JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Notícias
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Divórcio


Autoria:

Jose Ademir Da Silva


Jose Ademir da Silva é Militar do Exército, Bacharel em Direito pela UNIBAN - Anhanguera - de São José Santa Catarina e pós-graduado em direito tributário, direito administrativo e direito processual civil.

envie um e-mail para este autor

Resumo:

O divórcio é um instituto legal inserido no direito de família, presente diuturnamente na vida da sociedade, este trabalho pretende mostrar uma visão histórica e organizacional do referido instrumento.

Texto enviado ao JurisWay em 10/02/2018.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

INTRODUÇÃO

Não há divórcio sem que haja antes uma união entre duas pessoas com o claro objetivo de constituição de família, os membros desse núcleo familiar não vivem a todo tempo a mil maravilhas, surgindo seguidamente conflitos que, se não bem administrados, podem levar o casal à ruptura do relacionamento, com isso ocasionando o desenrolar de uma sequência de ações para que se chegue ao estado anterior ao relacionamento, com significativas mudanças e implicações jurídicas.

Tanto na ratificação da união quanto na dissolução da sociedade conjugal, o estado age na condição de mediador e regulamentador, criando instrumentos legais que servem de balizas definidoras de um roteiro a ser seguido.

A proposta deste trabalho é tratar do divórcio visto pelo prisma da doutrina brasileira e na legislação vigente no país, para isso necessária foi uma pesquisa criteriosa, só assim possível foi atingir a proposta inicial.

1. DIVÓRCIO

1.1 GENERALIDADES

Importante compreender o instituto do vínculo matrimonial, para que se possa entender o contexto deste trabalho, naturalmente, a constituição deste vínculo e a sua dissolução estão inseridas no bojo do Direito de família, instrumento legal que compila as normas relativas ao divórcio.

O ilustre doutrinador Paulo Nader (2016, p. 391) esclarece que “a dissolução da sociedade conjugal foi admitida em nosso ordenamento sob a designação de divórcio, no Dec. 181, de 1890. Posteriormente, passou a chamar-se desquite, termo substituído por separação pela Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) e mantido pelo atual Códex”. E acrescenta que “etimologicamente divórcio provém do latim divortium, divortii, que significa separação e, de acordo com Tito Fulgêncio, “é o ponto de interseção de duas linhas, que se afastam em direções opostas...”.1 Sob o aspecto jurídico, o casal que se divorcia é como estas duas linhas, que um dia se encontraram, mas posteriormente se distanciaram para ter, cada qual, a sua própria direção. Anote-se que, a partir da Lei 12.874/13, que alterou o art. 18 do Dec.-lei 4.657/42, as autoridades consulares, no estrangeiro, atendidos certos requisitos, poderão celebrar a separação e o divórcio consensuais” (NADER, 2016, p. 391).

Importante fazer uma passagem pela visão de Maria Berenice Dias a respeito da história do divórcio, que, inicialmente entende da necessidade de se compreender o conceito de família e sua valoração no contexto de uma sociedade, onde era necessária a sua manutenção para que houvesse a solidificação das relações sociais, assim, de acordo com a ilustre doutrinadora, a família sempre esteve ligada à ideia de casamento. Esclarecendo um pouco mais fala que “vínculos extramatrimoniais eram reprovados socialmente e punidos pela lei e o rompimento da sociedade marital afigurava-se como um esfacelamento da própria família. Sob a égide de uma sociedade conservadora e fortemente influenciada pela igreja, o casamento era uma instituição sacralizada. Vínculos extramatrimoniais sempre foram tolerados, mas nunca reconhecidos” (BERENICE DIAS, 2016, p. 352).

Para o Código Civil de 1916, o instituto do casamento era indissolúvel, todavia, existia o desquite como possibilidade legal e única para rompimento do matrimônio. Importante esclarecer que não o dissolvia, permanecia intacto o vínculo conjugal e a obrigação de mútua assistência, a justificar a permanência do encargo alimentar, em favor do cônjuge inocente e pobre. Cessavam os deveres de fidelidade e de manutenção da vida em comum sob o mesmo teto, mas não havia a opção de novo casamento.  As raras referências legais se limitavam a negar-lhes quaisquer benefícios. Tais restrições, porém, não impediam que as pessoas desquitadas ou somente separadas de fato constituíssem novos vínculos afetivos, que, pejorativamente, eram chamados de concubinato (BERENICE DIAS, 2016, p. 352).

Andando um pouco mais no processo histórico do divórcio, Maria Berenice Dias coloca que a “chamada a justiça para solver conflitos decorrentes dessas uniões, teve que reconhecer sua existência e atribuir-lhes alguns direitos. Em um primeiro momento, como simples sociedade de fato, a ensejar tão somente a partilha dos bens adquiridos durante o período da vida em comum e mediante a prova do aporte econômico de cada um” (BERENICE DIAS, 2016, p. 353).

E acrescenta que “para a obtenção do divórcio , eram impostos vários entraves. Primeiro as pessoas precisavam se separar. Só depois é que podiam converter a separação em divórcio. A dissolução do vínculo conjugal era autorizada uma única vez.  O divórcio direto era possível exclusivamente em caráter emergencial, tanto que previsto nas disposições finais e transitórias. Nitidamente, a intenção era admiti-lo somente para quem se encontrava separado de fato há mais de cinco anos, quando da emenda constitucional de 28 de junho de 1977. Era necessário o atendimento cumulativo de três pressupostos: (a) estarem as partes separadas de fato há cinco anos; 3 (b) ter esse prazo sido implementado antes da alteração constitucional; e (c) ser comprovada a causa da separação. A jurisprudência aos poucos emprestou interpretação mais elástica a esse dispositivo. E, não teve jeito, os avanços foram de tal ordem que obrigaram a Constituição de 1988 a institucionalizar o divórcio direto, não mais com o caráter de excepcionalidade. Houve a redução do prazo de separação para dois anos e foi afastada a necessidade de identificação de uma causa para a sua concessão (CF 226 § 6º)” (BERENICE DIAS, 2016, p. 353).

1.2 BALANÇO AXIOLÓGICO

Quando se trata dos valores predominantes em uma determinada sociedade, ou seja, o conceito de valores a respeito do tema, várias correntes se formaram, com posicionamento antagônico. Na atualidade praticamente não existe mais polêmica sobre a conveniência do instituto, ou seja, questionamento sobre possíveis benefícios e males de sua adoção. Havia, sim, antes de ser integrado às legislações. Hoje, as discussões giram em torno do aperfeiçoamento de seus princípios e regras (NADER, 2016, p. 392).

1.3 ESCORÇO HISTÓRICO

As questões que envolvem a construção de relacionamentos humanos ligados à formação de vínculo matrimonial, assim como a dissolução desse mesmo vínculo, acompanham a história da humanidade desde os primórdios, basta estudar a análise das instituições antigas que não se encontra uniformidade de critérios no trato com o dissídio entre os casais. No Egito antigo conheceu o divórcio e o exercitou com amplitude. Como exceção no mundo antigo, a mulher era respeitada como esposa e mãe, e o casamento, tratado como um contrato, podia ser desfeito consensualmente (NADER, 2016, p. 393).

De acordo com os ensinamentos de Paulo Nader (2016, p. 393), entre os hindus, dada a organização patriarcal, à mulher se impunha a submissão. O art. 45 do Código de Manu revela a opressão: “Na infância, a mulher deve depender do pai; na juventude, do marido, e, quando morto este, dos filhos...” O divórcio era de iniciativa do marido, que podia repudiar a mulher, desde que motivadamente, e as causas eram diversas, indo das mais simples, como o fato de a mulher tratá-lo com aspereza, até às mais graves, como o hábito de ingerir bebidas licorosas, contrair moléstia incurável, adotar costumes perniciosos, revelar-se estéril até o oitavo ano do matrimônio. Historicamente muito evoluiu a Índia, haja vista que, entre as décadas de 1960 e 1980, a mulher Indira Gandhi chefiou o governo daquele país, exercendo importante papel na consolidação de suas instituições políticas.

Já quanto ao instituto aplicado na China antiga, a mulher recebia um tratamento atípico, ou seja, era tratada como objeto, tendo como ponto marcante que o futuro marido a adquiria de seu pai, sem que a consultasse, também, era permitida a poligamia. O divórcio era permitido pelas instituições e, ao que parece, podia resultar de acordo entre o casal ou pelo repúdio do marido. Em caso de adultério da mulher, o marido podia até matá-la. O Código de Ta-Tsing previa: “Quando dois esposos não se ajustam um ao outro, e decidem de comum acordo separar-se, a lei que estabelecer os termos do divórcio não poderá impedi-lo (NADER, 2016, p. 393).

Inspirado nas instituições egípcias, Moisés teria introduzido o divórcio entre os hebreus, não obstante as vedações constantes no Novo Testamento. Consta no Capítulo 24 do Deuteronômio: “Se um homem tomar uma mulher, e a tiver consigo, e ela não for agradável diante dos seus olhos por qualquer coisa torpe, escreverá um libelo de repúdio, e lho dará na mão e a despedirá de casa.” De acordo com São Mateus, a dureza dos corações humanos teria levado Moisés a adotar o repúdio (quoniam Moyses ad duritiam cordis vestri permisit vobis dimettere uxores vestras). Adotando um tipo patriarcal evoluído, a família hebraica era bem constituída e o casamento, ao mesmo tempo, era dissolúvel, cabendo ao marido a iniciativa em caso de adultério, falta de pudor e conduta desonrosa em geral (NADER, 2016, p. 393).

Já na Grécia antiga, Paulo Nader (2016, p. 393) esclarece que “as instituições espartanas se distinguiam das atenienses. Em Esparta, a mulher era importante aliada do Estado, pois gerava os filhos, mais tarde soldados. A finalidade maior do casamento era a constituição da prole, daí a permissão do divórcio em caso de esterilidade. Em Atenas, onde os divórcios eram mais comuns, diversas eram as suas causas: adultério, perda da cidadania, infâmia”.

Com participação significativa na história da humanidade, Roma não poderia ficar de fora quando se fala do instituto em estudo, assim nos esclarece Paulo Nader (2016, p. 393) que “o divórcio teria existido em Roma desde a sua fundação, mas em seus primeiros séculos não teria sido praticado com a amplitude que se verificou posteriormente, dada a severidade de seus costumes. O repudium teria sido instituído por Rômulo em suas ordenações. O fundador da cidade eterna permitira o divórcio apenas ao marido”.

Continuando com os esclarecimentos do instituto do divórcio em Roma, o ilustre doutrinador acrescente que “no relato de Valério Máximo, o primeiro divórcio em Roma ocorrera apenas no ano 520, tendo Spurius Corvillus por protagonista, ao repudiar sua mulher devido à esterilidade. Este não foi, certamente, o primeiro, mas o de maior repercussão, consoante Eugène Petit. No começo do Império a prática do divórcio foi intensa e até banalizou-se (NADER, 2016, p. 393).

Neste ponto entra no contexto o aspecto religioso, então, “o Direito Canônico, a partir do Concílio Tridentino (1545-1563), adotou como um de seus paradigmas a indissolubilidade do matrimônio, passando a exercer uma grande influência, notadamente nos países europeus. O vínculo conjugal era um sacramento, que só podia ser instituído e dissolvido pela Igreja Católica. As instituições canônicas admitiam a separação, que apenas extinguia a sociedade conjugal, e a anulação. Com o fato histórico da Reforma, encetado por Martinho Lutero (1483-1546), o divórcio passou a ser adotado, inicialmente na Irlanda, em 1560, e progressivamente na quase totalidade das legislações, inclusive na Itália, umbilicalmente ligada às tradições da Igreja Católica, e no Chile, em 2004, que resistia à tentativa divorcista” (NADER, 2016, p. 393).

A Revolução de 1789 instituiu o divórcio entre os franceses. O desquite já fazia parte do dia-a-dia dos franceses, mas, com o acontecimento da revolução de 1789, foi criado o instrumento do divórcio na via dos franceses, tendo como marco inicial a Constituição de 1791, que declarou ser um contrato civil o matrimônio. A partir desse ponto, em 20 de setembro de 1792 o divórcio foi instituído por um ato da Assembleia Nacional,  deixando claro que duas maneira eram possíveis para a dissolução do vínculo, mútuo consentimento e por litígio (NADER, 2016, p. 393).

Em 1814 com a nova Constituição, criada após a queda de Napoleão Bonaparte, mais uma vez a história do divórcio sofre influência da Igreja Católica passando a ser adotado o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, com isso, o divórcio só passou a existir novamente na França, com a criação da Lei de 20 de julho de 1884 (NADER, 2016, p. 393).

O século XX é bem importante quando se falo de divórcio, pois, nas primeiras décadas o avanço do instituto na Europa foi significativo. Já e experiência brasileira teve seu momento inicial no ano de 1977 (NADER, 2016, p. 393).

1.4 NO BRASIL

Como em qualquer outra parte do planeta, a introdução do divórcio no Brasil tem a sua caminhada e, Paulo Nader (2016, p. 396) esclarece que a “primeira tentativa de criação do divórcio em nosso país ocorreu em 1893, com a apresentação do Projeto Érico Coelho, no Senado Federal, rejeitado no plenário da Câmara dos Deputados. Seguiram-se o Projeto Martinho Garcez, em 1900, e o Projeto Alcindo Guanabara, em 1910, ambos não aprovados pelo Senado.

Ampliando os esclarecimentos a respeito do assunto, coloca que “no âmbito doutrinário, a corrente pró-divórcio encontrou importante apoio em Virgílio de Sá Pereira, que apresentou um projeto de adoção perante o Primeiro Congresso Jurídico Brasileiro, em 1908. Em sua opinião, a questão não era somente jurídica, mas também social: “Deve ser encarada com a máxima ponderação e coragem. Deve ser admitido o divórcio, não como uma panaceia que tudo cura, mas como um específico de uso restrito” (NADER, 2016, p. 396).

A Igreja Católica sempre esteve presente no contexto histórico, no Brasil também se tornou enorme obstáculo, isso durante décadas, à promulgação de uma lei a respeito do tema em estudo. O Congresso Nacional foi palco de grande batalhas sobre o divórcio com corrente a favor do divórcio, liderada pelo Senador Nélson Carneiro e a outra corrente, a oposicionista liderada pelo Monsenhor Arruda Câmara. O princípio da indissolubilidade do casamento foi o grande obstáculo à aprovação da lei ordinária do divórcio, esse princípio foi incluído na   Constituição Federal de 1934 (NADER, 2016, p. 396).

É natural que a criação de um instrumento legislativo que trás significativa mudanças no comportamento social receba forte resistência de parte da sociedade contrária a ideia de mudanças, com a criação do divórcio foi assim, então, foi necessária a intervenção e luta de pessoas influentes no senário nacional, dentro do Congresso Nacional, foi o caso do Senador Nelson Carneiro que lutou incansavelmente durante 27 (vinte e sete) anos para conseguir uma reforma na Constituição, por meio de uma Emenda Constitucional, que acabou com o aspecto da indissolubilidade do casamento. Acrescenta, a doutrinadora, que  “algumas concessões foram feitas. Uma delas foi a manutenção do desquite, com singela alteração terminológica. O desquite (ou seja, não "quites", alguém em débito para com a sociedade), foi denominado de separação, com idênticas características: pôr fim à sociedade conjugal, mas não dissolver o vínculo matrimonial” (BERENICE DIAS, 2016, p. 353).

E Paulo Nader (2016, p. 396) acrescenta ao entendimento do parágrafo anterior que “na vigência da Constituição de 1967, substancialmente alterada em 1969, aprovou-se a Emenda nº 9, que revogava aquele princípio, permitindo a promulgação de projeto de lei ordinária, para a instituição do divórcio. A Emenda modificadora do art. 175 da Lei Maior estabeleceu parâmetros limitativos da lei ordinária”.

Somente com a criação da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que ficou instituído o divórcio no Brasil, mas, a referida lei foi mais além, regulando ainda os casos de separação judicial. Claro que a lei contemplou o divorcio de forma tímida, fazendo a previsão de conversão da separação judicial após transcorrido o prazo de três anos da sentença que concedeu a separação. A timidez da lei se justifica pela imposição da Emenda Constitucional (NADER, 2016, p. 396).

Outro ponto que merece ser comentado e tem sua relevância é que “o divórcio direto, previsto no art. 40, devia ser motivado e autorizava apenas os casais separados de fato há mais de cinco anos e cujo termo inicial se dera antes de 28 de junho de 1977”. O art. 38, por seu turno, permitia às pessoas divorciarem apenas uma vez. Tal restrição inexiste hoje, ex vi da Constituição Federal de 1988. Nosso ordenamento prevê, além da conversão, o divórcio direto sem aquelas restrições, diminuído o prazo de separação de fato para dois anos. Para o divórcio-conversão passou-se a exigir o prazo de apenas um ano, o qual restou eliminado pela Emenda Constitucional nº 66/10 (NADER, 2016, p. 396).

Para Paulo Nader (2016, p. 396), “antes da admissão do divórcio no país, receava-se que a sua aprovação provocasse uma grande onda de requerimentos, o que não se verificou. Instituído em 1977, a experiência não demonstra efeitos funestos sobre os casamentos e as famílias, tanto que sobreveio a Lei nº 11.441/07, permissiva da dissolução do vínculo, sob certas condições, por ato extrajudicial, praticado em tabelionato”.

1.5 VISÃO GERAL DO INSTITUTO

Ponto bem colocado por Paulo Nader é a diferenciação entre os institutos da separação oficial e do divórcio, diz o ilustre doutrinador que são instrumentos distintos e com características próprias, cada uma com suas finalidades. A separação tem como principal finalidade a extinção da sociedade conjugal, já o divórcio dissolve o vínculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os cônjuges. Não se pode deixar de considerar que, mesmo tendo finalidades distintas, em dado momento se completam. Acrescenta o ilustre mestre que “a separação oficial, por si só, não produz os resultados a que o casal geralmente aspira: a liberdade para novo consórcio. Para a realização deste objetivo, mister que se requeira, posteriormente, o divórcio-conversão, o que poderá ser feito por qualquer dos separados ou por ambos, após o transcurso do prazo legal. O divórcio-conversão é condicionado pelo regulamento da separação, seja quanto ao patrimônio, verba alimentar, guarda de filhos, seja quanto ao nome. Quando de iniciativa de ambos, dizse que o divórcio é consensual. Tanto a separação quanto o divórcio produzem efeitos ex nunc, dado que as suas causas ocorreram após o casamento” (NADER, 2016, p. 398)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O grande objetivo desse trabalho foi apresentar de forma clara e simples o instituto do divórcio, esclarecendo pontos importantes como é o caso das informações gerais a respeito do tema, também, um breve balanço axiológico, em seguida uma passagem pela história do divórcio no contexto da formação das sociedades, o surgimento do divórcio no Brasil e, por fim, uma breve diferenciação entre os institutos da separação oficial e do divórcio.

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2017.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil e dá outras providências. Disponível em: Acessado em: 27 set. 2017.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias [livro eletrônico]. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 3,03 Mb; PDF.

NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

TRIGUEIRO, Rodrigo de Menezes et al. Metodologia científica. Londrina: Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2014.

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Jose Ademir Da Silva) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2019. JurisWay - Todos os direitos reservados