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O divórcio na nova legislação


Autoria:

Jose Ademir Da Silva


Jose Ademir da Silva é Militar do Exército, Bacharel em Direito pela UNIBAN - Anhanguera - de São José Santa Catarina e pós-graduado em direito tributário, direito administrativo e direito processual civil.

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Resumo:

A Emenda Constitucional número 66/2010, deu nova cara à Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988, promovendo mudanças significativas e muito importantes no parágrafo sexto do artigo 226, que trata da família.

Texto enviado ao JurisWay em 11/02/2018.



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INTRODUÇÃO

Com o passar dos tempos as legislações necessitam de adequação à realidade vivida pelas sociedades, assim, não querendo ficar para trás, o país desenvolveu nova legislação a respeito do divórcio e suas consequências.

Naturalmente, um instrumento legislativo inovador aplicado no seio de uma sociedade, cria modificações no modo de vida das pessoas que compõe essa sociedade. Pode-se com isso fazer um questionamento sobre quais os efeitos do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro com a criação da nova legislação nos anos de 2007 e 2010 que mudou significativamente a legislação a respeito do assunto?

Este Trabalho tem como objetivo primário compreender os efeitos do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, com a entrada em vigor da Lei 11.441/2007 e emenda nº 66/2010, para isso pretende demonstrar de forma clara as mudanças ocorridas na lei, assim como descrever os efeitos da emenda constitucional no divórcio e na separação.

1. DIVÓRCIO NA LEGISLAÇÃO ATUAL

1.1 REFLEXOS DA EMENDA NO DIVÓRCIO

Mudanças importantes e significativas aconteceram com a instituição da chamada emenda do divórcio, como o exemplo da extinção da necessidade da separação prévia, neste caso, tornou-se mais ágil e eficaz reduzindo-se o lapso temporal exigido na permanência da separação, para só então ter início o processo de divórcio. Inquestionável é o novo instrumento previsto na legislação brasileira que permite a qualquer dos cônjuges exercer esse direito, independentemente da vontade do outro e não se fala em lapso temporal de permanência no vínculo matrimonial.

Crislaine Maria Silva de Almeida publica um artigo no ano de 2011 no Direito Net a respeito do assunto em estudo e esclarece que “com o novo ordenamento constitucional, deixa de existir a modalidade de divórcio por conversão, ante o fim da separação judicial, só sendo possível nos casos de cônjuges separados judicialmente antes da emenda. Por consequência, também não cabe mais utilizar-se a expressão divórcio direto, uma vez que não há mais a necessidade de distinguir o divórcio de forma direta ou por conversão. O divórcio passa a ser único, de forma consensual ou litigiosa. Quanto ao divórcio extrajudicial, os efeitos da emenda também se fazem presentes. Cabe observar que com a impossibilidade de separação judicial, o mesmo se aplicam à extrajudicial. Por via de consequência, deixa de existir também a exigência de observância dos prazos ou de separação prévia para o divórcio via escritura pública” (CRISLAINE ALMEIDA, 2011).

E complementa dizendo que “não é necessária a presença de testemunhas perante o tabelião, que antes, serviam para comprovar os requisitos supracitados. Caso os separados judicial ou extrajudicialmente queiram se divorciar extrajudicialmente, o tabelião poderá lavrar a mesma como sendo de divórcio, ou caso haja necessidade de regularização de situações consolidadas não atingidas pela EC n.66, poderá lavrar uma escritura de divórcio por conversão” (CRISLAINE ALMEIDA, 2011).

Para Berenice Dias (2016, p. 356), “a Emenda Constitucional 66/2010, ao dar nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF, com um só golpe alterou o paradigma de todo o Direito das Famílias. A dissolução do casamento sem a necessidade de implemento de prazos ou identificação de culpados dispõe também de um efeito simbólico: deixa o Estado de imiscuir-se na vida das pessoas, tentando impor a mantença de vínculos jurídicos quando não mais existem laços afetivos”.

Ainda, para a ilustre doutrinadora, falando do sistema jurídico brasileiro conta com “uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio. O instituto da separação simplesmente desapareceu. Ao ser excluído da Constituição Federal, foram derrogados todos os dispositivos da legislação infraconstitucional referentes ao tema. Não era necessário sequer expressamente revoga-los, nem regulamentar a mudança levada a efeito, eis que o divórcio já se encontra disciplinado” (BERENICE DIAS, 2016, p. 356).

Esclarece também outros pontos considerados importantes no contexto da efetivação do divórcio, esclarecendo que “desapareceu o desarrazoado período de tempo em que os separados judicialmente não eram mais casados, mas não podiam casar novamente. O casamento estava rompido, não havia deveres matrimoniais, mas não tinha acabado. Como estavam impedidas de casar, as pessoas viviam em união estável, sem ter como atender à recomendação constitucional de transformar a união estável em casamento (CF 226 § 3.º). Como bem refere Paulo Lobo, a sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal” (BERENICE DIAS, 2016, p. 356).

Indo um pouco mais a frente, coloca de forma clara e objetiva, que “com o fim da separação, toda a teoria da culpa esvaiu-se, e não mais é possível trazer para o âmbito da justiça qualquer controvérsia sobre a postura dos cônjuges durante o casamento. Não remanesceu sequer no âmbito da anulação do casamento ou para a quantificação dos alimentos. Claro que há quem sustente - poucos, é verdade - a permanência da separação judicial, principalmente em face das ineficazes referências constantes no Código de Processo Civil. Ora, se é direito da pessoa constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna” (BERENICE DIAS, 2016, p. 357).

Maria Berenice Dias faz uma ligação direta do divórcio ao direito constitucional clareando o entendimento da necessidade do ser humano de ser feliz, afastando de si tudo aquilo que atrapalha essa felicidade, utilizando para isso o argumento de que o direito na busca do divórcio está amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Acrescenta que “vivendo a sociedade novo momento histórico, tão bem apreendido pela Constituição, sempre se questionou a legitimidade do Estado para estabelecer restrições ao desejo de alguém de romper o casamento. Além do mais, nada justificava a permanência de modalidades diversas para acabar com a vida conjugal. Nunca foi aceita a opção do legislador de manter regras próprias para a separação judicial (instituindo sistema fechado, rígido e com causas específicas, discutindo culpa, saúde mental e falência do amor) e admitir o divórcio submetido a um único requisito objetivo: o tempo” (BERENICE DIAS, 2016, p. 356).

Quando se fala de divórcio é importante que se esclareça sobre o extinto instituto da separação, nesse ponto a ilustre doutrinadora esclarece que a “separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos, serviam ao mesmo propósito: pôr fim ao casamento (CC 1.571 III e IV). A diferença entre ambos sempre causou alguma perplexidade. O Código Civil (CC 1.571§ 1.º) diz que a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas que somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio” (BERENICE DIAS, 2016, p. 355).

Vários pontos importantes são discutidos pela doutrina, buscando sempre o bom entendimento, orientando uma correta aplicação da legislação vigente, aqui, Maria Berenice Dias adentra um pouco mais no assunto e fala da “indevida a intromissão do Estado na vontade das partes, estabelecendo prazos ou exigindo a identificação de "culpas" para desfazer o casamento. Evidente o desrespeito ao princípio da liberdade e da autonomia da vontade, daí reconhecidas como inconstitucionais as limitações que eram impostas à separação e ao divórcio, por afrontarem o princípio que consagra o respeito à dignidade da pessoa como bem supremo. Era absurdo forçar a manutenção do estado de casado, quando o casamento não mais existia. Afinal, ninguém pode ser obrigado a viver com quem não esteja feliz. Ao depois, até para quem acredita que a Constituição dá preferência ao vínculo matrimonial (CF 226 § 3.º), obstaculizar a separação e o divórcio, mantendo à força o enlace conjugal, desatendia recomendação de transformar a união estável em casamento” (BERENICE DIAS, 2016, p. 356).

Com o advento da emenda constitucional 66/2010 mudanças significativas ocorreram, formatação nova e entendimento diferente no parágrafo 6.º do artigo 226 da Constituição Federal, “baniu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. A separação judicial não mais existe, restando apenas o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Afastado o instituto da separação do texto constitucional, foram derrogados todos os dispositivos da legislação infraconstitucional referentes ao tema. Não mais integram o sistema jurídico. Logo, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. Ainda que permaneça inalterado o Código Civil (1.571 a 1.578), tal não significa que persiste o instituto” (BERENICE DIAS, 2016, p. 356).

Prosseguindo, falando do aspecto formal para a dissolução do instituto do casamento, esclarece que existe apenas uma “única ação dissolutória do casamento é a de divórcio, que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias sobre causas, culpas ou prazos, deixam de integrar o objeto da demanda. Não subsiste a necessidade do decurso de um ano do casamento para a obtenção do divórcio (CC 1.574). O avanço foi significativo. Afinal, se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazo para o casamento acabar. No entanto, como a regra constitucional fala em " pode", há quem sustente que não desapareceu o instituto da separação, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão. A conclusão é para lá de absurda, pois vai de encontro ao significativo avanço levado a efeito: afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas” (BERENICE DIAS, 2016, p. 357).

Maria Berenice Dias faz colocações do o Código Civil Brasileiro:

‘O fato de o Código de Processo Civil, de modo para lá de injustificado, fazer referência à separação, não tem o condão de ressuscitar o instituto que já foi sepultado por todos os tribunais do país. A previsão afronta o princípio da proibição de retrocesso social, não existindo nenhum permissivo para a lei ordinária alterar o comando constitucional. A lei processual estabelece ritos para a busca de tutela de direitos pessoais. Mas, se inexiste direito a ser tutelado, previsões procedimentais não tem o condão de criar ou recriar, algum direito, se tornando regras absolutamente ineficazes. Somente um artigo, no âmbito Direito Internacional Privado fala em separação judicial (CPC 23 III). Dois utilizam a expressão separação consensual (CPC 731 e 733). Quatro fazem alusão somente à separação (CPC 53 I, 189 II e § 2.º e 693). Há uma única referência à separação de corpos (CPC 189 II). Para não rotular de inconstitucionais tais dispositivos o melhor é reconhecer que todas as referências dizem com a separação de fato, que, ao ser decretada judicialmente, transforma-se em separação de corpos. Não há outra leitura possível de tais dispositivos. Quando se fala de divórcio é importante que se esclareça sobre o extinto instituto da separação, nesse ponto a ilustre doutrinadora esclarece que a “separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos, serviam ao mesmo propósito: pôr fim ao casamento (CC 1.571 III e IV). A diferença entre ambos sempre causou alguma perplexidade. O Código Civil (CC 1.571§ 1.º) diz que a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas que somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio” (BERENICE DIAS, 2016, p. 358).

Arrematando de forma conclusiva sobre a forma de dissolução do instituto do casamento por meio do divórcio, Berenice Dias (2016, p. 358) considera que “a verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido - e em boa hora - do sistema jurídico pátrio. Como diz Paulo Lobo, perdida a razão histórica da separação, fundada na indissolubilidade matrimonial e de obstáculo à obtenção do divórcio direto, sua permanência vai de encontro e não ao encontro dos valores contemporâneos que se projetaram na Constituição e no ordenamento jurídico brasileiros de autonomia e liberdade de entrar e sair de qualquer relacionamento conjugal”.

Também esclarece que “o Conselho Nacional de Justiça, ao revogar o art. 53 da Resolução 35/07, dispensando o prazo para possibilitar o divórcio extrajudicial, acabou chancelando a eficácia da EC 66/10. A nova ordem constitucional trouxe, via reflexa, mais uma mudança. Como é incabível a discussão dos motivos que levaram ao fim do relacionamento, não cabe eventual o achatamento do valor dos alimentos, não havendo como perquirir se a situação de necessidade resultou da culpa de quem os pretende (CC 1.694 § 2.º). Encontram-se derrogados os arts. 1.702 e 1.704 do CC. Com o fim do instituto da separação, também acaba a odiosa prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não estão mais em vigor os arts. 1.571 § 2.º e 1.578 do CC” (BERENICE DIAS, 2016, P. 358).

Aproximando-se das conclusões sobre o instituto em estudo, Maria Berenice Dias argumenta sobre reconciliação e arrependimento esclarecendo que “a possibilidade da reconciliação, ou seja, havendo arrependimento, não haveria necessidade de ocorrer novo casamento, que obrigaria a partilha dos bens ou a adoção do regime da separação obrigatória (CC 1.523 III e 1.641 I). Mais uma vez, a resistência não convence. Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos, preservam o interesse do casal. Qualquer uma dessas providências suspende os deveres do casamento e termina com a 359/1276 comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação, tudo volta a ser como era antes. Não há sequer a necessidade de revogar a separação de corpos. O único efeito - aliás, bastante salutar - é que os bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação são de cada um, a não ser que o par convencione de modo diverso” (BERENICE DIAS, 2016, P. 358).

Finalizando suas colocações a respeito do tema divórcio, Maria Berenice Dias acrescente que “descabido alegar que se estaria fragilizando a família e banalizando o casamento. Certamente ninguém acredita que uma pessoa vai casar simplesmente porque ficou mais fácil se separar. Ora, quem está feliz não irá se divorciar somente porque agora o procedimento é mais rápido. Ao contrário, vai acontecer o aumento do número de casamentos, o que era obstaculizado pelos entraves legais à dissolução dos vínculos anteriores. E conclui que “quem é separado judicialmente deve continuar se qualificando como tal, apesar de o estado civil que os identifica não mais existir” (BERENICE DIAS, 2016, P. 358).

Já a lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa é outro instrumento legislativo que veio trazer mudanças importantes a respeito do tema em estudo, mudando inclusive os artigos 982, 983 e 1.031 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (anterior), que trata da transmissão de bens, da seguinte forma:

Art. 1o  Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

        “Art. 982.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

        Parágrafo único.  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR)

        “Art. 983.  O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

        Parágrafo único.  (Revogado).” (NR)

Art. 2o  O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

        “Art. 1.031.  A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”. (BRASIL, 2007).

Outra mudança inserida na mesma lei citada no parágrafo anterior é a criação do artigo 1.124-A, nos termos seguintes:

Art. 3o  A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:

        “Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

        § 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

        § 2o  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

        § 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.” (BRASIL, 2007).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O grande objetivo desse trabalho foi cumprido quando apresentado de forma clara e simples o instituto do divórcio, visto pelo prisma da nova legislação, vigente no país atualmente. Durante a realização do Trabalho, assumimos o desafio de buscar informações de várias fontes, como por exemplo entendimento doutrinário de vários autores, também, pesquisa na legislação brasileira que aborda o assunto.

Na abordagem do tema dentro da legislação brasileira em vigor, inicialmente, procedido esclarecimentos sobre os reflexos da emenda no divórcio com mudanças importantes e significativas ocorridas com a instituição da chamada emenda do divórcio, como o exemplo da extinção da necessidade da separação prévia, neste caso, tornando-se mais ágil e eficaz reduzindo-se o lapso temporal exigido na permanência da separação, para só então ter início o processo de divórcio. Inquestionável é o novo instrumento previsto na legislação brasileira que permite a qualquer dos cônjuges exercer esse direito, independentemente da vontade do outro e não se fala em lapso temporal de permanência no vínculo matrimonial e finaliza com considerações complementares fechando o tema atendendo a proposta inicial do trabalho.

Por fim, dizer que o a nova legislação a respeito do instituto do divórcio surgiu para trazer agilidade, eficiência e modernidade, entre outros, que surgiram para facilitar a resolução de conflitos que surgem no convívio dos casais, portanto, promoveram mudanças significativas e muito importantes no texto constitucional que trata da família. Naturalmente, o direito de família ficou mais dinâmico na parte relacionada ao divórcio e, esse trabalho tem o claro objetivo de mostrar de forma simplificada e objetiva as mudanças mais significativas.

 

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Crislaine Maria Silva de. A Emenda Constitucional nº 66 de 2010 e seus efeitos. DireitoNet. Sorocaba, SP, 13 dez, 2011. Disponível em: . Acessado em: 25 set. 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2017.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil e dá outras providências. Disponível em: Acessado em: 27 set. 2017.

BRASIL. Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Disponível em: < http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/ 2007/lei/l11441.htm>. Acessado em 27 set. 2017.

CÉSPEDES, Lívia; CÚRIA, Luiz Roberto; DA ROCHA, Fabiana Dias. Vade Mecum OAB e Concursos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias [livro eletrônico]. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 3,03 Mb; PDF.

NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

TRIGUEIRO, Rodrigo de Menezes et al. Metodologia científica. Londrina: Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2014.

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