Outros artigos da mesma área
DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO DE FAMÍLIA COMO CONTEÚDO ÉTICO DE JUSTIÇA *
Guarda compartilhada imposta: solução ou medida paliativa?
RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO ALIMENTÍCIO NA LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Igualdade Parental: mais ação e menos teoria.
Lei 12.318/10 - Alienação Parental
Breve análise acerca da paternidade socioafetiva
CHAMAMENTO AO PROCESSO, DE TODOS OS AVÓS, NAS LIDES ALIMENTARES
Os principais aspectos e mudanças com o novo modelo de guarda compartilhada
Resumo:
GUARDA COMPARTILHADA
Entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O art. 1.583,§ 1º.
Texto enviado ao JurisWay em 21/05/2015.
Última edição/atualização em 27/06/2015.
Indique este texto a seus amigos
Tania Elizabeth Oliveira da Silva[1]
GUARDA COMPARTILHADA: Acertos e Desacertos da Nova Lei no Ordenamento Jurídico
Sumário: 1. Introdução – 1.1Evolução Legislativa da Família – 1.2- Família Tradicional e Família Contemporânea - 2.Origem da Família 3. Guarda Compartilhada – 4. Acertos e Desacertos da Guarda Compartilhada – 5. Guarda Jurídica – 6. Visão Psicopedagógica – 7. Entendimentos Jurisprudenciais – 8. Conclusão 9. – Referência Bibliográfica.
RESUMO O presente trabalho tem por finalidade refletir sobre a importância do instituto da guarda compartilhada e analisar sob o lume doutrinário, os acertos e desacertos que norteiam esse tema e o que traz não só o Código Civil e a Lei 11.698/2008, mas também a Constituição Federal e alguns conceitos baseados em pesquisas de estudiosos do instituto em tela. As conseqüências jurídicas e psicológicas suscitam discussões que na prática estão relacionadas à aplicabilidade do instituto. Outrossim, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da origem da família e das alterações pertinentes à guarda compartilhada.Objetivando apresentar entendimentos jurisprudenciais mais atuais que apresentam as alterações recentes e dão um lugar de destaque no nosso ordenamento jurídico. As alterações recentes na Lei n. 11.698/2008 que já vinham fazendo referências acerca da inexistência de restrição legal sobre a guarda dos filhos menores. a ambos os genitores depois da dissolução da vida conjugal.Vale ressaltar que a mesma não será a solução de todos os problemas relacionados à separação, mas sem dúvida irá minorar o impacto sobre os mais interessados nesta seara, que são os filhos que em alguns casos podem adotar um comportamento com resultados irreversíveis na personalidade em formação.A possibilidade de um acordo sem que haja imposição judicial ou qualquer outro atenuante que favoreça a ruptura dos laços alicerçados durante o convívio de ambas as partes pode ajudar a tornar menos traumática a guarda compartilhada.
Palavras-chave: Guarda compartilhada, Família, Menor, Código Civil.
1. INTRODUÇÃO
Para entendermos a ruptura do convívio familiar, faz-se necessário um estudo prévio da origem da família assim como suas alterações estruturais ao longo dos tempos. Uma visão histórica nos moldes do Código Civil de 1916 e toda sua evolução até o presente momento.
1.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA FAMÍLIA
Conforme aponta Maria Berenice Dias² com a evolução legislativa do Código Civil:
O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do inicio do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. As referências feitas aos vínculos extra matrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, numa vã tentativa de preservação do casamento.
A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas .A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62),que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto do seu trabalho.
Percebe-se então um grande avanço nas relações e direitos da família contemporânea ao longo dos tempos. Haja vista que, a grande colaboradora dos novos paradigmas tenha sido a Constituição Federal de 88, que, como preceitua Zeno Veloso: “Num único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros”.
Carlos Roberto Gonçalves assevera que “A Constituição Federal de 1988, “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226- Afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”.
O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento” .A terceira grande revolução situa-se “nos artigos. 5º, inciso I,e 226, § 5º- Ao consagrar o principio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916”.
A Carta Magna possibilitou uma vasta proteção ao instituto jurídico da família e estendeu aos seus membros a mesma proteção. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, estabeleceu-se que o “Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
As alterações advindas da C.F./88 e do C.C./2002 evidenciam a importância da família, sua função social e de forma especial vem tratar de temas concernentes a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; das leis que disciplinam a guarda compartilhada que é o nosso objeto de estudo e vários outros temas que são de absoluta importância para a família e para o direito brasileiro.
1.2 FAMÍLIA TRADICIONAL E A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
Nas sociedades a guarda pertencia ao pai. É curioso constatar que tal não era a prática até o final do século XIX: era atributo do pai deter a guarda e o pátrio poder de seus filhos, e a mulher se submetia às suas determinações.
Antigamente todos os membros da família trabalhavam no campo e contribuíam para o sustento. Com a Revolução Industrial foi alterado significativamente o modo como as famílias conviviam, assim, os filhos deixam de ser considerados fatores de produção e passam a ficar mais tempo sob os cuidados da mãe. O pai teve que deixar o lar por certo período do dia para trabalhar nas fábricas, o que influiu no seu afastamento do convívio com a prole.Esta mudança ocorrida na sociedade também alterou o papel do pai dentro do lar, que passou a ser o de provedor e a mãe era quem dava a atenção diária aos filhos.
2. CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL
Desde o inicio do século XVI, mudanças já ocorriam no âmbito dos direitos das crianças e dos adolescentes. A infância por ser desassistida desde muito tempo, só aos poucos foi se firmando na sociedade, isto ocorreu já com a Lei do Ventre Livre, no século XIX, quando esta passou a considerar livres os filhos de escravos nascidos após sua aprovação e a Roda dos Expostos (Século XVIII), que os acolhiam ao serem abandonadas pelos pais. Crianças eram trazidas em embarcações lusitanas com destino ao Brasil e vinham em condição de pajens e grumetes como leciona Thaise de Paula Pinheiro: Os grumetes eram crianças aliciadas para trabalhar nos navios, eram seqüestradas nas ruas, nos orfanatos, nas famílias judias, a partir daí os pais perdiam o poder sobre estes filhos. Já os pajens eram crianças que entretinham os membros da corte, e eram oferecidos pelos próprios pais. Os pagens executavam trabalho mais leve em relação aos grumetes, e também eram raramente submetidos a castigos severos.(pag.48 Revista Direito das Famílias. Vol.23).
3. GUARDA COMPARTILHADA
Entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O art. 1.583,§ 1º, do Código Civil,com redação dada pela Lei 11.698/2008,assim conceitua. A mencionada lei refere-se a guarda unilateral ou compartilhada. No § 1º do referido artigo temos:
Compreende-se por guarda unilateral a guarda atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584,§ 5º). Essa forma é a mais comum, porém, apresenta um inconveniente que é a privação do menor de conviver de forma contínua com um dos seus genitores. Neste caso, o juiz deve levar em conta a melhor solução para a criança ou adolescente, conforme preceitua o (ECA – Lei n. 8.069/90, art.4º).
O juiz e professor Dr. Pablo Stolze recentemente atentou para a guarda alternada que, segundo ele causa certa confusão em relação a guarda compartilhada. Na guarda alternada o juiz determina que a criança passe um determinado tempo com a mãe e outro com o pai. Na guarda compartilhada, na prática, parece-nos um pouco mais complexo, pois, para que a mesma possa se concretizar faz-se necessário um acordo entre as partes interessadas. Ele acredita na possibilidade dessa decisão, que ora torna-se obrigatória, pois a mesma pode agravar o litígio entre aqueles pais que não terminam o relacionamento de forma harmoniosa.
Com razão esclarece Ana Carolina Silveira Akel: “Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo”.
4. ACERTOS E DESACERTOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Em se falando de acertos podemos vislumbrar um entendimento entre os genitores de forma a excluir a imposição judicial, ou seja, ao serem informados pelo juiz sobre as prerrogativas da guarda compartilhada, possam priorizar o bem estar do menor interessado, garantindo-lhe uma relação mais estreita com ambos e uma estrutura bem mais fortalecida para o seu desenvolvimento psicossocial.
Segundo a advogada da área de Família Dra. Maria Bernadeth Cunha, a guarda compartilhada é a que preserva melhor os direitos da criança, e assevera: O entendimento é sempre melhor. Uma vez que, ”existe uma disponibilidade para a conversa”, e os direitos e deveres são atribuídos a ambos.
A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou físico e outro jurídico.O aspecto material ou físico implica ao genitor ter a prole consigo. Já o aspecto jurídico é comum aos genitores, refere-se ao exercício simultâneo de todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.
5. GUARDA JURÍDICA
A guarda jurídica é atribuída a ambos os pais e exercida de forma igualitária envolvendo as decisões importantes que os dois devem tomar conjuntamente em relação aos filhos, já a física refere-se à um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos, corresponde aos acordos de visita e acesso. Assim, na guarda compartilhada, a criança terá uma residência fixa (na casa da mãe ou do pai), por isso, a guarda física estará, em regra, com apenas um dos genitores em determinado momento. Já a guarda jurídica neste modelo terá como titular ambos os genitores, mas será imediatamente exercida pelo genitor que estiver com o menor no momento (guarda física). Há, portanto, o compartilhamento jurídico e consequentemente o físico também, à medida que a visitação será mais ampla neste modelo.
Existem vários dispositivos do direito que evidenciam a possibilidade da utilização da guarda compartilhada. O primeiro fundamento legal para a aplicação da guarda compartilhada no direito brasileiro são os artigos 5º, inciso I, da CF/88 que dispõe sobre a igualdade entre homem e mulher, o artigo 226, § 5º que trata da igualdade parental, bem como o § 7ºe o artigo 229.
No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) também pode-se encontrar dispositivos que fundamentam a guarda conjunta: 1º,3º, 4º, 6º, 7º, 16, inciso V, 19, 21 e 33 a 35. O modelo compartilhado, cujo objetivo é o convívio constante dos genitores com a prole após a separação, encontra no ECA fundamentos legais para sua aplicação no Brasil, tendo em vista que prima pela criação no seio familiar.
6.VISÃO PSICOPEDAGÓGICA
Utilizando uma visão psicopedagógica, vejamos os desacertos da questão em tela como um assunto que requer bastante clareza e cuidado por parte dos genitores, pois, a criança no processo de separação dos pais, fica bastante vulnerável. Ficam confusos em relação à escolha que culminará na mágoa do outro que por ventura tenha sido preterido sob a ótica infantil. A criança ou adolescente precisa de uma orientação prévia para evitar um transtorno a longo prazo.
Convenhamos que uma separação judicial é algo doloroso para ambas as partes e principalmente para a criança que está ali vivenciando os conflitos diários de forma intensa e que em alguns casos somatizam esses conflitos e passam a exteriorizar sentimentos como medo, hostilidade, ódio,refletindo no seu desenvolvimentoeducacional o baixo rendimento escolar, o descontrole emocional, a rebeldia e a famigerada depressão que elenca o grupo das vilãs no quesito separação de pais.
Conforme assevera Dra. Maria Bernadeth Cunha, “é preciso colocar em primeiro lugar o bem-estar do filho. A separação não pode ser usada como instrumento de vingança e o filho como uma arma”.
Para a guarda compartilhada acontecer, faz-se necessário o entrosamento dos pais que é de fundamental importância para o profissional avaliar e dar prosseguimento ao processo na Justiça.
7.ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.
O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.
O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.
No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.
A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.
“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.
A ministra questiona o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.
“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.
A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial”, afirmou ela.
Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.
A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.
Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.
Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.
Obs:O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.
Entenda-se como convivência não só o compartilhamento dos momentos de lazer, mas também os momentos de tomada de decisões, de dificuldades e de educação em sua forma plena, pretendendo a lei em vigor um aumento considerável da tomada de consciência das obrigações dos genitores em relação aos filhos menores.A intenção do legislador ao editar a Lei da Guarda Compartilhada, Lei 11.698, de 2008, foi a de regulamentar o entendimento dos juízes das varas de família, regrando e equilibrando a forma de convivência e responsabilidades de ambos os genitores em relação aos filhos comuns.
Que se esclareça desde o início que o instituto da guarda compartilhada não está diretamente relacionado a tempo de convivência, local de moradia ou valor de pensionamento, e sim à ingerência dos genitores, em igualdade de condições, na vida dos filhos comuns.
O bom senso e a urbanidade, independente da forma da guarda determinada pelo Juízo, devem prevalecer na relação entre os ex-conviventes, que jamais serão ex-pais. A regulamentação de convivência entre os genitores e os filhos, mesmo ante a aplicação da guarda compartilhada, é ferramenta imprescindível para a minimização de conflitos entre o ex-casal.
O Direito, tanto em nosso ordenamento jurídico como em todos os outros, é ciência móvel, que se modifica de acordo com os problemas apresentados tanto nas relações pessoais como nas negociais. Isto significa que, antes de existir a solução, ocorre invariavelmente o problema, pois sem ele não se poderia pensar na forma de sua resolubilidade.
Tal fato também ocorre no recém-criado, ou melhor, recém-regulamentado, instituto da guarda compartilhada.
Não se pode ter em mente que a simples modificação de dois artigos do Código Civil será suficiente para modificar o entendimento já arraigado de juízes, promotores, defensores, advogados e de todos os operadores do Direito envolvidos nas causas e principalmente, dos maiores interessados, pais, mães e menores.
Mormente em casos abrangidos pelo Direito de Família, em que o que está em jogo não é, na maioria das vezes, um valor mensurável, e sim sentimentos. E sentimentos não passam pelo campo da razão, mas da emoção.
Evitar a bandeira do radicalismo já é um bom começo para iniciar uma análise neutra das modificações propostas pela legislação.
O que é necessário ter em mente é a obrigação constitucional de que pais e mães, sejam de que profissão ou classe social for, têm de prover o crescimento saudável de seus filhos e das crianças que estão sob sua guarda e responsabilidade.
Compartilhar significa participar, tomar parte. Donde se pode definir a guarda compartilhada como sendo aquela em que os genitores ou responsáveis dividem e compartilham as responsabilidades e decisões inerentes à criação de um filho.
A mera aplicação da ideia do compartilhamento retira do genitor mal-intencionado que tem como meta a utilização da criança como objeto, ou forma de atingir o outro, a existência desta possibilidade.
Pode-se ter de início a impressão de que o conceito da guarda compartilhada presume a preexistência da elaboração do conceito da parentalidade, ou seja, há a presunção de que os genitores do menor conseguiram separar conjugalidade de parentalidade e se entender em relação aos interesses do filho, o que nem sempre ocorre.
Em uma visão mais ampla do instituto, pode-se dizer que a guarda compartilhada representa na quase totalidade das vezes o princípio constitucional do melhor interesse da criança. Mas ressalte-se que também pode traduzir um princípio de melhor interesse dos genitores, posto que a divisão de responsabilidades retira de um dos genitores o peso absoluto das decisões que devem passar a ser partilhadas entre ambos.
O principio do melhor interesse da criança vem expresso na legislação infraconstitucional, como no Código Civil em seus artigos 1.574, parágrafo único; 1.586 e 1612.
Pode ainda ser verificado no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3o e 4o. A Carta Magna defende o princípio em seu artigo 227.
A legislação internacional também festeja tal princípio na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em seus artigos 3º, §1º. E no artigo 9º, §1º e 3º.
8. CONCLUSÃO
Dessa forma concluímos que os acertos na guarda compartilhada dá-se ao fato de o ex-casal exercer conjuntamente os cuidados referentes aos filhos, podendo acompanhar não só o crescimento mas também a formação psicossocial.Além de que será positivo não ter a sua relação parental restringida do convívio moral e material.
Pondera Venosa: “não resta dúvida de que o a solução da guarda compartilhada é um meio de manter laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente”.
Um lar desfeito gera conflitos que poderão desencadear fatores desfavoráveis ao desenvolvimento dos filhos. Minimizar essa lacuna que surge no momento da separação conjugal é dever de ambos os genitores. Deverão na medida do possível, optar por meio amigável para que o juiz tenha a certeza de estar diante de um casal equilibrado que apesar das circunstancias, sabem priorizar o bem-estar dos filhos.
Em se tratando de desacertos podemos ressaltar que os mesmos ocorrem a partir do momento que um dos genitores não aceita a guarda compartilhada, criando obstáculos na relação que ora se estabelece. Grizard Filho comenta:” como acontece com qualquer outro modelo de guarda, essa também é alvo de desfavores. Em regra, todo plano de cuidado parental é acompanhado de problemas adicionais. O que funciona bem para uma família pode causar problemas em outra”.
9.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIAS,Maria Berenice.Manual de Direito de Famílias.8ª edição revista,atualizada e ampliada.Ed. Revista dos Tribunais.2011.
GONÇALVES,Carlos Roberto.Direito Civil Brasileiro.Direito de Família.Ed. Saraiva. Ano 2010.
GRISARD Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. P. 177.
Jornal CORREIO:O que a Bahia quer saber.01/12/2014.
Revista VEJA: Família. Pag.92. Ed.03 de dezembro de 2014.
Pesquisa em internet: WWW.ceap.com.br Trabalho monográfico sobre o tema.
Nenhum comentário cadastrado.
Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay. | |