA: entre Habermas e Luhmann
 
            Com intrigante e pertinente comparação, Ricardo Aronne diz que, em sua matriz filosófica pós-metafísica, a Teoria do Discurso de Jürgen Habermas tem a mesma importância às suas teorizações do Prisma constitucional[70] para o entendimento do direito, quanto à filosofia de Immanuel Kant teve em Hans Kelsen, na Teoria pura.
            Pois, Habermas desenvolve soluções possíveis às questões da intersubjetividade, como parâmetro de racionalidade sistêmico, superando a dicotomia tradicional entre as racionalidades nas esferas objetivas e subjetivas do direito.
            Em sua abordagem complexa, aproxima-se notadamente do pensamento de Edgar Morin quando caracteriza como objeto de seus estudos “o mundo concreto” em todo seu esplendor e horror, o ser humano abordado em suas interrelações e subjetividade. Cria, desse modo, suas categorias ou áreas cognitivas genéricas primárias, nas quais o interesse humano gera o conhecimento. Tais áreas são fundamentadas em aspectos diferenciados da existência social; tais como trabalho, interação e poder.[71]
            O trabalho caracteriza-se como meio de interferência instrumental, que manipula o meio ambiente e baseia-se na observação empírica do mundo, governado por suas regras técnicas. Pertencem a esta área as ciências empírico-analíticas, instrumentalizadas em Teorias hipotético-dedutivas. As ciências exatas são o seu melhor exemplo.
            A interação caracteriza-se no campo social, chamado de ação comunicativa. Tal domínio “prático” tem por regras as normas consensuais, definidas na esfera da recíproca expectativa entre os interlocutores. A intersubjetividade da comunicação é fator determinante para Habermas na definição do que é, de fato, uma ação apropriada. Alguns exemplos de conhecimentos pertencentes a este domínio são: a ciência social descritiva, a história, a estética, a literatura etnográfica, dentre outros.
            O poder, ou domínio emancipatório, significa para Habermas as percepções do autoconhecimento crítico. Nesse orbe, o individuo consegue perceber as razões para seus problemas, daí ser o campo do conhecimento de uma autoemancipação. Algumas ciências críticas, tais como as que incluem a psicanálise, a crítica de ideologia e a teoria feminista estão contidas nesse domínio.
            Vale ressaltar que, ao definir tais domínios tri-partido, Habermas rompe o critério metafísico descrito por Kant como “imperativo categórico”, típico da dogmática Positivista na construção da racionalidade bi-partida entre os independentes mundos do objetivo e subjetivo.
            Esclarece Habermas, as ciências naturais ou exatas, seguem a lógica objetiva, e, seus arcabouços teórico-metodológicos são eficientes em suas pesquisas. A matemática, como instrumento sólido de validação científico, será um bom exemplo na busca da verdade objetiva. Contudo, vale salientar, tal verdade se limita a este campo específico do conhecimento humano.
            Para as ciências humanas, o meio lógico adequado será o interpretativo. Esta deve ser a premissa de validação do conhecimento alcançado; pois sua matéria (conteúdo) se organiza em outra esfera: a da simbologia, da significância e, portanto, requer interpretação sistêmica; ou seja, a crítica. Não mais se busca a verdade objetiva, mas sim, uma versão (realidade, como interpretação do real) intersubjetiva da verdade. Uma nova “episteme”, nos termos de Michel Foucault (1998).
            Por uma construção da Teoria do Discurso, Habermas qualifica o cerne da questão: a comunicação, em seus quatro componentes; a saber: a semântica, a verdade, a justificação e a sinceridade.
            A semântica diz respeito às regras inteligíveis para o interlocutor. A verdade, um dos pontos polêmicos, relaciona-se ao conteúdo do discurso. A justificação aponta para o emissor por normas invocadas pelo uso do idioma e a sinceridade, seu ponto mais polêmico, atenta ao emissor e sua não intenção de ludibriar o receptor.
            Quanto à verdade no discurso do direito e sua polêmica, vale ressaltar, considerando-se as concepções de Friedrich Nietzsche[72] que, a inspiração genealógica opõe-se à inspiração jurídica. O genealogista é o verdadeiro legislador. É uma questão de sentir e de avaliar de um modo completamente diferente. É outra sensibilidade. É preciso por em questão o valor da verdade e as razões para a submissão da sociedade ao estrito verdadeiro.[73]
            Quem procura a verdade? Pergunta Nietzsche. Quer dizer: o que é que quer aquele que procura a verdade? Qual é o seu tipo, a sua vontade de poder?
            Nietzsche procura (anti-hegelianamente) o que a verdade significa como conceito, quais forças e que vontade qualificada esse conceito pressuposto por direito. Ele não critica as falsas pretensões à verdade, mas a própria verdade como conceito. Mesmo na ciência, a verdade dos fenômenos forma um mundo distinto daquele dos fenômenos. Os pós-modernos (desconstrucionistas) que o digam.
            Niels Bohr apud Morin considera: “o contrário de uma verdade profunda não é um erro, mas outra verdade profunda. Em contrapartida, o contrário de uma verdade superficial é um erro imbecil.”[74]
            O pensamento de Habermas quanto à Teoria do Discurso aplicável ao entendimento do direito baseia-se em um sistema de validade, onde a convicção do receptor (cidadão) está na ideia de participação ativa na feitura das normas as quais é submetido. A eficácia decorrerá da fiel-racional interpretação do legítimo signatário do direito (o juiz), coerente ao caso concreto (intersubjetividade).
            De sorte, para Alexy, segundo a teoria consensual, o acordo potencial de todos é a condição tanto para a verdade de uma proposição não-normativa quanto para a correção de uma proposição normativa. Nesse critério há duas deficiências, apontadas por Alexy: “o acordo não pode ser cumprido e se cumprido não seria suficiente.” O acordo de todos é inatingível. E, mesmo que parcial, não há garantia de não se basear em um erro ou em uma coerção.
            Habermas enfrenta esse problema com o consenso fundamentado; assim, o melhor argumento fundamenta a verdade do discurso. Mas, o que torna um argumento melhor e em que consiste a força do melhor discurso? pergunta Alexy.[75]
            Trata Habermas esse problema com o esclarecimento de uma lógica do discurso. O objeto dessa lógica são as propriedades formais dos contextos de argumentação. Portanto, a lógica do discurso é uma lógica pragmática.
            Contudo, ocorre tal interpretação não enfatizar a intersubjetividade, a fidelidade, ou mesmo a verdade dos fatos, estando voltada ao ordenamento posto e às subjetividades do magistrado em sua livre (mesmo que fundamentada) convicção com fins da, assim chamada, “pacificação social”; pouco importando as peculiaridades do caso concreto; sobretudo, se contra legem[76]tiver que “operar” o legítimo aplicador do direito para fazer justiça; salvo, raras exceções.
            A título exemplificativo pode-se aclamar aos Meritíssimos Juízes e Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (TRT/RN), que, felizes, e aos berros, às vezes, e nas surdinas chamadas de “conciliação” fazem e refazem em suas salas públicas uma tal “justiça”, mesmo que em três minutos. Partem, quase sempre, o menino ao meio e oferecem em sacrifício à deusa menor do Olimpo potiguar: Têmis.
            Se navegar é preciso, talvez o direito o possa; ao menos necessário já o é, em algo mais que uma audiência a cada três minutos.
            No mesmo clamor por justiça, em vez do pacificado legalismo, cumpre à verdade demonstrar as tais raras exceções. Semelhantemente oriunda da mesma terra potiguar, outra égide, nova visão, paradoxalmente sob o mesmo palco de federalidade judicial – Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF/RN). Identifica-se o heroi, MM. Mário Jambo, lendo-se a curta notícia:
 
A nova Lei de Drogas, que proíbe a conversão da pena de detenção em pena alternativa, é inconstitucional. O entendimento é do juiz Mário Jambo, da 2ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que condenou uma acusada por tráfico de drogas a duas penas alternativas. O juiz sustentou que a proibição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 viola a garantia fundamental da individualização da pena prevista na Constituição Federal (art. 5º, inciso XLVI). Na decisão, Mário Jambo analisou que o crime de tráfico de drogas, apesar da extrema gravidade, não poder ter o mesmo tratamento de um homicídio praticado por grupo de extermínio ou extorsão qualificada pela morte. O juiz ponderou que não defende a impunidade, mas a pena estabelecida após a análise das particularidades de cada caso concreto dentro dos limites que o legislador fixar. “O que se rejeita aqui são as fórmulas legislativas rígidas que impeçam as ‘calibragens’ necessárias para uma verdadeira individualização da pena.” Estela Taques foi presa em flagrante por tráfico internacional de drogas, em 20 de maio de 2007, no Aeroporto Internacional Augusto Severo, em Parnamirim (RN). Segundo a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, Estela transportava comprimidos de Ecstasy e maconha quando voltava de Amsterdã, na Holanda. A acusada confessou ter sido contratada por uma pessoa do Rio de Janeiro, pela internet, para transportar a droga da Holanda para o Brasil. Em Amsterdã, Estela pegou a droga com um rapaz, cujo nome ela desconhece, e voltado de trem para Paris, de onde pegou um avião para Lisboa, seguindo viagem até o Brasil, pousando em Natal. Ela receberia entre R$ 3 mil a R$ 4 mil pelo serviço além de todas as passagens pagas pelo contratante. Pela prática do crime tipificado no artigo 33 (que cita várias ações relacionadas ao comércio de drogas, entre elas o transporte), combinado com o artigo 40, inciso I (transnacionalidade do delito), todos da Lei 11.343/06, o juiz fixou a pena inicial em seis anos e quatro meses de reclusão. Porém, com as atenuantes de ser menor de 21 anos na data do fato e ter confessado espontaneamente o crime, o juiz condenou Estela a dois anos e meio de reclusão, que foram convertidos em duas penas alternativas. A condenada deverá prestar serviços à entidade pública voltada para o tratamento e recuperação de dependentes de drogas durante os mesmos dois anos e meio. Estela deverá continuar os estudos universitários, devendo comprovar, semestralmente, perante o Juízo da Execução, a assiduidade e o aproveitamento no curso, pelo mesmo período da condenação ou até a conclusão do curso, caso esta venha ocorrer antes.[77] 
 
            A Teoria do Discurso em Habermas clama por uma razão comunicativa, o elo entre a efetividade da cidadania na construção de uma sociedade pautada na democracia participativa. Ampla, quase irrestrita no tempo-espaço, tendo em seus críticos a justificação da real necessidade do resgate do sistema jurídico, pela legitimidade do direito em suas esferas pública e privada. Por uma liberdade, igualdade e fraternidade (lemas ultrapassados, mas não superados) na humanidade.
            Para Grau, em sua breve crítica às exposições de Luhmann, o direito, enquanto descrito como mecanismo de regulação de conflitos[78] é autopoético. Assim diz: “o direito é autopoético, na medida em que, no interior do litígio, ele não trata de problemas empíricos, de problemas sociais, porém apenas de problemas internos a si próprio, de seus próprios problemas.”[79]
            Luhmann (2009), por sua vez, deixa claro que auto-organização e autopoiesis são dois conceitos distintos, em sua Teoria dos Sistemas. O primeiro diz respeito às construções intrínsecas do sistema fechado. Ou seja, a auto-organização é a capacidade interna do sistema em promover sua própria operação, sem quaisquer interferências externas a este. Portanto, “o conceito de auto-organização deverá ser entendido, primeiramente, como produção de estruturas próprias, mediante operações específicas.”[80]
            Já a autopoiesis, apesar de assemelhar a auto-organização, tanto aos princípios sustentados na diferença, quanto a serem ambos bases de operação; ao contrário, diz respeito à capacidade do sistema em se autorreproduzir-se quando em funcionamento; melhor explicando, a autopoiesis “significa que somente a partir da operação do sistema é possível determinar o que lhe é relevante, e principalmente, o que lhe é indiferente.”[81]
            Dessa forma, um sistema com base na autopoiesis é capaz de produzir as operações necessárias para gerar mais operações, a partir de sua base estrutural existente. Tal argumento, transportado da biologia à Teoria dos Sistemas, em seus aspectos comunicativos, inserem a informação, o ato de comunicar e o ato de entender dentro das estruturas sistêmicas; concluí-se, portanto, que os três aspectos da comunicação insertos no sistema, só podem ser cognoscíveis mediante a existência do campo de ação do próprio sistema.
            Sua aplicabilidade pode ser observada nos mais variados sistemas “naturais”, na comunicação, diálogo, por exemplo, contudo, seu valor quando observado em conjunto à Teoria do Discurso em Habermas torna-se evidente sua capacidade explicativa dos microssistemas autônomos, típicos do direito, e as relativizações comunicativas entre estes.
            A autopoiesis aplicada aos sistemas jurídicos pode explicar a introrreatividade das normas insertas em um sistema fechado, que se autorregula, a partir de seus próprios movimentos, e se auto-organiza dentro de suas previsibilidades. Explicando-se melhor, um sistema jurídico que, hierarquicamente estruturado, de maneira fechada, pode conter normas abertas capazes de completar as lacunas, ou antinomias, em suas próprias referências.
            Por outro lado, poder-se-ia contar com um sistema de matiz alopoiética, ou seja, um sistema de referência exógena, aberto, dinamizado de fora para dentro. Onde sua regulação seria alcançada nas instâncias de complementaridades com outros sistemas. Um sistema heterorreferente, aparentemente oposto aos sistemas de base autopoiética.
            Diz-se, aparentemente oposto, por não vislumbrar uma incapacidade de convivência com ambos os sistemas de referências, internas e externas. Ora, enquanto a autopoiesis funciona como ferramenta de integração das fontes internas, suas regulações e intercomposições, desvendando seus mistérios intrínsecos, a interação de ambos os sistemas, em uma rede superestrutural, seria capaz de, a partir da alopoiesis, fazer interagir as partes microssitêmicas às esferas macrossistêmicas; semelhantes à organização das ciências econômicas, que, já há muito, conseguiu as respostas quanto às interatividades de seus campos, bem definidos, da micro e macro economia; mesmo que apenas no campo teórico-matemático.
            As previsibilidades, interações e capacidades de autorregulações são possíveis, tanto nos modelos explicativos neoliberais (de política centro-direita), quanto nos de base sociais (de política centro-esquerda). Na ordem econômica, os problemas são, segundo Morin, não de cunho teórico-filosófico-explicativo, mas sim ideológicos e desumanos (no sentido estrito da palavra). Veja-se, neste artigo a lógica vigente no microssistema tributário brasileiro, como um ilustrativo exemplo da (des)organização sistêmico-ideológica:
O PACOTE anunciado pelo governo na última semana parece intuir o problema da injustiça de nosso sistema tributário. Mas, acanhado, contenta-se em tangenciá-lo, sem buscar solução definitiva. Nosso sistema tributário pode ser estudado como um exemplo de como o mundo jurídico descola-se da realidade, produzindo normas, especialmente as constitucionais, que são tornadas letra morta por distorções cuidadosamente orquestradas. Teoricamente, nossa Constituição assenta tal sistema sobre as bases do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os impostos deverão ser, sempre que possível, graduados pela capacidade econômica do contribuinte. Aquele que participa de maior parte da riqueza produzida pelo país deve contribuir proporcionalmente mais. Em outras palavras, quem tem mais deve pagar mais.Na prática, entretanto, o arcabouço em que se funda o sistema tributário é extremamente injusto, configurando verdadeira inversão do princípio da capacidade contributiva. Recente pesquisa do IPEA [Instituto de pesquisa econômica aplicada] mostra que os 10% mais pobres da população brasileira sofrem tributação total de 32,8% da sua renda, enquanto os 10% mais ricos contribuem com 22,7%. Proporcionalmente, os mais pobres pagam até 44,5% mais tributos. A principal razão para essa inominável injustiça é o fato de, no Brasil, existir maior tributação sobre o consumo (tributos indiretos) do que sobre a renda e o patrimônio (tributos diretos). Como os mais pobres comprometem maior parte da renda consumindo produtos indispensáveis à sobrevivência, eles pagam proporcionalmente mais tributos. Levados em conta só os tributos indiretos, os 10% mais pobres pagam 29,1% de sua renda total, e os mais ricos, apenas 10,7%. A tributação sobre o consumo, como se vê, impõe o desvirtuamento do princípio da capacidade contributiva, pois dificilmente seria possível cobrar mais pelo consumo daqueles que podem pagar mais. A solução para essa grave injustiça seria a diminuição dos tributos indiretos (consumo) e o aumento dos tributos diretos (renda e patrimônio), sobretudo dos que incidem sobre a renda dos que mais ganham. Tal reformulação passaria necessariamente pela reestruturação do principal tributo direto brasileiro: o Imposto de Renda. E é exatamente aqui, no ponto nevrálgico da questão, que a reforma se acanhou e mostrou-se paliativa, amedrontada diante dos interesses que uma solução definitiva precisaria afrontar. A favor da reforma, é preciso dizer que a criação de duas novas faixas de incidência atende a uma necessidade de maior proporcionalidade do IR [Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza] há muito almejada. O IPEA recentemente pesquisou 26 países e descobriu que, além do Brasil, só Peru e Barbados mantinham meras duas faixas de incidência. Assim, o salto para quatro faixas parece ser inegável progresso, muito embora a média entre os países pesquisados seja de cinco faixas. Entretanto, um exame um pouco mais detido desvela um progresso quase ilusório, tímido demais para ser festejado. Com efeito, a reforma não cuidou de ampliar a faixa de isenção para os que possuem menor renda. Tampouco criou nova alíquota para incidir sobre as maiores rendas, de forma que os atuais 27,5% continuarão valendo tanto para quem receber R$ 3.853 mensais quanto para quem tiver renda mensal de centenas de milhares (ou milhões) de reais. A experiência internacional mostra que nossa alíquota máxima (27,5%) é baixa. Entre os 26 países pesquisados pelo IPEA, só o Peru possui alíquota máxima menor que a nossa (20%). A média aritmética das alíquotas cobradas das maiores rendas nos países pesquisados fica em 42,2%. Holanda (60%), França (57%), Alemanha (53%), Chile (45%) e EUA (39,6%) são exemplos de países que cobram mais de seus ricos do que o Brasil. Caso cobrasse maiores alíquotas sobre as grandes rendas, a conseqüente folga arrecadatória garantiria ao governo verdadeiro arsenal de medidas tendentes a tornar mais justo o sistema tributário, como o fim de boa parte dos tributos indiretos. Um estudo mostra que, se o IR tivesse 12 faixas, com alíquotas variando de 5% a 60% (esta para rendas acima de R$ 50.000), seria possível extinguir a COFINS [Contribuição social para o financiamento da seguridade social]. Tal extinção, segundo o estudo, resultaria em uma redução da desigualdade de renda equivalente a três programas Bolsa Família, diminuindo em 10,2% a pobreza do país, o que corresponde a retirar dessa condição 6,4 milhões de pessoas. Nas palavras de Hannah Arendt, é nos momentos de crise que podemos intervir mais efetivamente no sentido de mudar o mundo. Com o pacote tributário anunciado, o Brasil desperdiça uma oportunidade de fazer uma reforma estrutural efetiva. Contenta-se, assim, com soluções paliativas que não fazem mais que salvar um modelo que agora se mostra ineficiente, mas sempre se soube injusto.[82]
 
            No confronto das ideais, entre Habermas e Luhmann, chama-se à obra Entre Têmis[83] e Leviatã,[84] como referencial explicativo de ambas as Teorias apresentadas.
            No livro em comento, Marcelo Neves enfrenta as divergências e complementaridades da teoria habermasiana do discurso e o novo paradigma sistêmico luhmanniano sobre o Estado Democrático de Direito.
            Afirma que, em princípio, trata-se de duas concepções inconciliáveis da Sociedade e do Estado modernos, sem maiores pretensões discorre a metáfora utilizada no título, sendo o Leviatã o símbolo do “Estado do Poder” e Têmis como representação abstrata de justiça. O dilema encenado de como conciliar-se o poder eficiente com o direito legitimador.[85]
            Para Neves o modelo de Estado Democrático de Direito, a título de síntese de ambas as teorias seria; para a Teoria dos Sistemas de Luhmann, “a sociedade moderna assentar-se-ia na hipercomplexificação social vinculada à diferenciação funcional dos âmbitos de comunicação.”[86] Haveria, portanto, uma fragmentação da moral na sociedade e com isso, um surgimento de sistemas sociais autônomos, não generalizados, sem consenso a cerca dos critérios morais gerais.
            Para a Teoria do Discurso de Habermas, ao contrário, há uma “concepção racional-procedimental ou ético-discursiva” que “resultaria do desenvolvimento das estruturas da consciência no sentido da superação das representações pré-convencionais e convencionais e o advento de uma moral pós-convencional, universalista.”[87] Assim, Habermas, propõe a construção do consenso na intenção de alcançar um corpo normativo universal, sem perder de vista a diversidade na construção do Estado Democrático de Direito.
            No intercâmbio das ideias excludentes, Neves esquadrinha suas considerações sobre ambas as Teorias. Quanto à Habermas, parte do que denomina “mundo da vida”, uma espécie de práxis marxista, que, olhando para o real, o mundo que se faz ao derredor, vê as limitações teóricas; pois pela mais simples observação compreende-se o dissenso estrutural presente na sociedade moderna. Uma tensão real entre o “mundo da vida” e os sistemas que lhes governam: a política, a economia, o direito.
            Já no tocante a Teoria luhmanniana diz que, ao negar radicalmente que o consenso possa ser condição de validade jurídica; posto que, impossibilitaria a própria evolução do direito, esta “negação refere-se ao consenso como aceitação de todas as normas, por todos, em qualquer tempo, o qual não se encontra em nenhuma sociedade.”[88]
            Ou seja, ambas as Teorias buscam, acertadamente, a pesar de suas marcantes divergências, maneiras de renovação e disseminação da forma político-jurídica mais adequada e bem sucedida para a promoção da inclusão social, do combate ao expansionismo destrutivo e excludente do código econômico, além da proteção aos direitos humanos e a confrontação aos fundamentalismos, na concepção de Neves, que é o Estado Democrático de Direito, seja na esfera global ou local, desde que resguardados os seus papéis fundamentais nesta sociedade mundial heterárquica, dinâmica e flexível.
         
3.2 HERMENÊUTICA JURÍDICA: linguagem e linguística
 
            Segundo Grau a interpretação do direito feita nos tribunais aprimoram o direito, mesmo que eivadas de contradições; pois é neste campo da hermenêutica em que se travam os combates que instrumentalizam, em última análise, a fluência das relações sociais, atribuindo certeza, segurança e previsibilidade jurídica e econômica, aos mercados. Assim concluí:
 
[...] a práxis da nova hermenêutica enseja a criação de melhores soluções normativas, permitindo a composição de interesses à margem dos rigores formais instalados nos casulos da subsunção[89], elenco de decisões prêt-à-porter[90]. [...] os juízes a praticam sem se darem conta de que fazendo-o, produzem o direito; sem discernir a circunstância de serem eles os sujeitos (= autores) dessa produção. Produzem normas como Monsieur Jourdain[91] fazia prosa, sem o saberem [...].[92]
 
            Habermas constroi sua Teoria do Discurso sustentada na linguagem e interpretação crítica (intersubjetividade), com seus critérios de validade que pressupõem a inteligibilidade do discurso, sua verdade de conteúdo, a justificação por certos direitos sociais, ou normas no uso do idioma e na sinceridade; condição de não-distorção da comunicação.
            Versa ainda, sob o olhar ao direito, que a Hermenêutica Jurídica consiste na interpretação sistêmica da norma para aplicação ao fato concreto. Neste ponto ocorre a fusão de dois conceitos ou categorias distintas: a hermenêutica e a interpretação; pois, acertadamente discorre Aronne que, trata-se a interpretação da aplicação da hermenêutica; conceitos autônomos.[93]   
            Para Lenio Streck a hermenêutica é o caminho crítico, linguisticamente aprimorado, à compreensão do fenômeno jurídico livre da ingenuidade objetiva do Positivismo, elevando a racionalidade ao transindividualismo, capaz de visualizar o fetichismo[94] do modelo individualista-liberal que o idealizou. Assim diz:
 
[...] a hermenêutica passa a nos remeter a uma nova matriz de racionalidade, em que se possa desenvolver toda a crítica ao direito vigente e todo esforço na construção de um horizonte novo para pensarmos os fundamentos do conhecimento jurídico. Nada da velha neutralidade axiológica, requerida às ciências, de forma geral, mas “um irrenunciável caráter ideológico” que confere ao direito seu status de linguagem e o remete a uma hermenêutica que se refere ao mundo prático, o mundo da pré-compreensão, em que já sempre somos no mundo e nos compreendemos como ser-no-mundo a partir e na estrutura prévia de sentido, ou seja, a toda estrutura se nos precede, como Teoria da consciência (compreensão e interpretação).[95]
 
            Nesse cotejo, diz Streck que a crise do direito não é mera crise sistêmica de operabilidade, mas sim crise de fundamento, que se materializa nas visíveis e constantes crises do Poder Judiciário. Fragilidade última da própria concepção de Estado. Olha-se, pois, para o sintoma e não à doença de fato. No Brasil, o direito e sua dogmática jurídica que o instrumentaliza, “está assentado em um paradigma liberal-individulista que sustenta sua desfuncionalidade, que paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade!”[96]
            Tal racionalidade “liberal-individualista-normativista”não responde às questões que se apresentem mais complexas que um binômio entre autor e réu.Não se pode aplicar o senso lógico reducionista cartesiano às sociedades transmodernas, repletas de conflitos transindividuais. Há um peso e uma medida, apenas, para as miríades de questões sociais que desembocam no cotidiano dos Tribunais país (continente) a fora.
            Veja-se, por exemplo apontado por Streck,[97] a desvirtualização do mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CRFB/1988) e sua consequente perda de eficácia nos julgados sucessivos do Supremo Tribunal Federal (STF), que o transformou de um importante instrumento jurídico, inspirado no writ of injuction do direito anglo-americano, em uma espécie de ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária. Um claro papel de violência simbólica, segundo o autor.
            Assim, “historicamente, o direito tem servido, preponderantemente, muito mais para sonegar direitos do cidadão do que para salvaguardar o cidadão”.[98] Sua construção e interpretação tem sido restritiva e não emancipativa dos direitos e consequente cidadania.
            Quanto à importância da linguagem nessa construção da hermenêutica, segundo Heidegger apud Streck, “a linguagem é a casa do ser”, sendo, pois seu referencial de existência; no mesmo sentido cita Gadamer, que diz: “ser que pode ser compreendido é linguagem”, enquanto Seiffert segue dizendo:
 
[...] se designarmos a época da linguagem como a terceira era da filosofia, depois da época do ser (antiguidade e idade média) e da época da consciência (idade moderna até a análise da linguagem) [...] Passa-se, enfim, da essência para a significação, onde o importante e decisivo não está em se saber o que são as coisas em si, mas ‘saber o que dizemos quando falamos delas’, o que queremos dizer com, ou que significado tem as expressões linguísticas (a linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das cosias.[99]
 
            Da vontade da Lei (doutrina objetivista) ou da vontade do legislador (doutrina subjetivista), uma discussão ultrapassada, Tércio Ferraz Júnior, apud Streck afirma que “o método literal, [...] ou lógico-gramatical é apenas o início do processo interpretativo, [...]. Tem por objetivo compatibilizar a letra com o espírito da lei. Depende [...] das próprias concepções linguísticas acerca da adequação entre pensamento e linguagem.”[100]
            Para ele, Kelsen, na Teoria pura do Direito, expressa sua posição subjetivista, quando substitui a figura do legislador pelo voluntarismo do juiz. Não à-toa, que o subjetivismo faz parte da concepção professada na Alemanha pelo nacional-socialismo.
            No que concerne a linguagem, segundo Streck, pode-se colocar como a primeira obra de filosofia a escrita do Crátilo, de Platão, no ano 388 a.C.
            Para Platão, a palavra é tomada como representação da coisa. Quando o nomoteta ou o onomaturgo (dador de nomes) estabelece os nomes para as coisas, ele não o faz segundo sua própria vontade, mas segundo um modelo ideal (inato) ao qual ele não tem acesso direto, e que orienta, de alguma maneira, suas escolhas. Completa dizendo:
 
Assim, é possível conhecer-se as coisas sem os nomes (linguagem); pois esta é apenas um instrumento, tem um papel secundário. Desse modo, Platão inaugura sua tese fundamental que orienta toda filosofia ocidental. Em suma, na linguagem não se atinge a verdadeira realidade e que o real só é conhecido verdadeiramente em si sem palavras, isto é, sem a mediação linguística. À pergunta acerca de quem julga a exatidão e a justeza dos nomes, Platão responde que é precisamente aquele que entende das essências. Veja-se, a esse respeito, importante passagem do Crátilo: ‘Se todas as coisas não são parecidas ao mesmo tempo e sempre para todos e se, por outro lado, cada coisa não é própria de cada um, é claro que as coisas tem em si próprias uma essência fixa, que elas não são nem relativas para nós, nem dependentes de nós, que elas não estão entregues em todos os sentidos à mercê de nossa imaginação mas, sim, que existem por si mesmas segundo a essência que lhes é natural.’ [101]
 
            Streck concluí acerca da linguagem consonante à Gadamer, que: “[...] a linguagem não é simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado e a interpretação faz surgir o sentido.”[102] Destarte, a real importância da hermenêutica-linguística e sua aplicação metodológica na seara do direito; pois, segundo o próprio Kelsen: “as palavras da lei não são unívocas; são sim, plurívocas.”[103]
 
3.3 PRISMA DO DIREITO CONSTITUCIONAL: a Ciência do Caos no entendimento do Direito
            No entendimento do direito enquanto linguagem, ferramenta hermenêutica de interpretação e aplicação, e não ciência pura, a contribuição do Professor Ricardo Arrone (2006) da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), se faz na busca de “uma nova racionalidade que ultrapassa os limites da linguística”[104] com fito à proteção jurídica do ser humano, num resgate dialético da intersubjetividade, nos Estados ditos democráticos insertos na ordem global do social.
          Introduz sob o prisma da ciência do caos[105] a transdisciplinaridade ao direito, chama ao diálogo as dúvidas e a revolucionária esperança, aleatória, infantil, pessoal, dos espaços públicos, dos fóruns, da “realidade”[106] vivida. A busca incessante da síntese, visão do todo, sem totalizações. Paradoxo complexo da “textura existencial”. Fractal[107]de operações na Teoria dos Sistemas.
            O direito não tem como afastar-se do caos. A vida lhe permeia, enquanto sistema e discurso. A complexidade se faz presente em cada espaço, diuturnamente nos tribunais. Por simples observar, seu legítimo interprete: o juiz, não pode deixar de confrontar-se com o conhecimento mais minucioso das mais diversas e inesperadas áreas. Não pode o juiz deixar de julgar por desconhecimento. E, mais, poderá julgar em contrário aos laudos técnicos no processo apresentados. Mas, como fazê-lo? Como dominar toda gama de conhecimento necessária às diversas demandas nas quais o Poder Judiciário é chamado à sua função constitucional?[108] 
            Aronne vê um caminho a tal inafastabilidade do Judiciário, aliada ao livre convencimento motivado requerido ao magistrado: um bom fundamento racional, trazido à baila no entendimento do sistema e pelo discurso, levando-se em consideração os fatos da vida real, ou seja, o próprio caos.
            Nessa monta, o positivismo jurídico demonstra-se absurdamente desfocado, descontextualizado; pois, em sua neutralidade microssistêmica do direito como uma ciência (desarticulada de seu corpus social) resta-se incapaz de compreender essa tal complexidade. Existência da “beleza e horror do homem concreto” em sua matriz lógico-kantiana. Kelsen, de fato, agoniza em seu dogmatismo positivista determinista, sob o palco da vida.
            A inflação de normas e princípios (direito posto, para Eros Grau) é a única alternativa ao sistema aprioristicamente estável estabelecido. Contudo, suas “normas são ricas em caos”[109] e incapazes de oferecer respostas à miríade de conflitos (litígios) no mundo complexo e transnacional que se apresenta.
            Daí segue a pergunta: Como salvaguardar o tesouro do viés constitucionalista, em suas regras positivadas, garantidoras dos direitos fundamentais constitucionais (cláusulas pétreas), haja vista a incapacidade estruturante e funcional do direito posto?
            Para Aronne, não há de fato resposta simples, simplificadora: “é impossível enfrentar toda a gama de possibilidades que os fractais abrem”[110] ao direito!
            Repete, semelhante à Grau, que não se faz (ou não se deve fazer) o direito à La prêt-à-porter. Kelsen pintou seu universo jurídico com as cores de uma abstração, reduziu a complexa teia social às expressões retilíneas inexistentes no mundo fático. Criou, aos apelos de seu século a ciência pura, o mais nihilista[111] dos mitos.
            A partir dessa construção metodológica, uma visão da Teoria do caos, se faz necessária às análises constitucionais, sobretudo no direito civil pátrio, com o advento da CRFB/1988.
            Já não mais respondem os tradicionais paradigmas positivistas aos valores erigidos na Carta Magna de 1988, que desde seu preâmbulo norteia e vincula todo ordenamento jurídico à igualdade, solidariedade, liberdade, fraternidade, pluralismo e o bem comum, na consecução de um Estado Social e Democrático de Direito. Óbvia transcendência da ordem patrimonialista, até então vigente, aos patamares da eticidade, sociabilidade e operabilidade, reproduzidos, ou ratificados nos anos seguintes com a promulgação da Lei nº 8.078/1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC/1990) e, sobretudo, da Lei nº 10.406/2002, Código Civil (CC/2002); além das várias alterações que se fizeram em todo ordenamento jurídico [Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990 (ECA/1990); Código de Processo Civil – Lei nº 5.869/1973 (CPC); Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848/1940 (CP); (...)].
            O atual Código Civil inspira-se nesses três princípios básicos ou estruturantes: a eticidade; a sociabilidade e a operabilidade. O princípio da eticidade conduz o novo código a uma adaptabilidade aos valores sociais, em constantes mudanças, desprezando o rigor do formalismo jurídico e sua falta de mobilidade à formação dinâmica da ética social; a sociabilidade enseja a maior valoração do coletivo em detrimento do privado, ou seja, o caráter individualista, traçado como próprio no código anterior, é superado por uma visão mais social das relações jurídicas, sem desprezo ao valor dos direitos personalíssimos; já o princípio da operabilidade representa o esforço do legislador na feitura de uma norma com critérios aplicáveis e adaptáveis, buscando uma melhor efetivação do direito, pois seu rumo se dá na direção da eficácia.
            O princípio da eticidade evidencia o objetivo do legislador de afastar do novo código o tecnicismo jurídico institucional próprio do direito romano, fonte natural inspiradora, buscando a majestade dos valores éticos pós-modernos, em detrimento do usual formalismo norteador. A ética aplicada como princípio estruturante no novo código possibilita um entendimento da norma de forma a torná-la menos tecnicista e mais justa; pois, em sua relação estreita com o direito, torna-o mais genérico, passível de interpretações e, portanto, maleável à realidade dos fatos via entendimento do juiz competente (cláusulas abertas).
            A sociabilidade se expressa na função social da posse, da propriedade e da família. Esta valoração do direito público em detrimento do direito privado é, sobretudo, salutar por observar os direitos personalíssimos como parte integrante e primordial na formação e manutenção de uma sociedade igualitária, justa e fraterna. Pois, sem desprezo à pessoa e suas contingências individuais, sobressalta a função social do ordenamento jurídico como um todo, complexo e complementar, segundo a ótica da solidariedade e da justiça social.
            Já o princípio da operabilidade almeja facilitar, didaticamente, a interpretação e aplicação dos institutos legais codificados, diminuindo-se as incertezas provindas do tecnicismo próprio de seu antecessor. Em contrapartida, também reside neste princípio à crítica às cláusulas gerais, que apesar de oferecerem possibilidade de uma justiça mais concreta (fundada no real e atual valor atribuído pela sociedade ao fato jurídico) e facilitar ao magistrado à aplicabilidade do rigor da norma ao fato gerador poderia induzi-lo à tirania, visto a enormidade de interpretações subjetivas dada a natureza da matéria jurídica.
            O direito civil-constitucional caracteriza-se por uma variação hermenêutica, uma nova orientação teleológica, ou seja, uma mudança de atitude ao se interpretar, se aplicar o código civil em observância aos princípios espelhados pela Constituição Federal.
            Nesse ditame, o pensamento complexo finalmente chega à seara do direito. Com o prisma de um direito civil-constitucional rompe-se a fronteira, ou primeiro degrau, do pensamento cartesiano dicotômico entre direito público e privado. A atual sociedade interdisciplinar transnacional exige dos juristas doutrinadores e dos legisladores a responsabilidade social no sistema jurídico (direito posto e pressuposto). Torna-se contemporâneo, no mínimo, a busca por diálogo e entendimento baseados em uma dialógica do conhecimento jurídico; pois, o direito não pode e não deve ser compreendido a partir de si mesmo (autopoético); a dignidade da pessoa, e seus atributos sociais, o caos e seus fractais, devem ser os focos da proteção estatal pregada pelo sistema jurídico, em um Estado Social e Democrático de Direito e de fato (democracia cognitiva, nos termos de Morin).[112]
            O direito como sistema lógico de normas e princípios (direito posto), associados aos valores e “supraprincípios” (direito pressuposto), que regem a vida social não pode ficar aquém dos esforços do corpo social que luta, em velhas e novas instâncias – cognitivas – por um movimento pacificador e valorizador da pessoa, e do grupo social, sem torná-los competidores, mas interdependentes e simbioticamente ligados. O individual e o privado influenciam o geral e o público, e são, em última análise, por eles formados (dialética da intersubjetividade).
            O individuo, em seus direitos privados, não pode mais ser planificado historicamente, ideologicamente, afastado de seu contexto social. O bem maior social está à fronteira e o risco de conflitos é tão real quanto o dinheiro que lhe sustém (volatilidade); estão associados, o público e o privado, em uma teia de cooperação e interdependência, tão complexa, chegando a diferenças sem divergências, mútuas excludências e complementaridades. A ideia do bem público e o concreto do direito privado necessitam entendimento e aceitação conjuntos (objetividade subjetivada).[113]
            A dicotomia direito público e direito privado merece ser superada, em prol da aplicação, ao ordenamento jurídico como um todo, dos valores e princípios constitucionais, priorizando-se a pessoa humana e o respeito à sua intangível dignidade.
            A constitucionalização do direito civil brasileiro, a partir do CC/2002, torna-o menos privado e mais público; contudo, há de se cuidar que, a desnormatização advinda desse hiato legal (cláusulas abertas: flexibiliza à dimensão subjetiva o direito institucional) crie em si, contraditoriamente, um movimento privatizador do direito público.
            O compromisso constitucional de construção de uma sociedade igualitária, justa e fraterna não pode ser esquecido, ou relegado a um plano meramente progrmático. Relembra Aronne:
 
A construção de uma nova compreensão jusprivada passa por um anterior processo, que é justamente compreender a densificação dos elementos do sistema em sua interligação e unidade axiológica, pois ele é o embrião da alteração do conteúdo das regras da codificação.[114]
 
 
            Chegando-se aos “princípios”. Princípio estruturante que, enquanto norma abstrata, organiza os valores garantidos constitucionalmente. Na fala de Karl Larenz apud Aronne, transmitem a própria concepção de direito (para Grau, direito pressuposto), traduzem o ordenamento ao seu interprete, que assim se vincula, não ao seu livre convencimento, mas aos referenciais axiológicos do sistema; sem dogmatismo ou conceitualismo.
            “Nada de novo no horizonte”, ainda segundo Aronne, “o rei está nu”; mas abre-se um novo paradigma a partir do diálogo das dimensões: sistema, discurso e caos, sob o prisma do direito constitucional à luz da ciência do caos; ou se prefira nomear: aos ares, esferas, do “direito cognitivo”.[115]
 
4          O DIREITO COGNITIVO: o movimento complexo da teia de poder e suas relações na formação dos saberes transconstitucionais
 
            Na ideia (concepção) da constitucionalização dos códigos como prenúncio de mudanças, ou a gêneses de reengenharia da sociedade, em cujo principal “operário” será o direito; talvez não por mérito, mas por condição sine qua non[116]de seu posto fronteiriço, transdisciplinar na rede de poder que forma o corpus social; esta concepção (o vetor constitucional para entendimento e aplicação dos códigos – direito posto) torna-se[117] imperativo à construção de modelos filosóficos baseados em lógicas complexas capazes de explicar e colaborar na realização de uma sociedade justa, segundo os princípios ético-humanistas legitimadores, em essência, estruturantes.
            Mas, essa agora é a questão: a Ordem e o Progresso (máximas positivistas, válidas e fundamentais até os dias atuais) são preceitos que obedecem a uma lógica reducionista e, ademais deve-se notar: passou-se a primeira década do século XXI e pouco se avançou nos conceitos, preceitos ou paradigmas, em todas as ciências sociais; sobretudo na ciência econômica e no direito; sendo que nesta primeira, seus avanços conceituais, pode-se dizer segundo Morin, apesar de evidentes (matemáticos), não atingiram o seu fim.           
 
A Ciência econômica é a ciência humana mais sofisticada e mais formalizada. Entretanto, os economistas são incapazes de se porem de acordo sobre suas predições, que comumente são errôneas. E por quê? Porque a economia se isolou de outras dimensões humanas e sociais que são inseparáveis dela, e porque é incapaz de encarar o que não é quantificável, ou seja, as paixões e necessidades humanas. portanto, a economia é a ciência mais avançada matematicamente e mais atrasada humanamente.[118]
 
 
           Os princípios, os métodos, a lógica e a ordenação sistêmica obtiveram poucos ou nenhum avanço quando comparadas, por exemplo, às comumente chamadas ciências naturais.
           A título ilustrativo, a física, desde a antiguidade passou por revoluções consideráveis. A visão de mundo modificou-se sobremaneira desde Pitágoras, passando por Newton até Einstein.
           E nas ciências humanas, o que teve-se? Platão, Aristóteles, Agostinho, Aristóteles novamente, os Positivistas e Marx...
           Sem menosprezo, salvaguardando, é claro, toda produção científica que é de importância inconteste, sobretudo Karl Marx, que de fato acertou quando propôs uma mudança no método científico de observação, mas errou o alvo por não considerar as condições de motivação freudianas (as quais ele não poderia supor a mera existência).
           Pois ao tratar da posse/propriedade na produção capitalista, estava passeando por um enorme campo minado: o patrimônio acumulado, dialeticamente é mais que o mero acúmulo de riquezas, é em última análise, uma espécie de fuga da morte (é a capacidade de perpetua-se para seu detentor) existir após e além do seu fim.
           O patrimônio privado é marcado pelo cheiro, pelo sangue e pela gene de seu dono, compõe seu corpo metafísico, sua própria visão de si, é mais que sua prole: é uma nova roupagem de prole. Afinal, a classe burguesa vê no seu “ouro acumulado” a compensação ao sangue azul da nobreza. Tinha o patrimônio que ser um produto genético igualando-se, em importância, ao título de nobre. Cada individuo, em sua livre ascensão democrática do mercado burguês/capitalista, poderia e pode sonhar em ser eterno e não distante da ideia, defender o seu patrimônio, ou de seu senhor, até o último fôlego. E isso é condição intrínseca da espécie humana; senão por que inventar-se a bolsa para guardar-se o mais que suficiente ao dia? E a cerca, os cercados, os muros? Para que dizer: isso é só meu?[119]
           Vive-se um dilema, um paradoxo: Necessita-se e quer-se a vida em sociedade, mas vela-se com sangue a individualidade! Vive-se a era do plástico, da mídia e da OPINIÃO (individual, egoísta, descompromissada, bipartida e sobretudo: revestida da chamada DEMOCRACIA). E por que, para quê? Por um sonho de LIBERDADE?
           Segundo Sigismund Freud apud Costa: “a verdadeira liberdade é nada mais, nada menos que a integração.”[120]
           Integração entre o consciente e o inconsciente, ego e superego, entre o externo e o interno, físico e metafísico, entre o público e o privado. Entre o melhor de dois mundos, antagônicos e mutuamente excludentes: o público e o privado.
           E como obter isso? Seria possível? Ou há apenas morte na angústia paradoxal?
           Há respostas, várias: a hermenêutica constitucional para compreensão sistêmica do direito, em especial, mas não exclusivo; pois se deve considerar esta chave vetorial para o entendimento e aplicação de todo ordenamento jurídico (de todos os direitos, postos e pressupostos); afinal torna-se, ao ver de muitos pesquisadores uma solução viável, a citar: o Grupo de pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional, da PUC/RS no trabalho publicado: Uma Introdução ao Sistema Jurídico, Direito Privado e Caos: Sob o prisma de um Direito civil-constitucional (An Introduction to the Juridical System, Private Law and Chaos: summary prisms of a research on civil-constitutional law In: IX Experimental Chaos Conference - Conferência Internacional do Caos, em 2006).[121]
           Este é um dos caminhos prováveis, quiçá inevitável. Pois, com a inspiração do Código Civil em três princípios básicos ou estruturantes: a eticidade; a sociabilidade e a operabilidade. O direito civil-constitucional caracteriza-se assim por uma variação hermenêutica, ou seja, uma mudança de atitude ao se interpretar e se aplicar o código civil em observância aos princípios espelhados pela constituição federal. E como aliar a ideia do público ao concreto privado? dois mundo tão distintos...
           Necessita-se abandonar essa tendência histórica de continuidade dicotômica, essa busca da “Boa-forma”.[122] O mundo ao derredor não é dado, é construído, sob diferentes identificações, espectros plurais, figuras amplas, “inteligências múltiplas”.[123] Sempre foi essa a predisposição da espécie humana. A busca da Boa-forma gerou a tese agostiniana (Teoria do pecado original), cominando no processo inquisitório; que definiu, em linhas gerais, a metodologia ocidental baseada nos métodos reducionistas indutivos e dedutivos; por afinidade siamesa elegeram a Lógica Cartesiana (dicotomia entre X e Y, direito e não-direito: cidade de deus e cidade dos homens), que organizou e organiza todo: o sistema hegemônico, que gera ou induz as relações (fatos) sociais, dentre eles, o próprio direito.
           E como superar esse movimento complexo na teia dos poderes estabelecidos e sua consequente formação dos saberes (condicionantes do corpo social)?
           Primeiro, não é fácil, Marx já ensinou que todo começo é difícil; em sua proposta de sociedade mudar a organização sistêmica requer: uma premissa científica e se propõe a fazer ciência fundamentada na observação e análise histórica da sociedade; não mais se deixa levar por tendências naturais ou psicológicas intrínsecas; define uma nova metodologia: O Materialismo histórico, livre do misticismo estabelece seu objeto: a sociedade e seus meios de produção capitalista; fundamenta-se numa lógica: A Dialética, analisa as relações históricas mergulhando em suas essências; propõe um novo sistema econômico de produção: O Socialismo, em oposição ao Capitalismo observado; induz um fato: a Revolução do proletariado, afinal defende que não basta pensar o mundo é preciso mudá-lo de fato.
           Segundo: persistir, querer e fomentar todos a quererem; esse é o papel da Universidade; pois se incumbe de reexaminar, atualizar e transmitir o conhecimento. É o principal agente na REFORMA DO PENSAMENTO aqui requisitada e proposta por Morin (1999).
           Terceiro: ousar a mudar a metodologia no entendimento do direito; partir-se das premissas e do fato histórico contemporâneo: o mundo é multidimensional, transnacionalizado, em tempo real; [considera-se aqui todos os mundos, inclusive o(s) virtual(is) e exacerbado consumo de mídia].
           A contemporaneidade exige assim uma nova metodologia: O Método dialógico transdisciplinar da ciência da complexidade; na física clássica pode-se descrever o comportamento de um sistema dinâmico geometricamente como o movimento de um atrator. Já nos sistemas considerados caóticos, os atratores são denominados atratores estranhos, isto ocorre pelo elevado grau de incerteza dos resultados destes sistemas.
           Método esse que elege suas próprias lógicas: A dialética e a dialógica da Teoria do Caos.[124]
           Desse modo, no transcurso da desordem, propõe-se o novo sistema: Um Sistema Jurídico Complexo. Tal Sistema induzirá a um novo fato: Uma Democracia Cognitiva, fruto da reforma do pensamento. Tal democracia unirá seus contraditórios em um sistema com REPRESENTATIVIDADE e REPRESENTABILIDADE: O Espírito vivo da Lei visto e vivido de forma multidimensional, revitalizado às relações entre a cultura científica e a cultura humanística, um verdadeiro pensamento jurídico complexo.
           Parafraseando Morin (1999), pode-se dizer que, quanto mais potente for esse emprego total da inteligência geral na seara do direito, maior será sua aptidão para tratar os problemas específicos; ou seja, quanto mais geral for a visão do direito pelo jurista maior será sua aplicabilidade na relação específica.
           Urge aceitar e aplicar ao direito essa transdisciplinaridade intersubjetiva, esta genealogia de Foucault, no entendimento da teia de poder e sua relação com o direito e a feitura das normas; antropoeticamente proposta pela ciência da complexidade de Edgar Morin (aceitar e passar a caminhar com as demais ciências). O direito está no mínimo uns 200 (duzentos) anos aquém das capacidades já desenvolvidas pela humanidade nos campos científicos e filosóficos e isso é devastador; pois o DIREITO, em seu papel norteador, é capaz de segurar toda a humanidade e fazer de fato, ou de direito, parar o tempo.
           No bojo de tais discursos, urge uma aplicação ao saber enquanto poder, segundo Foucault, por uma construção antropoética do direito fenômeno próprio do campo da ciência hermenêutica. Nesse ínterim, discutem-se os direitos fundamentais, em suas novas versões heterogenias e conflitantes. No discurso a seguir, vê-se a interrelacionalidade do direito com as Ciências Médicas e as consequentes questões ético-morais.
           Afinal, a quem interessa a verdade? Semelhante ao direito à preguiça, todos tem o direito “fundamental” à mentira. A mentira cria, transforma e mantém o mundo complexo atual. A pergunta é, precisamente, até quando? Até quando mentiras poderão ser arguidas e sustentadas como teses de defesas ou acusações? Até quando continuará o “velho esquema” atual: todos sabem, mas por medo, miséria ou ganância permanecem calados, cegos e surdos?
           Os sistemas político, educacional, econômico e jurídico são fundamentados na mentira, não como se supõe no real; pois este é tratado como conceito inalcançável; assim, mesmo que por vezes sincera, é veemente em seu status de falsidade, ou “verdade processual”. Não se trata de um mero desconforto expelido por pessimismo, ou por filosofia, mas sim tornar visível tais estruturas. Isto servirá, ao menos, para tomar-se consciência do poder de transformação que tem a espécie humana; pois tudo, em se tratando de cultura, é formado por homens e mulheres. Aqui inclua-se “os direitos”.
           Nesse árduo caminho da verdade, seguem os pesquisadores do Instituto Internacional de Neurociência de Natal – Edmond e Lily Safra (IINN-ELS), que acreditam na produção e disseminação do conhecimento científico como forças propulsoras para o progresso social e econômico. Em sua internacionalização irreversível, em todas as esferas do conhecimento humano, tangenciadas pelo fenômeno jurídico: o próprio direito.
           Por um entendimento transnacional complexo, na esfera das relações de poder e suas implicações nas positivações das normas jurídicas, faz-se necessário o olhar histórico disciplinado de Octávio Ianni sob a formação e reprodução do capital, como fonte das relações sociais, no viés marxista, fazendo-se, desse modo, a ligação entre a genealogia de Foucault, o estruturalismo social de Lévi-Strauss, a dialética materialista histórica de Marx e a transconstitucionalização trazida por Marcelo Neves.
           Em sua obra demonstra Octávio Ianni (1996b) que o processo de internacionalização do capital passou a ocorrer após a Segunda Grande Guerra Mundial, quando “o capitalismo retomou sua expansão pelo mundo [mas que] o capital perdia parcialmente sua característica nacional, tais como a inglesa, norteamericana, alemã, japonesa, francesa ou outra, e adquiria uma conotação internacional.”[125]
 
Ao mesmo tempo em que começavam a predominar os movimentos e as formas de reprodução do capital em escala internacional, este capital alterava as condições dos movimentos e das formas de reprodução do capital em âmbito nacional. Aos poucos, as formas singulares e particulares do capital, âmbitos nacional e setorial, subordinaram-se às formas do capital em geral, conforme seus movimentos e suas formas de produção em âmbito internacional.[126]
 
            A internacionalização do capital fundamenta-se, segundo Ianni na formação, no desenvolvimento e na diversificação do que chama de “fábrica global”. A sociedade global transmutou-se de fato em uma complexa e gigantesca máquina de produção em série. Voltada à produção e ao consumo em uma rede comercial-produtiva denominada de “shopping center global”.
            Este novo matiz da divisão internacional do trabalho, produção, circulação e consumo são largamente massificados, sem qualquer fronteira, com financiamentos transnacionais do capital volátil globalizado, exponenciado nas atuais vias virtuais, sem qualquer precedente histórico, e, portanto, sem qualquer controle ou prognóstico, segundo Ianni (1996a).
            De tal sorte, esta reprodução ampliada do capital em escala global, compreende e generaliza não apenas as forças produtivas, mas, sobretudo, abarcam todas as relações de produção, financiamento e consumo. Todas as forças, todas as habilidades voltadas e fundamentadas em solo frágil, não regulamentado, sem forças capazes de contê-los, por seu caráter transnacional.
 
A rigor, a internacionalização do capital significa simultaneamente a internacionalização do processo produtivo. E a internacionalização do capital produtivo envolve não só a ideia da fábrica global e do shopping center global, mas também a da internacionalização das questões sociais. [127]
 
            E, portanto das relações inerentes ao direito transnacional. Fazendo a ligação com o contexto anterior, observa-se na obra de Marcelo Neves, ademais ao tocante à transconstitucionalização, a ideia de uma realidade histórica nunca antes alcançada: a moderna multicêntrica sociedade, ou seja, um conjunto de indivíduos e de coletividades que se movem e moldam numa estrutura caótica, em termos físicos, sem ordem aparente alguma, capaz de contê-los.
            Segundo Neves, as mudanças estruturais na sociedade contemporânea, em sua gama de complexidade e transdisciplinaridade, faz crescer a diferenciação sistêmico-estrutural entre os povos, desarticulando e propiciando pontos de choque pelos diferentes interesses. Não havendo, no mundo atual, “um sistema ou mecanismo social a partir do qual todos os outros possam ser compreendidos”, onde esta sociedade global possa referenciar-se, senão via o processo denominado de “transconstitucionalização”, como ponto de equilíbrio e convivência nos Estados Democráticos de Direito. Diz, em um dos trechos:
 
 
O constitucionalismo relaciona-se com transformações estruturais que engendraram as bases para o surgimento da sociedade moderna. O incremento da complexidade social levou ao impasse da formação social diferenciada hierarquicamente da pré-modernidade, fazendo emergir a pretensão crescente de autonomia das esferas de comunicação, em termos de sistemas diferenciados funcionalmente na sociedade moderna. Há não só um desintricamento de lei, poder e saber, nem apenas a obtenção da liberdade religiosa e econômica pelo homem, mas um amplo processo de diferenciação sistêmico-funcional. Mediante esse processo, a sociedade torna-se “multicêntrica” ou “policontextual”. Isso significa, em primeiro lugar, que a diferença entre sistema e ambiente, desenvolve-se em diversos âmbitos de comunicação, de tal maneira que se afirmam distintas pretensões contrapostas de autonomia sistêmica. E, em segundo lugar, na medida em que toda diferença se torna 'centro do mundo', a policontexturalidade implica uma pluralidade de autodescrições da sociedade, levando à formação de diversas racionalidades parciais conflitantes. Falta, então, uma diferença última, suprema, que possa impor-se contra todas as outras diferenças. Ou seja, não há um centro da sociedade que possa ter uma posição privilegiada para sua observação e descrição; não há um sistema ou mecanismo social a partir do qual todos os outros possam ser compreendidos.[128]
            Desse modo, a sociedade multicêntrica moderna é “destituída de um núcleo duro conceitual” capaz de orientá-la, nos moldes da complexidade de Morin, à práxis ética, filosófica, moral, ou até mesmo religiosa.
 
5          CONSIDERAÇÕES FINAIS
            E afinal, o que é o direito? Qual sua matéria – substância – e sua importância? E, talvez, o mais auspicioso questionamento: por que questionar-se sobre o direito? De que vale a sua filosofia?
            A tais indagações respondem os fatos do dia-a-dia. O simples observar numa rua qualquer de uma mediana cidade. A miríade de relações conflituosas possíveis, em um único lugar, sob a égide de um único ordenamento jurídico vigente, entre dois pacatos cidadãos, transeuntes neste citado tipo de agrupamento humano é suficiente para responder-se a tais perguntas.
            O direito rege tais relações, mesmo aquelas que não se figuram como jurídicas, sendo, para os teóricos da ciência do direito, desprezíveis, por não fazerem parte do mundo jurídico; meros atos humanos.
            De sorte, todas as atividades em sociedade são objeto (direto ou indireto) do direito. São partituras em sua regência, cognitiva, política, social.
            Mas, em toda sua importância, é o direito uma ciência? Como se organiza no mundo das ideais humanas tal conjunto de conhecimentos? Que para Eros Grau, é a um só tempo ciências jurídicas, filosofia, sociologia e dogmática jurídicas; além de história.
            Quanto a esta questão dividem-se os pensadores, como, aliás, em poucas áreas são tão dispares.
            Não obstante, sem qualquer pretensão fora dos objetivos desta pesquisa, pode-se iniciar-se o discurso das discussões sobre o tema, sob três categorias de pensadores do direito.
            Primeiro, para alguns ferozes defensores do Positivismo jurídico, definitivamente, absolutamente, o direito é ciência por completar “todos” os requisitos metodológicos a concepção desta; a saber: o direito dispõe da autonomia teórica, com várias correntes doutrinárias; rigor metodológico investigativo aplicável às demais ciências sociais; objeto delimitado ou delimitável ao estudo com a efetiva neutralidade axiológica requerida, além das inquestionáveis aplicações factuais: As normas (o direito posto).
            Segundo, aos que defendem o direito como prudência, discurso, linguagem ou sistema, são muito mais próximos da filosofia do que da ciência stricto sensu. A maioria de tais pensadores não afirma, contundentemente, a não possibilidade de uma ciência do direito, ou jurídica, como alguns denominam. Pesa-lhes o receio da declaração indubitável da falta dos rigores científicos ao seu querido objeto de estudo, o direito.
            Aparentemente, esta segunda corrente de ilustres doutrinadores teme por não haver suficientes respostas às milhares de questões suscitadas por seus opositores Positivistas. Ora, como preencher as lacunas, as antinomias diuturnamente expostas em qualquer ordenamento jurídico? Como, por exemplo, tributar ou regular o mercado financeiro sem a positivação das normas? Direito alternativo? Desregulamentação?
            Simples, não há respostas!
            Mas, apenas porque as perguntas são as erradas.
            Observe-se, a aplicação da observação histórica do direito, na visão de José Manuel de Sacadura Rocha (2011), em seu artigo, objetivismo e subjetivismo jurídico na Pós-modernidade:
 
Os primeiros hominídeos surgiram na terra há aproximadamente cinco milhões de anos; o homo sapiens tem aproximadamente 200 mil anos. O código de Hamurabi foi elaborado por volta de 1700 a.C., portanto tem pouco mais de 3.700 anos. A bem da verdade, a convivência humana conduzida por formalismos objetivistas tipo leis, regulamentos, institutos jurídicos e algum tipo de tecnocracia política, representa apenas 1,85% da existência do homo sapiens. Se se considerar o tempo na terra dos primeiros hominídeos a relação é absolutamente desprezível.[129]
 
            Note-se, não há respostas suficientes as indagações [im]pertinentes, por vários fatores, dentre eles, um fato: houve pouco tempo. Tudo, em direito e por direito, começou a insignificantes 1,85% (um vírgula oitenta e cinco por cento) do tempo da existência do ser humano, com sua atual constituição cognitiva. Houve, realmente, um curto espaço hábil de tempo para formulações tão complexas quanto às definições da consciência, da verdade, até mesmo da própria “razão” da existência.
            Requer-se tempo, vontade e coragem[130] de ousar na busca dessas e de outras indagações inerentes ao campo, fértil e pronto à ceifa, do direito.
            Claro, existem todos os entraves naturais (biológicos e ambientais) os políticos e até mesmo os teológicos (que falem os últimos dois milênios e a fé, por opção, cega!), toda sorte de interferência na formulação e aplicação dos preceitos do direito. Nunca foi fácil.
            No início era o homem pela natureza e o combate às dificuldades impostas pelo habitat, condições naturais e a onipresente violência (sobrevivência e reprodução). Em seguida era o homem pela fé; e cegos matavam para conter as questões que não sabiam responder; depois, era o homem pelo saber; e cegos excluíam a tudo fora de sua "iluminada objetividade" e criam conter O Vasto num par de esquadros e papel. Agora é o homem pela humanidade – um novo mito do homo in totum - ainda cegos e confusos com a complexidade vislumbrada, relutam em aceitar o indômito e são violentos, como os primeiros, em várias e novas instâncias (as cognitivas), e reacionários, como os demais, quando insulados geram o que chamam de conhecimento; fé e/ou ciência, descompromissadas, desvinculadas e descontextualizadas.
            Assim, chaga-se ao terceiro grupo, ou categoria de pensadores do direito; pequeno, mas incisivo, minoritários, contudo, tão apaixonados por seu objeto quanto seus antecessores; os transdisciplinares, pós-neopositivistas, os não-nomeados (ou multinomeados).
            Este seleto grupo vê o direito com olhos sociológicos, antropológicos, ontogenéticos, políticos, democráticos, éticos, filosóficos, econômicos, poéticos, clérigos e socialistas.
            Antagônicos e complementares. Velhos olhos, sob novos primas; pois “vivem de morte, morrem de vida.”[131]
            Veem o ser humano em seu contexto e não permitem mais a existência do Outro, planificado historicamente, ideologicamente. Sabem que a humanidade está à fronteira e a imaginação é tão real quanto o dinheiro que lhe sustém; estão associados em uma teia de cooperação e interdependência, tão complexa chegando a diferenças sem divergências, mútuas excludências e complementaridades. A ideia e o concreto necessitam entendimento e aceitação conjuntos - objetividade subjetivada – intersubjetividade – semelhantes ao pai impressionista Claude Monet, em seu sol nascente desfocado, remete a mais estonteante visão o rotineiro espetáculo.[132]
            Tudo está tão próximo, apenas seis graus, em 1 % (um por cento), nos separam de cada um do resto da humanidade.[133] Tudo é extremamente incerto e complementar, não há espaço ou tempo para construir-se hiatos explicativos a confortáveis interesses de grupos isolados. A separação nada explica e a violência nada pode quando enfrenta a consciência; núcleo central da liberdade humana.[134]
            Nem marxistas, nem liberais, nem físicos ou clérigos isoladamente podem mostrar o caminho que o direito deva seguir. A transdisciplinaridade rumo à epistemologia holística é o desafio e meta. A quebra das barreiras discriminativas, o aceite do mundo da vida, como é: Caos e ordem.
            Neste contexto histórico destacam-se os doutrinadores aqui referenciados, contrapostos e criticados, em suas mais divergentes correntes. Dentre eles, para esboço e aplicação do método complexo, dialógico[135]nas fontes, o objeto deste trabalho, elegeu-se a Teoria Tridimensional,[136] analítica e dialética jurídica de Miguel Reale.[137]
            Reale (2002, 2009) que, mesmo que apenas “no plano filosófico” (como define sua expressão teórica do direito - pragmática) e de forma analítica diz: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores”[138]não cria de fato uma teoria tridimensional do direito, com os pontos que assim pretende: fato, valor e norma; pois essas três vertentes criam uma figura geométrica plana, não tridimensional, em sua interação dialética, como se nomeia, e sim bidimensional, visto que não passam dos vértices de um triângulo; figura plana, portanto.
            Mera observação matemática, contudo, neste mesmo plano filosófico a que discorre Reale, o espaço tridimensional requer, à sua construção dialógica, as dimensões que lhes exprimam volume, mesmo na geometria clássica, lecionada ainda no ensino fundamental; requer, nessa monta, uma teoria tridimensional do direito, além dos citados: fato, valor e norma (numa única e primeira ordenada, semelhante à teoria consensual de Habermas); o discurso (como uma teoria do discurso prático racional ao âmbito da argumentação jurídica, segundo a fusão crítica – conflituosa – entre as teorias de Habermas e Luhmann proposta por Robert Alexy)[139] e os dados sistêmico-históricos (ou teoria dos sistemas de Luhmann, em sua autopoiese e alopoiese).
            Os três vértices, portanto, seriam assim compostos, na formulação sistêmico-explicativa do direito enquanto fenômeno social, construído culturalmente, em cada povo, local e tempo:
            Primeiro, sua compreensão utilitarista, com as devidas observações de valores e consequentes utilidades na composição e organização do corpus social (fato, valor e norma, em sua análise dialética – tese, antítese e síntese – na positivação das normas do direito posto, em termos de Eros Grau), compõem o “Princípio Cognitivo do Direito” em sua face filosófico-científica. Desenho essencial na feitura das normas “escritas” (Lei), por princípio, residual.[140]
            Segundo, a introdução das normas do discurso prático racional ao âmbito da argumentação jurídica, nas concepções de Habermas, por uma razão comunicativa: a religação (espaço de intersecção dos campos: filosófico e teológico[141] do conhecimento humano, segundo prisma interativo do Princípio Cognitivo citado) entre os diversos sistemas de direito (transconstitucionalismo)[142] e a efetividade da cidadania por uma sociedade transnacional pautada na democracia participativa global.
            Ampla, virtualmente irrestrita no tempo-espaço (consenso transnacional); o caminho de recuperação e aplicação do sistema jurídico via legitimidade do direito em seus campos objetivos e subjetivos. A intersubjetividade levada em consideração e o consenso buscado nos múltiplos e universais ideais de justiça da liberdade, da igualdade e da fraternidade, na diversidade da aldeia global.
            Terceiro, o diálogo entre as fontes sistêmicas (vértices, neste novo paradigma tridimensional do Direito Cognitivo); compreensão pedagógica linguística de Luhmann; que ao considerar o fato, do mundo da vida, da real fragmentação dos conceitos da moral e da ética nas sociedades, e mesmo dentro destas, em seus subsistemas autônomos, abole as generalizações normativas, e de quaisquer outras ordens, considerando cada sistema em sua autorreprodução e capacidade de autorregulação não generalizadas, sem consenso a cerca dos critérios morais gerais.
            Aqui, ampliadas e sobrepostas as Teorias, pode-se vislumbrar o referido “diálogo” entre as fontes (Princípio Cognitivo), o sistema luhmaneano como meio pedagógico de auferir, nas análises de funcionamento dos diversos sistemas jurídicos, pode, a partir dos critérios de autonomia sistêmica, melhor determinar o que lhes é relevante e, principalmente, o que lhes é indiferente.[143] Fornecendo elementos essenciais ao discurso habermaseano do consenso.
            Assim, didaticamente, a Teoria dos Sistemas de Luhmann é utilizada como ferramenta exploratória na definição e delineamento dos valores e utilidades, informações sem as quais não há como “racionalizar” o movimento complexo da rede sistêmica jurídica, suas interações e mútuas excludências, suas verdades e transitoriedades; em fim, seus múltiplos diagnósticos e prognósticos, decisivos no delinear fractal[144] do fenômeno jurídico do mundo hipercomplexo atual.         
            A aplicabilidade de tal conjunto de métodos investigativos (Princípio Cognitivo do Direito, aqui formado) pode ser verificada na “desconstrução” de uma das verdades absolutas para o direito na atualidade: a prova pericial advinda dos testes do DNA.
            Qualquer meritíssimo magistrado sente-se confortável ao deparar-se nos autos de processo (nas mais diversas Varas especializadas ou não) com laudo pericial embasado neste científico e confiável exame; mesmo que não adstrito, seu livre convencimento, ao referido laudo técnico. Contudo, a ciência avança, suas verdades são transitórias e tornou-se fato comum nos centros de pesquisas médicas [Universidade de São Paulo (USP), Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP),...] oncológicas e genéticas, o estudo do “quimerismo genético”[145]como efeito sintomático no tratamento de pacientes submetidos a transplante de medula óssea, ou transfusão sanguíneas, apenas para citar um dos tipos de quimerismos existentes; o derivado por transfusões ou transplantes.
            Esse novo paradigma[146] enseja mudanças quanto à valoração e durabilidade das verdades expostas, tanto na legislação posta, quanto na práxis pressuposta dos Tribunais e na sociedade.
            Para corrigir tais “certezas pacificadas” propusera-se projeto de lei federal que altera o CPC e o Código de processo Penal (CPP) disciplinando, de forma cautelosa (mesmo ainda não residual, como se convinha), a feitura de tais exames; conforme pode-se verificar no trabalho apresentado, em 05 de novembro de 2010, no XII Congresso Científico da Universidade Potiguar (UnP)[147] e em fase inicial de proposição na Câmara dos Deputados do Brasil à relatoria do Deputado Federal Felipe Maia – Partido Democratas (DEM/RN).
            Em suma, enquanto perdurar a história da civilização humana haverá necessidade de regulamentação; afinal “a lei é para um povo sem lei”[148] e, não há, portanto, como ser simples e absoluto em matéria de direito. Vide os índices de violência “gratuitas”, a cada dia, mais severas nos estudos específicos sob o tema.[149]
            Trata-se de uma espécie complexa do conhecimento humano, transdisciplinar; para Grau: “uma contínua, constante e permanente interação de instâncias”,[150]uma perfeita redundância; contudo, apenas assim, com essas dimensões fractais do real (teleológicas), será possível a construção de uma Teoria tridimensional do direito; complexa e multidisciplinar (filosófica, sociológica e política – Cognitiva, em sua essência ontogenética), baseada na realidade caótica do mundo transconstitucional (dialética e dialógica – discurso e sistema) e do sujeito (ontogenética); capaz de atender às necessidades da atual sociedade, sem a pretensão de limitar o direito à categoria de conhecimento humano científico, específico, puro; entendido meramente como um sistema de normas (autopoiético ou alopoiético), pois isto seria diminuí-lo. Limitá-lo a apenas um dos quatro interativos domínios do conhecimento humano. Um mito, de fato.
            Ao direito lhe é ordenado os limites tridimensionais entre as quatro esferas do conhecimento humano (ciência, filosofia, arte e teologia – no sentido de transcendência, inconstância, incapacidade explicativa,..., dentre outros nomes), nada mais, nada menos. Não há pureza, a neutralidade axiológica é componente indelével do campo das impossibilidades, homógrafa do vácuo.
            A sua natureza de produção cultural contextualizada temporalmente, de linguagem e prudência (nos termos de Eros Grau, ao melhor do racionalismo funcional) o impõe às regiões fronteiriças, como guarda, vigia e ao mesmo tempo expansionista; não mais Fætonte[151]em sua guia, por atalhos falsos, o carro do sol levou; mas o próprio Apolo, fazendo o seu dia voluntariamente.
 
NOTAS
 


[1] Princípio Cognitivo: aqui tratado como racionalidade, todavia empregada em sentido diferente ao disposto na Teoria kelseniana; pois, pretende tal racionalismo aproximar-se da variabilidade inerente a intersubjetividade, entendida sob critérios ontogenéticos [tal como formulado por Jean Piaget]. Cf. ARONNE, 2006, p. 44 (nota de rodapé nº 90); Cf. NEVES, 2008, p. 25 e ss.
[2] Legalistas: Movimento filosófico chinês que teve início no século IV a.C. “[...] baseado em Leis escritas [...] A Lei, pensavam, era o que dava forma ao povo. Se a Lei fosse forte, o país seria forte. As punições deviam ser severas [...] se não ocorressem pequenos crimes, os grandes não apareceriam. [...] O Estado requeria a obediência, não a virtude” (RONAN, 1990, v. 2. p. 22-23).
[3] MORIN, 1999, p. 16 e 41. Cf. ARONNE, op. cit., passim.
[4] Antropoética: princípio transdisciplinar que reúne a antropologia e a ética no estudo conjunto (dialógico) entre o individuo, a sociedade e a espécie (ontogenética); Princípio dialógico: “o princípio dialógico é necessário para afrontar realidades profundas que, justamente, unem verdades aparentemente contraditórias. Pascal reiterava que o contrário de uma verdade não é um erro; mas sim uma verdade contrária” (MORIN, op. cit., p. 48); Modelo de desenvolvimento ontogenético: Formulado por Jean Piaget e desenvolvido no âmbito da evolução filogenética da sociedade por Lawrence Kohlberg, reconstruído na Teoria da ação comunicativa e da ética do discurso por Jürgen Habermas apud NEVES, op. cit., p. 26.
[5] MORIN, op. cit., p. 29 “Ácido desoxirribonucléico. Molécula constitutiva dos cromossomos.” [DNA ou ADN] (nota de rodapé nº 8).
[6] BEVENUTO, 2010b, p. 245-246.
[7] Inflação normativa: em sua perseguição por linearidade, o tradicional sistema jurídico positivo requer a feitura de normas, diuturnamente, para aplacar suas contradições e antinomias, mantendo-se a relativa unidade material, afastando a entropia que lhe é própria; pois sua lógica kantiana regente, inflexível, não se molda ao objeto plástico, fractal: a vida como ela é. Ademais, o tema é tratado no item 2.2 do presente trabalho. Cf. ARONNE, op. cit., p. 34.
[8] GRAU, 2008, p. 21-25 “[...] princípios gerais do direito (de cada direito)”.
[9] FOUCAULT, 1998, p. 15.
[10] Transdisciplinaridade: (inter-trans-poli-disciplinaridades) Termo utilizado por Edgar Morin que exprime: “se caracteriza geralmente por esquemas cognitivos que atravessam as disciplinas, às vezes com uma virulência tal que as coloca em transe” (MORIN, op. cit., p. 29 e 36).
[11] Epistemologia holística: (Episteme) Ciência do conhecimento que o considere com entendimento integral dos fenômenos (holismo); contextualização do conhecimento. “A ciência nunca teria sido ciência se não tivesse sido transdisciplinar” (MORIN, op. cit., p. 37).
[12] FOUCAULT, op. cit., p.14.
[13] Mística: em sentido pejorativo da palavra; irrealista, puramente assentada em tendências dogmáticas, ideológicas. Cf. INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, 2007.
[14]“O sofrimento religioso é, a um único e mesmo tempo, a expressão do sofrimento real e um protesto contra o sofrimento real. A religião é o suspiro da criatura oprimida, o coração de um mundo sem coração e a alma de condições desalmadas. É o ópio do povo.” - Karl Marx, Uma Contribuição à Crítica da Filosofia do Direito de Hegel (1844). No mesmo sentido diz Marx, em 25 de julho de 1867, O Capital: “O reflexo religioso do mundo real somente pode desaparecer quando as circunstâncias cotidianas, da vida prática, representarem para os homens relações transparentes e racionais entre si e com a natureza.” (MARX, 1988, v. 1., p.76).
[15] SOCIEDADE BÍBLICA INTERNACIONAL, 2009, p. 123-125 (Êxodo, cap. 19, versos 18-25).
[16] Ancião(ã): sacerdote; termo utilizado análogo a Nietzsche, em sua obra O Anticristo: ensaio de uma crítica do cristianismo. In: NIETZSCHE, 1984, passim.
[17] Consumo de mídias: conceitos da psicologia e antropologia aplicados ao marketing, facilmente observados nos atuais eventos (globais) denominados de reality show. Tema meramente exemplificativo, não desenvolvido neste estudo. Cf. ARONNE, op. cit., 80-81.
[18] RONAN, op. cit., v. 1., p. 12-21.
[19] COULANGES, 2006, p. 494-497.
[20] Cyperus papyrus: produzidos no Egito desde antes de 3.500 a.C. feitos com o cerne de uma alta ciperácea abundante nos pântanos ao redor do delta do Rio Nilo (RONAN, op. cit., v. 1., p. 21).
[21] Vantagem mecânica: são cinco as vantagens mecânicas ou cinéticas: a roda, a alavanca, a roldana, a reta inclinada e a cunha (ASSIS, 2011, p. 180). 
[22] ALEXY, 2005, p. 20.
[23] DESCARTES, 2005, p. 6. grifos nossos.
[24] DAMÁSIO, 2005, p. 282.
[25] Ibid., 2005, p. 280.
[26] DESCARTES, op. cit., p. 11. grifo nosso.
[27] RONAN, op. cit., v. 1., p. 107-109.
[28] Cf. BEVENUTO, 2009c, p. 143.
[29] Cf. BEVENUTO, 2009c, p. 143.
[30] Homo in totum: o homem (humanidade) em sua totalidade, integridade, sob vários prismas compreendido (social, político, econômico..., cultural). Cf. SANTOS, 2001, p. 291.
[31] ARONNE, op. cit., p. 71 “[...] a herança do Positivismo se fez presente nos pensamentos de Hegel, principalmente na crença de que a razão era o instrumento para se instaurar a harmonia [...] lança também as sementes da intersubjetividade, não obstante, vítima de seu tempo, coisificar o homem.”
[32] Culturais no sentido expresso por Edgar Morin; Pilares de certeza: a regularidade, a separabilidade e o valor de prova absoluta (recusa da contradição); “forças monolíticas” (MORIN, op. cit., p. 44).
[33] STENDHAL, 1993, p. 13, tradução nossa ("o desprezo do sábio" - Citação de Barnave).
[34] MORIN, op. cit., p. 53 (Democracia Cognitiva: Conceito de Edgar Morin explorado no item 3.2 do presente trabalho). Cf. BEVENUTO, 2009d, p. 145-146.
[35] KRUGMAN, 1997, p. 21. Cf. ARONNE, op. cit., p. 145-149.
[36] EINSTEIN, 1994, p.162.
[37] MORIN, loc. cit.
[38] Blaise Pascal apud DAMÁSIO, op. cit., p. 233.
[39] MARX, op. cit., v. 1., p. 17.
[40] MORIN, 2004, p. 14.
[41] ARONNE, op. cit., p. 33 e ss.
[42] Antinomias jurídicas: contradições, lacunas (axiológicas) do direito. Para Kelsen, apud Streck, “[...] de onde se pretende ver uma lacuna, há, na verdade, tão-somente uma divergência entre o direito positivo e outro ‘direito’ considerado melhor ou mais justo. Ou seja, somente a comparação entre esses dois ‘direitos’ faz aparecer uma insuficiência do direito positivo.” STRECK, 2009, p. 101.
[43] Ad infinitum: eterno, até o infinito. SANTOS, 2001, p.257. Aqui atribuído à expressão o sentido de inflação normativa.
[44] ARRONE, op. cit., p. 33-34.
[45] Prêt-à-porter: vide item 3.2 neste trabalho. Cf. GRAU, op. cit., p. 320; Cf. ARONNE, op. cit., p. 33.
[46] STRECK, 2009, p.101-102.
[47] Ibid., 2009, p. 102 (nota de rodapé nº 156).
[48] Ibid., 2009, p. 103.
[49] Ibid., 2009, p. 111.
[50] MARX, op. cit., v. 1., passim.
[51] NEVES, op. cit., p. 136 “[...] positivismo jurídico e relativismo axiológico de Kelsen [...]”.
[52] LUHMANN, 1990c, p. 177 apud NEVES, op. cit., p. 96 (nota de rodapé nº 62).
[53] GRAU, op. cit.. p. 56 “O direito não apenas possui uma linguagem, mas é uma linguagem, na medida em que instrumenta uma modalidade de comunicação entre os homens, seja para ordenar situações de conflito, seja para instrumentalizar políticas. Também a ideologia, por outro lado, é uma linguagem ou discurso”.
[54] MARX, 1982, p. 37.
[55] Ibid., 1982, p. 210.
[56] GRAU, op. cit., p. 50-51.
[57] Fictio juris: Ficção jurídica. Termo usado por Marx para descrever o pleno conhecimento do mercado. In: MARX, 1988, v. 1., p. 46 (nota de rodapé nº 5).
[58]Mão invisível: Termo utilizado por Adam Smith em "A Riqueza das nações" para descrever como na economia de mercado, apesar de não existir – até então – uma entidade coordenadora do interesse comum, a interação dos indivíduos – e seu saber enciclopédico – resultam na ordem, como se houvesse uma "mão invisível" que os orientasse ao equilibrio. In: Ibid., loc. cit.
[59] Lei de Say: Teoria econômica clássica, de autoria do economista francês Jean-Baptiste Say e diz que a oferta agregada da economia determina o nível de produção. Assim, a oferta de um produto sempre gera demanda por outros produtos, que por fim sempre acabam equilibrando as forças do mercado (oferta X demanda). Não há hipoteses de supreprodução ou desequilibrio sistêmico no Capitalismo. Tal Teoria Macroeconômica foi posta à prova com a Grande Depressão de 1930, provando-se sua simplicitude, conforme preconizou Marx nos textos de “O Capital”. In: Ibid., 1988, v. 1., p. 76 (nota de rodapé nº 31), passim.
[60] WOLKMER, 1995, p.147.
[61] Ibid., 1995, p. 146.
[62] Ibid., 1995, p.157.
[63] Segundo a mitologia grega, em uma de suas versões, o heroi Hércules, filho do rei dos deuses Zeus e a mortal Alcmene, foi amaldiçoado pela deusa Hera, esposa de seu pai, enlouquecendo e sem reconhecer sua família, matou com as próprias mãos sua esposa Mégara e seus três filhos (BULFINCH, 2000, p. 176).
[64] GRAU, op. cit., p. 37.
[65] Saturno [nome romano de Cronos – O Tempo, que destroi tudo que ele mesmo cria]: Titã na mitologia grega, filho do Céu e da Terra, devorou os próprios filhos e filhas, exceto Júpiter [Zeus] (BULFINCH, op. cit., p. 353).
[66] GRAU, op. cit., p. 30.
[67] GRAU, op. cit., p. 19.
[68] GRAU, op. cit., p. 18.
[69] Ibid., op. cit., p. 47.
[70] ARONNE, op. cit., p. 63 [Grupo de pesquisa: Prisma do Direito Civil-Constitucional – PUC/RS – Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq)].
[71] Ibid., 2006, p. 65.
[72] NIETZSCHE, op. cit., passim.
[73] BEVENUTO, 2009c, p. 143.
[74] MORIN, op. cit., p. 48-49.
[75] ALEXY, op. cit., p.127.
[76] Contra legem: contrário ao direito [posto] (SANTOS, op. cit., p. 270).
[77] GONÇALVES, 2011. grifos nossos.
[78] Esclarece, contudo, a natureza dos conflitos como gênero, dos quais os litígios são espécie, ou seja, o litígio é a redução episódica do conflito. Com esclarecedor exemplo diz: “um conflito conjugal, no bojo do qual se manifeste o episódio de uma separação judicial litigiosa, isto é, o litígio. O litígio é, nitidamente, um episódio do conflito.” E o direito, como instrumento de organização social (aqui entendido como um sistema de normas ‘princípios’ que ordena, demarca as áreas da liberdade e do interesse coletivo, na busca do ponto de equilíbrio entre a liberdade individual – subjetiva – e o interesse coletivo) GRAU, op. cit., p. 22-23.
[79] Ibid., 2008, p. 24.
[80] LUHMANN, 2009, p. 113.
[81] LUHMANN, op. cit., p. 120.
[82] SANCHES, 2011. grifos nossos (Almir Teubl Sanches, 29 anos, mestre em filosofia do direito pela USP, é procurador da Fazenda Nacional).
[83] Têmis: (A Lei) Titânide filha de Urano e Gaia, segunda esposa e conselheira de Zeus (Júpiter), chamada pelos romanos de Justitia, invocada pelos gregos como guardiã dos juramentos humanos e da lei. Erroneamente chamada de deusa da justiça, por seu nome sincrético atribuído pelos romanos. De fato, o título de deusa dos julgamentos e da justiça pertencia a sua filha com Zeus, a deusa Diké ou Dice (BULFINCH, op. cit., p. 15).
[84] Leviatã: Monstro marinho comum a várias mitologias. Segundo tradição judaico-cristã, o Leviatã é descrito nos Livros de Jó, capítulo 41, versos 1-34 (p. 856); Salmos, 74, verso 14 (p. 907); 104, verso 26 (p. 928) e Isaías, capítulo 27, verso 1 (p. 1.049) - SOCIEDADE BÍBLICA INTERNACIONAL, op. cit.; em Thomas Hobbes (1651), na obra Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil, o Leviatã refere-se à estrutura da sociedade e do governo legítimo. Precede e é referenciado nas Teorias do Estado de John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762).
[85] NEVES, op. cit., p. XVIII.
[86] Ibid., 2008, p. 123.
[87] Ibid., 2008, p. 124.
[88] NEVES, op. cit., p. 147
[89] Subsunção: substantivo do verbo subsumir. Significa segundo a doutrina kantiana, considerar um indivíduo como compreendido em uma espécie; ou incluir uma espécie em um determinado gênero. Em termos das ideias, seria a admissão de uma ideia como dependente de outra mais geral. No mundo jurídico é interpretar um fato como a aplicação de uma lei, em um caso concreto (INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, op. cit.).
[90] Prêt-à-porter: expressão da lingua francesa “prêt” (pronto) e “à-porter” (a vestir), no mundo da moda traduz-se como “pronto para vestir” e teve origem da expressão inglesa “ready to wear”. Criada pelo estilista francês Jean-Claude Weill, em meados do século XX, auge da democratização da moda (INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, op. cit.). No texto em comento, Eros Grau atribui à expressão francesa um significado pejorativo, ou seja, decisões judiciais proferidas sem a devida observância às reais demandas sociais, impregnadas pelo formalismo jurídicos, deduzidas em uma espécie de “linha de montagem”, onde há prevalência da estética, em detrimento à ética (casulos da subsunção). Cf. ARONNE, op. cit., p. 33.
[91] Monsieur Jourdain: Personagem principal da peça Le Bougeois gentilhomme (O burguês fidalgo) do dramaturgo francês Molière (Jean-Baptiste Poquelin – 1622-1673). Sua avant-première se deu na corte do Rei de França Luís XIV, em 14 de outubro de 1670. Esta comédia musical tem como palco a própria residência do Monsieur Jourdain, na cidade de Paris. Pouco inteligente Monsieur Jourdain, um petit-bourgeois de meia idade, cuja fortuna herdara de seu pai comerciante de tecidos, tem como objetivo de vida ascender seu status social à aristocracia. Para tanto, gasta verdadeiras fortunas com roupas estravagantes e, ingenuamente, se alegra ao ser chamado, ironicamente, de Monsieur pela criadagem. Em seu esforço de tornar-se aristocrata, se empenha de maneira ilária nas artes cavalheirescas da dança, música, filosofia e esgrima, sempre acabando por cometer gaffes. Em célebre cena, sua aula de filosofia acaba por se transformar em lição básica de francês na qual ele se surpreende ao descobrir que falou em prosa por toda sua vida, sem o saber (INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, op. cit.).
[92] GRAU, op. cit., p. 320, grifos do autor.
[93] ARONNE, op. cit., p. 81.
[94] Fetichismo: “o caráter fetichista [...]”; conforme expresso por Marx na obra O Capital como: “cheia de sutileza metafísica e manhas teológicas.”; Máscara que reveste algo; “[...] assume a forma fantasmagórica de uma relação [...]” MARX, 1988, v. 1., p. 70-71.
[95] STREK, op. cit., p. 2.
[96] Ibid., 2009, p. 31.
[97] STREK, op. cit., p. 34 (nota de rodapé nº 32).
[98] Ibid., 2009, p. 55.
[99] Ibid., 2009, p. 59.
[100] STRECK, op. cit., p. 96.
[101] Ibid., op. cit., p. 121.
[102] STRECK, 2009, p. 19.
[103] Ibid., 2009, loc. cit.
[104] ARONNE, op. cit., p. 13.
[105] Ciência do caos: fundamenta-se na Teoria do caos que explica por modelos físico-matemáticos o funcionamento de sistemas complexos e dinâmicos, que, em dado tempo,resultam na instabilidade ou tendência à entropia (variância da desordem sistêmica, classificada por Albert Einstein como a primeira lei, em qualquer ciência). Não importa a quantidade de fatores que influenciam o sistema, desde que este seja não-linear (complexo e dinâmico) o resultado esperado será, paradoxalmente, de forma aleatória previsível. Por exemplo clássico: as evoluções nas previsões climáticas. Cf. BEVENUTO, 2008, p. 110-111.
[106] Realidade: experiência subjetiva do real. Versão interpretativa da verdade dos fatos. Cf. BEVENUTO, 2009c, p. 143.
[107] Fractal: Termo criado a partir do adjetivo em latim fractus (quebrado), em 1975 por Benoît Mandelbrot, matemático francês, e, abarca as figura geométrica definidas por características intuitivas, devido a dificuldade inerente a sua classificação segundo a matemática euclidiana. Muito comum na natureza, podendo ser observado desde às folhas de uma samambaia, em um floco de neve, nos desenhos formados pelos raios, (...), são todos fractais naturais (pseudo-fractais). O fractal abrange uma área finita dentro de um perímetro infinito. De forma simples, em um fractal o todo forma a parte e a parte forma o todo, repetidamente. Cf. BEVENUTO, 2008, p.110-111.
[108] Constituição da República Federativa do Brasil – 1988 (CRFB/1988), art. 5º, inciso XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. No sentido atribuído por Aronne, complementa-se com os seguintes dispositivos legais: Código de Processo Civil – Lei nº 5.869/1973 (CPC), art. 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. E, CPC, art. 436: O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Cf. EDITORA SARAIVA, 2011.
[109] ARONNE, op. cit., p. 30.
[110] ARONNE, op. cit., p. 32.
[111] Nihilismo: termo usado mais frequentemente com intento polêmico para indicar doutrinas que se recusam a reconhecer realidades ou valores cuja admissão se julga importante. Cf. ABBAGNANO, 1982, p. 682.
[112] BEVENUTO, 2009d, p. 145-146.
[113] BEVENUTO, 2007b, p. 106-107.
[114] ARONNE, op. cit., p. 51.
[115] BEVENUTO, 2008, p. 110-111.
[116] Sine qua non: sem que não; diz-se da condição indispensável à existência ou validade de determinado ato ou fato. Cf. SANTOS, op. cit., p. 323.
[117] Apesar de sua atual timidez, da capacidade de ousar está quase que delegada exclusivamente às academias. Fato, até certo ponto, benéfico; afinal daí surgem ou surgiram as velhas e conhecidas: ORDEM E PROGRESSO das nações. ESTABILIDADE E AVANÇO – máximas positivistas, que responderam às contingências de uma época; mesmo que na atualidade sejam insuficientes ou incapazes, mais por sua lógica regente do que por sua vontade de contribuir com a sociedade.
[118] MORIN, 1999, p. 13 (nota de rodapé nº 2).
[119] COSTA, 1997, p. 83-104.
[120] Ibid.,1997, p. 313.
[121] ARONNE, op. cit., p. 16.
[122] Boa-forma: aqui tratado no sentido de objeto da Psicologia da Forma ou Gestalt, que estabelece os princípios do equilíbrio, simetria, estabilidade, regularidade e simplicidade como suficientes para garantir a boa-forma. Cf. BEVENUTO, 2007a, p. 127; Cf. DAMÁSIO, 2005, passim.; bem como o entendimento acerca do behaviorismo e a compreensão das expectativas na construção da Teoria dos Sistemas em Luhmann, op. cit., p. 115 e ss.
[123] Teoria das Inteligências Múltiplas: termo do Psicólogo Howard Gardner, que desenvolveu esta teoria (1982), admitindo a existência de 9 (nove) tipos de inteligências: a lógico-matemática, a linguística, a musical, a espacial, a corporal-cinestésica, a intrapessoal, a interpessoal, a naturalista e a existencial. Adicionada o décimo tipo, a pictórica (1994) por Nílson José Machado, pernambucano de Olinda, professor pesquisador da USP. Cf. Ibid., 2005, p. 201.
[124] Vide os fractais que são representantes matemáticos de padrões aparentemente complicados, mas podem ser gerados por leis de evolução simples, como previsto pela Teoria do Caos. Os atratores estranhos devem ter estruturas detalhadas em todas as escalas de magnificação. Em função disto foi desenvolvido um modelo conceitual chamado fractal, que tem uma forma geométrica complexa e exibe uma formação estrutural que tem uma propriedade chamada de auto-similaridade. Melhor explorado no item 3.3 do presente trabalho, nota de rodapé. Cf. BEVENUTO, 2009d, p. 145-146.
[125] IANNI, 1996b, cap. 3.
[126] Ibid., 1996b, loc. cit.
[127] IANNI, 1996b, loc. cit.
[128] NEVES, 2009, p. 23-24.
[129] ROCHA, 2011, p. 30.
[130] Coragem(ns): “[...] atitude geral do espírito humano para propor e resolver problemas. Quanto mais potente for essa atitude geral, maior será sua aptidão para tratar problemas específicos” MORIN, 1999, p. 13.
[131] Heráclito apud MORIN, 1999, p. 48 (viver de morte, morrer de vida).
[132] Oscar-Claude Monet [1840-1926]: Pintor francês, inaugura o movimento impressionista, em 1872, com sua obra: Impressão, nascer do sol [Impression, soleil levant]. Cf. INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, op. cit.
[133] BEVENUTO, 2009a, p. 12-13.
[134] BETTO, op. cit., p. 47-53.
[135] MORIN, 1999, p. 48.
[136] REALE, 2009, p. 64.
[137] Id., 2002, p. 70 e ss.
[138] REALE, op. cit., p. 67.
[139] Cf. ALEXY, op. cit., p. 127 e ss.; Cf. NEVES, 2008 (na obra: Entre Têmis e Leviatã, ambas as concepções teóricas – Habermas e Luhmann – são amplamente debatidas).
[140] Leis residuais: aqui compreendidas como a necessária codificação para a manutenção da segurança jurídica no Estado Democrático de Direito (diferentemente do conceito da tradição anglo-americana de Common law, onde a regulamentação “privilegia” os usos e costumes, e os atos normativos advindos do Poder Judiciário, sendo esta fonte primária deste tipo sistêmico do direito; que mesmo mais complexo e dinâmico, ainda se subjuga à lógica ordenativa cartesiana. – Cf. REALE, 2009, p. 141 e ss.) Levando-se em consideração o cuidado na contenção do uso abusivo da regulamentação, protegendo o sistema de uma, aqui denominada “inflação normativa”.
[141] MORIN, op. cit., p. 50 “Creio que nesse momento religar e problematizar caminham juntos.”
[142] NEVES, 2009, p. 131 “O transconstitucionalismo, como modelo de entrelaçamento que serve à racionalidade transversal entre ordens jurídicas diversas, abre-se a uma pluralidade de perspectivas para a solução de problemas constitucionais, melhor adequando-se às relações entre ordens jurídicas do sistema jurídico heterárquico da sociedade mundial.”
[143] LUHMANN, op. cit., p. 120.
[144] ARONNE, 2010, p. 78 “Uma arquitetura fractal, garantidora da condição dialógica do pensamento, possibilita plasticidade às ideias não enclausurando o tema, superando tal obstáculo.”
[145] Cf. BEVENUTO, 2009a, p. 12-13, 2009b, p. 21.
[146] E há precedente normativo, mesmo que por Portaria vigente exclusivamente, no Estado de São Paulo. Cf. BRASIL, 2011.
[147] BEVENUTO, 2010a, p. 250-251.
[148] SOCIEDADE BÍBLICA INTERNACIONAL, op. cit., p. 1.773 (1 Timóteo, cap. 1, verso 9 e ss.).
[149] Cf. BEVENUTO, 2007a, p. 127.
[150] GRAU, op. cit., p. 319.
[151] Fætonte:figura mitológica, filho do deus Apolo e da ninfa Climene.“Hic situs est Phæton, currus auriga paterni, quem si non tenuit, magnis tamem excidit ausis.”: Aqui jaz Fætonte, condutor do carro paterno, que se não foi bem-sucedido, pelo menos ousou tentar uma grande ‘empreitada’. Ovídio apud BULFINCH, op. cit., p. 57.
 
 
 
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