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OS ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO E A MOROSIDADE DO JUDICIÁRIO NO PROCESSO DE ADOÇÃO.


Autoria:

Monica Mayara


Bacharel em Direito pela Faculdade Luciano Feijão.

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Resumo:

O objetivo deste estudo foi analisar os aspectos jurídicos da adoção no direito brasileiro bem como a morosidade no processo de adoção.se analisa a nova lei de adoção em que ela inovou no processo de adoção.

Texto enviado ao JurisWay em 28/06/2016.

Última edição/atualização em 30/06/2016.



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RESUMO

O objetivo deste estudo foi analisar os aspectos jurídicos da adoção no direito brasileiro bem como a morosidade no processo de adoção. A adoção tem a finalidade de proporcionar a criança ou adolescente um bom desenvolvimento tanto educacional quanto social, bem como ampliar suas perspectivas de vida. Acontece que o processo de adoção mostra-se lento, fazendo muitas vezes que o instituto da adoção demore anos para ser concluído. Assim serão analisados a família e poder familiar na legislação brasileira, bem como o exercício do poder familiar, sua extinção e suspensão. Em seguida, faz um estudo sobre a Adoção, conceito, evolução histórica e como ela consta na Constituição Federal, Código Civil e no Estatuto da Criança e Adolescente, verificando os tipos de adoção no ordenamento jurídico brasileiro e como ela se dá no direito comparado. No último capítulo se analisa a nova lei de adoção em que ela inovou no processo de adoção. Ainda, se analisa a morosidade quanto ao processo de adoção.

Palavras chave: Adoção. Família. Poder familiar. Nova Lei de Adoção LEI Nº 12.010/2009. Morosidade 

  

RESUMEN

 

El objetivo de este estudio fue analizar los aspectos legales de la adopción en el derecho brasileño, así como los retrasos en el proceso de adopción. La adopción tiene por objeto proporcionar al niño o adolescente un buen desarrollo tanto educativo como social, así como ampliar su visión de la vida. Resulta que el proceso de adopción se demuestra que es lento, a menudo haciendo que la adopción del instituto lleva años en completarse. Así será analizada la familia y el poder de la familia en la legislación brasileña, la autoridad de los padres sobre la familia, su extinción y suspensión. A continuación, se realiza un estudio sobre la adopción, el concepto, el desarrollo histórico y la forma en que aparece en la Constitución, el Código Civil y en el Estatuto de Niños y Adolescentes, comprobando los tipos de adopción en el sistema jurídico brasileño y como se da en el derecho comparado. En el último capítulo se analiza la nueva ley de adopción y en que ella  innovó en el proceso de adopción. Analizando la demora contra con respecto al proceso de adopción.

 

Palabras claves: Adopción. Familia. Poder familiar. Ley de Derecho de Nueva Adopción Nº 12.010 / 2009. Lentitud.

  

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO .....................................................................................

09

 

 

 

2

FAMÍLIA E PODER FAMILIAR ...........................................................

11

2.1

A FAMÍLIA E A LEGISLAÇÃO .............................................................

11

2.2

PODER FAMILIAR ...............................................................................

13

2.2.1

Visão histórica, conceito e características ......................................

14

2.3

EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ....................................................

14

2.4

SUSPENSÃO, EXTINÇÃO E DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ..............................................................................................................

 

15

 

 

 

3

ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................

19

3.1

CONCEITO ........................................................................................

19

3.2

CONTEXTO HISTÓRICO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO ...................

20

3.3

ADOÇÃO NO DIREITO COMPARADO .............................................

21

3.3.1

Adoção no direito estadunidense (Modelo da América do Norte) ..............................................................................................................

 

22

3.3.2

Adoção no direito português (Modelo da Europa) ..........................

22

3.3.3

Adoção no direito argentino (Modelo sul-americano) ....................

22

3.3.4

Adoção no direito Chinês (Modelo asiático) ...................................

23

3.4

TIPOS DE ADOÇÃO ............................................................................

23

3.4.1

Unilateral .............................................................................................

23

3.4.2

Bilateral ...............................................................................................

24

3.4.3

Internacional .......................................................................................

25

3.4.4

Adoção “à brasileira” .........................................................................

26

3.4.5

Adoção póstumas ..............................................................................

27

4

DO PROCESSO DE ADOÇÃO NO BRASIL ........................................

28

4.1

Adoção na constituição federal ......................................................

28

4.4.2

Adoção no estatuto da criança e do adolescente ...........................

28

4.4.3

Adoção segundo o Código Civil .......................................................

31

4.4.4

Nova lei de Adoção (Lei n. 12.010/2009) ..........................................

32

4.2

MOROSIDADE NO PROCESSO DE ADOÇÃO ..................................

33

 

CONCLUSÃO ......................................................................................

39

 

REFERÊNCIAS ....................................................................................

40

  

1 INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto analisar os aspectos jurídicos sobre a adoção no direito brasileiro bem como a morosidade no processo de adoção.

A adoção é a única forma admitida pela lei de uma pessoa assumir como filho uma criança ou adolescente nascida de outra família, garantindo ao filho adotivo os mesmos direitos dos filhos biológicos. Desta forma, O instituto jurídico da adoção tem por escopo a constituição de filiação civil, dando amparo material e moral à criança e/ou adolescente abandonado, tendo em vista que dentre os direitos fundamentais está à convivência familiar e comunitária, conforme prevê o artigo 19, da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Diante dos estudos e leitura realizados, foi possível perceber que o sentido da adoção não deve ser somente atender aos interesses daqueles que não podem gerar biologicamente seus próprios filhos, mas sim uma necessidade recíproca de construção de um relacionamento mútuo entre as crianças ou adolescentes e aqueles que decidem pela adoção, lembrando-se que talvez aquela criança nunca teve o sentimento de pertencimento a nenhuma pessoa.

O presente trabalho é desenvolvido mediante a técnica de pesquisa bibliográfica e documental, unindo o conhecimento produzido pela doutrina especializada, os textos normativos pertinentes e algumas decisões dos tribunais brasileiros, consideradas válidas à elucidação e à fundamentação dos assuntos apresentados ao debate. Utiliza-se como base teórica às obras doutrinárias referentes ao Direito de Família ao Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como a jurisprudência e a legislação pertinentes.

Dessa forma, organizou-se a pesquisa em quatro títulos distintos, iniciando-se pela introdução, prosseguindo com o desenvolvimento da abordagem e terminando com a conclusão.

Assim este trabalho irá tratar no primeiro capítulo sobre a família e poder familiar na legislação brasileira, “poder” este que antigamente era conhecido como pátrio poder ou pátria potesta e que posteriormente passou a se chamar de poder familiar pelo Código Civil de 2002, já que era exercido por ambos os pais e não somente pelo pai. Ainda no primeiro capítulo será analisada a visão histórica do poder familiar bem como as características, suspensão, extinção e destituição de tal poder.

No segundo capítulo faz-se um estudo aprofundado sobre a adoção no ordenamento jurídico brasileiro e no direito comparado. Analisando-se o contexto histórico e os variados tipos de adoção como: unilateral, bilateral, internacional, “à brasileira”. Este estudo propôs-se a abordar a questão dos reais interesses da criança e do adolescente e a visão do sistema jurídico brasileiro no que concerne ao processo de adoção no Brasil.

Por fim, passaremos a analisar o processo de adoção no Brasil sob a ótica da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil. Será feito ainda um estudo sobre a nova Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009) e a morosidade no processo de adoção, quais os motivos que levam a sua lentidão.

Em virtude disso, este trabalho tem como objetivo proporcionar ao leitor informações suficientes e capazes de gerar-lhe um sendo crítico sobre o tema, de modo que ao final do trabalho ele esteja apto a discutir e expressar sua opinião sobre o tema em debate.


2 FAMÍLIA E PODER FAMILIAR

2.1 A FAMÍLIA E A LEGISLAÇÃO

A família constituída pelos pais e filhos ainda não era evoluída como a atual. No Código Civil de 1916, o conceito de família era totalmente restrito e nem todas as formas de união poderia se considerar como tal, só os casados eram considerados um ente familiar.

Antes da Constituição Federal de 1988, ainda existiam regras das quais não eram conferido direitos iguais aos membros de uma família. O grande exemplo se dá na hipótese dos cônjuges, onde a mulher era definida como submissa ao seu marido, onde inexplicavelmente era tida como relativamente incapaz. A mulher não podia exercer seus atos da vida civil sem estar assistida por seu marido, não podendo inclusive exercer uma profissão ou vender imóveis que lhe pertenciam sem a autorização de seu marido. Aos filhos também não lhe era dado a igualdade, só se reconhecia como filhos legítimos aqueles tidos dentro do casamento, não permitindo direitos a sucessão aos filhos ditos fora do casamento.

 A família constituída fora do casamento era abominada pelo legislador, não lhe conferindo direitos que os filhos legítimos possuíam. Assim, preleciona GOMES (2002, p.21):


A família natural até a que se constituía pela união estável de pessoas livres era abominada. Tinha a repulsa do legislador, recusado qualquer direito aos parceiros e condenado o fruto de sua união através da proibição absoluta do reconhecimento os filhos espúrios e limitado o direito hereditário do filho simplesmente natural se à sucessão do pai houvesse de concorrer com filho legítimo.

O divórcio não era aceito, só era possível à separação por meio judicial, e aquele cônjuge que fosse responsável pela separação, era punido de diversas formas, entre ela, a perda da guarda dos filhos e a perda do direito de pedir alimentos. A única forma de criar a família legítima era através do casamento por meio de justas núpcias.

Com a promulgação da Constituição de 1988, quebraram-se muitos paradigmas, garantido direito a todos e igualdade plena entre os indivíduos de uma mesma sociedade. Assim, na vigência da Constituição Federal/88, a Lei nº 4. 121/62 emancipou a mulher casada, deixando esta de ser uma relativamente incapaz, podendo agora exercer atos sem a anuência de seu marido, igualando, assim, seus direitos a do seu cônjuge.

Pode-se considerar que a Constituição Federal de 1988 serviu para igualar definitivamente direitos de todas as espécies. A partir desse momento a dignidade do ser humano passou a ser adquirida através da família como um todo, dando mais ênfase à convivência familiar. A Família passa a ser considerada a partir do afeto entre as pessoas que a compõem. Pois é na família que a pessoa cresce e adquire suas habilidades para a convivência familiar e social.

O art. 227 da Constituição Federal estabelece os deveres da sociedade, do estado e principalmente da família com relação aos filhos menores, a saber: “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar”.

Outro ponto a se observar são as novas estruturas de família, em que nasce a figura da família monoparental e da união estável, que são abraçadas pelo novo Código Civil de 2002. Segundo o art. 226, parágrafo 3º da Constituição Federal, aduz: “É reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Bem como o art. 226, parágrafo 4º que estatuí: “Entende-se também, como comunidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Para o Estatuto da Criança e do adolescente (Capítulo III da Lei nº 8.069/90), toda criança tem direito a viver em uma família. Portanto, o Estatuto trás a família substituta como uma das modalidades de família como alternativa para que a criança possa usufruir de tal direito. Assim, a família a partir da sua evolução passou a ser um lugar de afeto, harmonia unida por laços de amor e ajuda mútua dos membros que a compõem.

O conceito de família é diverso entre os doutrinadores. Para o doutrinador Murilo Sechieri Costa Neves (2008, p. 01) a expressão “família” é:

 

Em sentido amplo, família é o grupo formado pelas pessoas que descendem de um tronco ancestral comum e também por aquelas que são ligadas a esses descendentes pelo vínculo do casamento e da afinidade. Em outras palavras, família é, nesse sentido, o grupo de pessoas ligadas pelo parentesco, seja este consanguíneo, civil ou decorrente da afinidade. Além disso, pode-se conceituar a família numa concepção mais restrita. Fala-se em família-núcleo ou nuclear para se referir à comunidade formada pelos cônjuges, companheiros e os filhos do casal, se houver, e também à comunidade formada por um dos pais e os filhos.

 

A doutrinadora Ana Paula Corrêa Patino (2008, p. 01) diz que família “pode ser compreendida como um grupo de pessoas ligadas por vínculos jurídicos e afetivos, decorrentes do casamento ou simplesmente do parentesco”, sendo que a união estável e a família monoparental teriam uma denominação diversa da família tradicional, mas igualmente protegida por nossa constituição.

Contudo, pode-se afirmar que para o Direito de Família existe um amplo conceito, do qual consiste em direitos e obrigações seguidas por um grupo de pessoas que se denominam família, devendo cada integrante fazer sua parte, um protegendo o outro e proporcionando o bem estar familiar e social com o intuito de procriação da espécie, garantindo-se a estes direitos constitucionais disciplinados na Constituição Federal de 1988.

2.2 PODER FAMILIAR

2.2.1 Visão histórica, conceito e características

Poder familiar é o antigo “pátrio poder”. Atualmente é chamado de poder familiar por ser exercido por ambos os pais, a expressão antiga foi substituída por poder familiar no Código Civil de 2002. Antes, o poder sobre o filho era exclusivo do pai e não da mãe. Era o pai que tomava todas as decisões de forma unilateral. Atualmente, com a evolução da sociedade e consequentemente do direito de família, a legislação prevê a igualdade entre os membros da família. Dessa forma, a autoridade é conferida não somente ao pai mais aos pais. Não se trata em saber de quem é autoridade principal dentro do seio familiar, mas de impor limites aos filhos, buscando responsabilizar os pais, de suas obrigações, enquanto possuidores deste poder. É uma relação de atribuições onde à finalidade é o bem do filho.

Nesse sentido, preleciona VENOSA (2004, p. 367):

 

O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.

 

O exercício do poder familiar presume o cuidado que os pais deverão ter frente aos filhos. Portanto, decorrem do poder familiar tanto da paternidade natural, como da filiação legal o dever de alimenta-los, cria-los e educá-los. Desta forma, não é possível renunciar, transferir, alienar e prescrever tal função ou encargo por serem obrigações personalíssimas.

  Com relação às características o poder familiar é irrenunciável, e os pais não podem transferir este, a não ser em caso de adoção, onde os pais são destituídos do poder familiar. É, portanto, indispensável o cumprimento das atribuições conferidas aos pais como sustento, educação e por isso não podem ser cerceados em determinados atos, como a necessidade de estudos, estabelecimento de ambientes propícios para o bom desenvolvimento, e ainda adquirir capacidade para administrar seus próprios bens. O poder familiar é ainda imprescritível, não se extingue, embora que nunca possa ser exercido por alguma circunstância, a não ser dentro das hipóteses legais. Exerce a função de múnus público.

Contudo, nota-se que o poder familiar decorre de uma necessidade natural, de modo que, constituída a família, com o surgimento dos filhos, aparece o dever de alimentar, isto é, a obrigação de assisti-los, criá-los e educá-los, até que os mesmos tornem-se adultos (GONÇALVES, 2014, p. 357).

Para DINIZ (2013, p. 555), entende-se como poder familiar: o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

2.3 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Como os direitos e deveres em relação a família, a autoridade familiar passou a ser exercido igualmente pelo homem e pela mulher, a titularidade como exercício do poder familiar também se divide igualmente entre o pai e a mãe. O cargo é exercido por ambos. Já o Estatuto da Criança e Adolescente dispõe que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, “na forma que dispuser a legislação civil”. Porém, há famílias chefiadas por tios, primos, irmãos. Assim sendo, se não houver pai ou mãe ou ambos, caberá a esta pessoa tal função.

O art. 229 da Constituição Federal afirma que os pais tem o direito de criar e educar os filhos menores, enquanto que o art. 1634, do CC, estabelece os direitos e deveres.

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

 

O fim do relacionamento entre os pais não interfere no poder familiar exercido sobre os filhos. Todas as obrigações decorrentes do poder familiar perduram mesmo após o fim do casamento ou união estável já que não se modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

É importante destacar que os pais têm os deveres codificados no ordenamento jurídico brasileiro, contudo existem aqueles que não se encontram respaldo legal, talvez seja o mais importante: o dever de lhes dar amor, carinho e afeto (DIAS, 2013, p. 348).

2.4 SUSPENSÃO, EXTINÇÃO E DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

A extinção, suspensão e perda do poder familiar estão reguladas pelo código Civil.

A suspensão decorre do não cumprimento de três hipóteses elencadas no art. 1.637 do Código Civil. A saber:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

 

A suspensão do poder familiar trata-se da retirada temporária dos poderes dos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos.

 Para DINIZ (2005, p. 347) a suspensão do poder familiar pode acontecer não necessariamente com todos os filhos assim como pode abarcar algumas funções do poder familiar. Em caso de mau gerenciamento dos bens dos menores é possível afastar o genitor da administração, ficando com os demais encargos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma no seu art. 23: “A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder”.

Segundo CARVALHO (2006, p. 236) existe razões que motivam a suspensão do poder familiar:

Em princípio partem de uma realidade: os pais, por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais como nos materiais, com o que não pode compactuar com o Estado. Usam mal de sua função, embora a autoridade que exercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua educação e formação; não lhes dando necessária assistência; procedendo inconvenientemente, arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias.

 

O procedimento da suspensão do poder familiar deve ser feito por meio de um pedido contendo a situação do filho bem como as atitudes dos pais que levaram a tal pedido. É ordinário, e o prazo de contestação é de quinze dias. A sentença que decretar a suspensão do poder familiar deverá ser averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente.  Quando se suspende o poder familiar, os pais perdem todos os direitos em relação aos filhos e seus bens.

 Quanto à extinção do poder familiar, o art. 1.635 do Código Civil define:

 

Art. 1635 - Extinguir o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho. II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, § único do Código Civil. III – pela maioridade. IV – pela adoção. V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638, quando da perda familiar quando o pai ou mãe castigam imoderadamente o filho ou o coloca em situação de abandono ou o expõe à situação de risco e de imoralidade.

 

No primeiro inciso do referido artigo, CARVALHO (2004, p. 234) afirma que o falecimento de um dos progenitores somente faz cessar o encargo quanto ao que falecer, perdurando com o outro. Deste modo, com a morte dos dois pais, ou filho, dá-se a extinção, surgindo à necessidade de se nomear um tutor ou curador.

No segundo inciso, a emancipação torna o filho maior de idade. Pois é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal nos casos do art. 5º do CC.

Com a maioridade os direitos civis são plenos. Portanto, afirma DINIZ (213, p. 554):

Há extinção pela maioridade quando conferindo-lhe a plenitude dos direitos civis, fazendo cessar a dependência paterna, uma vez que há presunção legal de que o indivíduo atingindo 18 anos, não mais necessita de proteção.

 

A adoção extingue o poder familiar, que é concedida se os pais renunciarem ao poder familiar ou se houver sentença declarando a perda ou extinção. O poder familiar passa aos pais adotivos.

Por último, no quinto inciso, trata-se de extinção por um dos atos graves descritos no art. 1638 do CC, a saber: castigo imoderado do filho, abandono do filho, prática de atos contrários à moral e os bons costumes e a reiteração de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. Os fatores citadas, sempre levarão em conta o bem estar do menor, bem como as condutas que o direito considera ilícitas. Conforme afirma Paulo Netto Lobo (2003, p. 189): “O poder disciplinar, contido na autoridade parental, não inclui, portanto, a aplicação de castigos que violem a integridade do filho”.

Nota-se que extinção do poder familiar independe da vontade dos pais. Ocorre sempre que houver perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. Assim, a extinção do poder familiar é a interrupção definitiva do poder familiar.

Quanto à destituição do poder familiar, DINIZ (2013, p. 557) afirma que é uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, por ser medida imperativa abrange toda prole e não somente um ou alguns filhos.

O art. 1.638 do Código Civil estabelece que:

 

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Segundo RIZARDO (2004, p. 612):

Inúmeros são os casos de menores abandonados, sem habitação, vadios, mendigos, liberados, entregues à própria sorte, perambulando pelas ruas e dormindo em locais públicos. Mesmo a instigação à mendicância é motivo de perda do poder familiar, pois significa expor o menor às humilhações e ofensas à dignidade humana. Maior é a gravidade quando se impõe o convívio com a delinquência, em casas povoadas de marginais, assistindo a prática de crimes, como o consumo e o tráfico de drogas, a prostituição e os constantes atritos físicos e refregas entre os pais.

 

Por fim, mesmo com relação à suspensão ou perda do poder familiar, pode haver restrições, não havendo a necessidade de declarar-se a perda ou suspensão total do poder. Desta forma, afirma VENOSA (2004, p. 383):

 

Em sede de suspensão ou perda do poder familiar, cabe sempre ao juiz, avaliando a urgência e a necessidade que a situação requer sempre em prol do que melhor for para o menor, usar de seu poder geral de cautela, determinando medidas provisórias, deferindo e determinando a busca e apreensão e a guarda provisória dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idôneos, enquanto a matéria é discutida no curso do processo. Lembre-se de que a suspensão do poder familiar suprime alguns direitos do genitor, mas não o exonera de prestar alimentos.

 

Aquele que não mais detém o poder familiar poderá pleitear judicialmente sua reintegração, quando provado que as medidas tomadas foram cessadas. Tal procedimento busca sempre o bem-estar da criança ou adolescente.


3 ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 CONCEITO

No ordenamento jurídico brasileiro pode-se afirmar que adoção é o ato jurídico onde um sujeito, na maioria das vezes, criança, é permanentemente assumido como filho (a) por uma pessoa ou por um casal cujo vínculo não é aquele biológico, mas sim, o afetivo. Ora, quando isto acontece, as responsabilidades e os direitos dos pais biológicos em relação ao adotado são transferidos integral ou parcialmente para os adotantes.

Neste esteio RODRIGUES (2006, p.333) conceitua o instituto da adoção com o “ato do adotante pelo qual ele traz para a sua família e na condição de filho pessoa que lhe é estranha”.

No mesmo sentido afirma RIZZARDO (2012, p. 345):

Em termos singelos, a adoção nada mais representa esta figura que o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Em última análise, corresponde à aquisição de um filho através de ato judicial de nomeação. Anteriormente ao Código Civil de 2002, dava-se também contrato celebrado instrumento de escritura pública.

 

Sabe-se, pois, que a adoção vai muito além do ato jurídico, sendo, sobretudo um atenho de amor. Nessa relação estão envolvidos não só crianças, embora seja a mais frequente, mas também adolescentes e até mesmo adultos, pessoas essas que por trajetória natural da vida acabam por tomar um rumo diverso dos que os genitores biológicos proporcionariam.

Entende desta forma VENOSA (2009, p. 234):

Adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade. [...] A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas.

 

Maria Helena Diniz (2013, p. 385) entende ser a adoção como:

 

Um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à decisão judicial. Estabelecem vínculos fictícios de paternidade, maternidade e filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica. A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre de um ato de vontade.

 

A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade (VENOSA, 2009, p. 245).

A adoção é a única forma admitida pela lei onde uma pessoa pode assumir como filho uma criança ou adolescente nascida de outra família, garantindo ao filho adotivo os mesmos direitos dos filhos biológicos. Oferecendo um ambiente familiar suscetível ao melhor desenvolvimento da criança que por algum motivo ficou privada de sua família biológica. Dando-lhes amor, carinho, respeito, educação dentre outros.

Assim, a adoção se constitui de um processo afetivo, garantido pelo direito pátrio, onde se transfere os direitos e deveres dos pais biológicos para uma família substituta, conferindo a criança e/ou adolescente esse direito.

 

3. 2 CONTEXTO HISTÓRICO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO

Sabemos que desde os primórdios da civilização, o intuito de se constituir família é fazer com que sua linhagem cresça através das gerações, assim, o filho/herdeiro, sempre teve um papel muito importante na sociedade.

Segundo estudos de VENOSA (2009, p. 253) o instituto da adoção detinha delineamentos de perpetuação do culto familiar, uma vez que falecendo pater famílias sem deixar descendente o fogo sagrado somente poderia ser cultuado pela figura masculina, assim, ausente esta figura, ocorria a adoção, com o intento de imitar a natureza. No mesmo sentido da abordagem acima o Código de Hamurabi apresentou normas relacionadas à adoção. Neste sistema, ao adotado era permitido regressar ao lar de seus pais legítimos apenas se o houvessem criado, sendo que na hipótese de ter o adotante despendido dinheiro e zelo com o adotado tal situação era vedada. Caso o adotante tivesse filhos naturais supervenientes à adoção, esta poderia ser revogada, tendo pois, o adotado, direito à indenização.

Nos documentos bíblicos também há menção sobre a adoção, Moisés foi adotado pela irmã de Faraó, e Mordecai criou Ester como uma irmã. Inicialmente, se tratava de um arranjo voluntário entre a criança (com idade suficiente para tomar decisões) e os pais adotivos. Em alguns países assumia um aspecto de gratificação por serviços prestados e em outros, até uma forma de conseguir mão de obra barata para a lavoura ou comércio. (GOMES, 2003, p. 564)

No império romano não foi diferente, a necessidade de um herdeiro, em contraponto às elevadas despesas que o sustento e educação dos filhos obrigava, levava as famílias da classe alta a tentarem ter pelo menos um filho, evitando, contudo, uma prole exagerada. A adopção aparecia como uma solução quase óbvia que, além do mais, permitia o estabelecimento e fortalecimento de laços entre famílias e o reforço de alianças políticas. Durante o Império Romano, este sistema de adopção serviu muitas vezes para permitir sucessões ao trono pacíficas, ao dar a possibilidade ao imperador de escolher o seu sucessor, ao assumi-lo como filho adotivo (DO COUTO, 2008, p. 342).

Com o advento da Idade Média, período em que a Igreja Católica possuía enorme influência na sociedade, o instituto da adoção não foi mais utilizado, permitindo que os pais só possuíssem filhos de sangue (CUNHA, 2011, p. 623).

No decorrer do século passado, com o advento da Constituição Federal de 1988 as leis pátrias ampliaram a possibilidade de inserção de filhos ilegítimos em uma família cujos vínculos não eram de caráter biológico, reduzindo assim, a opressão que se tinha de haver um filho que não fosse de sangue. Ou seja, se todos os filhos são dotados de iguais direitos e deveres, não mais importando sua origem, malogrou qualquer sentido o conceito de reconhecimento nas relações familiares, que se reduziu no requisito fundamental da maioria das ordenações do direito de família. Por consequência, relativizou-se o papel fundador da origem biológica (ELIAS, 1999, p. 35).

 

3.3. ADOÇÃO NO DIREITO COMPARADO

 

Cada Estado tem seus próprios costumes e consequentemente sua própria legislação. Neste tópico estudaremos, brevemente, o instituto da adoção nos direito comparado, com intuito de demostrar como a adoção é abordada de diversas formas ao redor do mundo.

 

3.3.1 Adoção no direito estadunidense (Modelo da América do Norte)

Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos Estados Unidos há a regência do common law. No Common Law o direito se revela pelos costumes e pela jurisdição, é um direito misto, costumeiro e jurisprudencial, é um direito coordenado pelos precedentes: stare decisis et nonquieta movere, princípio que afirma que os tribunais devem respeitar os precedentes estabelecidos pelos precedentes, ou seja, por fatos já ocorridos. (COLIN, 2000, p. 56).

Nos Estados Unidos, como em tantas outras questões, as leis de adoção variam de estado para estado. Candidatos que desejem uma criança na Carolina do Norte, por exemplo, têm que ser maiores de 18 anos e solteiros também podem adotar. Não há requisitos de renda e os pais não têm que ter casa própria. A adequação da família é avaliada pela agência de adoção com os serviços sociais de cada cidade. Também é exigida uma investigação dos antecedentes criminais dos candidatos e de todos os membros da família com mais de 18 anos. Aprovados, começa a etapa de visitação à criança, planejada pela agência e pelo serviço social, e depois o estágio de convivência, em geral de seis meses.[1]

 

3.3.2 Adoção no direito português (Modelo da Europa)

Segundo estudos, até o ano de 1977, o número de adoções era muito restrito. Essa óptica só veio a ser invertida com o advento da Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da criança e do adolescente, resolução aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas de 1989 (SOUZA, 1977).

 VARELA (2000, p. 321) afirma que dentre as mudanças trazidas pela Convenção destaca-se o Decreto Lei nº 189/91, que tratava da proteção administrativa da infância, planejada e executada por instituições oficiais e não judiciárias.

 

3.3.3 Adoção no direito argentino (Modelo sul-americano)

A lei argentina de adoção é de 1997 e prevê dois tipos de adoção. A chamada adoção plena, semelhante à brasileira, estende ao adotado todos os direitos do filho biológico, em caráter irrevogável. Na adoção simples, o adotado não perde os laços com a família biológica, podendo, inclusive, herdar bens e manter o sobrenome, acrescentando apenas o sobrenome do adotante. Quem decide entre uma e outra é o juiz, considerando todas as peculiaridades de cada situação. No caso da adoção de irmãos por um mesmo casal, por exemplo, todas as adoções têm que ser de mesmo tipo. Já a adoção do filho do cônjuge será ­sempre simples.[2]

3.3.4 Adoção no direito Chinês (Modelo asiático)

Na China o processo de adoção sofreu uma mudança significativa em 2007. A legislação facilitou o processo para aqueles casais que são qualificados, assim, estes evitam longas filas.

A legislação fez algumas restrições aos adotantes, que sob óptica dos modelos demonstrados até o determinado momento, são bastante curiosas. Dentre essas restrições estão: Ocidentais obesos, pessoas acima de 50 anos, pessoas que tomem medicação controlada, inclusive para depressão e ansiedade, pessoas com deformidade facial severa, e, esta um pouco mais comum, os adotantes deverão ser casados legalmente há mais de 02 (dois) anos, e, para aqueles que estão no segundo matrimônio, deverão ter mais de 5 anos de união regularizada.

 

3.4 TIPOS DE ADOÇÃO

Os tipos de adoção são determinados por alguns aspectos. Assim, o presente trabalho irá abordar: a adoção unilateral, bilateral, internacional, “brasileira”, adoção póstumas, os quais serão analisados a seguir.

3.4.1 Unilateral

 A adoção unilateral consiste na adoção, geralmente pelo padrasto ou madrasta, do filho do cônjuge ou companheiro. Nesta modalidade de adoção, ocorre o rompimento do vínculo de filiação com um dos pais, para que seja criado um novo vínculo com o pai adotivo.

Trata-se de forma especial de adoção, que tem caráter híbrido, já que permite a substituição de somente um dos genitores e respectiva ascendência. Existem três possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral, a saber: quando o filho for reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete autorizar a adoção pelo parceiro; reconhecido por ambos os genitores, concordando um deles com a adoção, decai ele do poder familiar; em face do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser adotado pelo cônjuge ou parceiro do genitor sobrevivente (DIAS, 2013, p. 391).

A referida adoção está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 41, §1º, abaixo disposto:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. §1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

 

3.4.2 Bilateral

No tipo de adoção em questão não há mais vínculos do adotando com a família consanguínea, salvo os casos de impedimentos matrimoniais. A adoção bilateral é regulamentada pelo artigo nº 42§ 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, e conforme a legislação estabelece é indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável, sendo necessário comprovar a estabilidade da família para que possam se tornar aptos a adotar.

Contudo, a lei ainda insere no artigo 42, § 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, a possibilidade de que os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros possam adotar em conjunto, contanto que estágio de convivência tenha se iniciado durante o período de relacionamento do casal, que seja demonstrada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, e ainda, que os adotantes concordem com o regime de guarda da criança ou adolescente.

A Lei Nacional da Adoção não previu de forma expressa a existência da possibilidade da adoção ser efetivada por casais homossexuais, no entanto ao dispor que para a adoção conjunta faz-se indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável, quis o legislador impedir tal prática, vez que no Brasil não é permitida a efetivação do casamento por pessoas do mesmo sexo. Todavia como não há previsão legislativa vedando tal ato, tem-se notado a referida prática no ordenamento jurídico brasileiro, onde alguns juízes vêm deferindo os pedidos efetivados pelos casais homossexuais, para tanto faz-se mister que os aqueles casais sejam reconhecidos como entidade familiar.  Nesse sentido entendem os tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Assim, A decisão, na realidade, varia de magistrado para magistrado, pois alguns ainda apresentam certa resistência à referida prática. No caso do juiz conceder a adoção para o casal homossexual, constará na certidão de nascimento da criança ou do adolescente o nome dos dois indivíduos, isto é, conforme o caso, o menor terá dois pais ou duas mães.

3.4.3 Internacional

A adoção internacional é prevista na Constituição Federal no art. 227, § 5º, sendo delegado à lei o estabelecimento de casos e das condições de sua efetivação por estrangeiros.

Nesta espécie de adoção é necessário o cumprimento do estágio de convivência, entre o adotante e o adotado. Com o advento da atual Lei de Adoção esse estágio de convivência deveria ser realizado em território nacional, contudo é de trinta dias para qualquer dos casos, com exceção de pessoas que já tenha a guarda e que possa comprovar o vínculo afetivo.

O art. 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece o que vem a ser uma adoção internacional:

Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2º da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.087, de 21 de junho de 1999.

 

Nota-se, o que determina a realização da adoção internacional, é justamente, o adotante residir ou morar fora do país. Isso quer dizer que não seria aquela feita por estrangeiros, necessariamente, mas é internacional em razão do domicílio, critério territorial.

A adoção deve ser deferida preferencialmente aos brasileiros, ou ainda à brasileiros residentes no exterior, porém ainda há casos que estrangeiros podem adotar uma criança ou adolescente, por exemplo, em casos que tragam mais vantagens para o adotado. O casal interessado deverá necessariamente ter o certificado de habilitação expedido pela Comissão Judiciária de Adoção para que tenha validade o processo de adoção.

Para assegurar e proteger crianças e adolescentes que serão adotados por estrangeiros, no Brasil só se permite a saída dos adotados do território nacional após o trânsito em julgado da sentença judicial que concedeu a adoção e após a expedição de alvará com autorização de viagem (LOBÔ, 2011, p. 293).


3.4.4 Adoção “à brasileira” 

Convencionou-se vulgarmente a chamar de adoção à brasileira, um sistema de adoção feito sem o procedimento legal para o processo de adoção, onde consiste no ato de registrar filho alheio como próprio, ou seja, a criança é registrada por pais não biológicos sem atender aos requisitos estabelecidos em lei. Essa prática já existe no Brasil de forma disseminada, e seu nome foi eleito pela jurisprudência, no entender de Maria Berenice Dias (2013, p.509).

O Código Penal incrimina o fato de quem registra como seu o filho de outrem. Configurando assim, crime contra o estado de filiação ao inscrever no registro civil como sendo seu filho o de outra pessoa. Desta forma preleciona o art. 242 do Código Penal:

 

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981).

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

 

Contudo a doutrinadora Maria Helena Diniz entende ser irrevogável a adoção à brasileira quando estabelecido o estado de filho afetivo, pois daí decorre a filiação socioafetiva, conforme assegurado na Constituição Federal nos arts. 226 e 227.

 

3.4.5 Adoção póstumas

A chamada adoção póstuma ocorre quando o adotante vier a falecer durante o procedimento da adoção, ou seja, antes de proferida a sentença. Caso a manifestação de vontade no sentido de se constituir o ato jurídico da adoção tenha ficado clara e sem nenhuma obscuridade ou dúvida quanto a sua intenção, a adoção poderá ser deferida ao adotante, nos conformes do artigo. 42§ 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4. DO PROCESSO DE ADOÇÃO NO BRASIL

4.1 Adoção na constituição federal

Com o advento Constituição Federal de 1988, foram observados significativos avanços no instituto jurídico da adoção. Nossa Carta Magna ensartou no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da Doutrina da Proteção Integral, doutrina essa, que, assegura às crianças os adolescentes a condição de sujeitos de direitos, de pessoas em desenvolvimento e de prioridade absoluta. Assim sendo, inverteu-se, desde então, o foco da prioridade. No sistema jurídico anterior, privilegiava-se o interesse do adulto. Com a Nova Carta, o interesse a ser preservado, em primeiro plano, passa a ser o da criança. 

Vejamos o que aduz o artigo 6º de nossa Carta Magna:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Grifo nosso).

 

Não resta dúvidas de que a Constituição inovou ao trazer em seu texto proteção aos direitos sociais, e principalmente, a proteção à criança e ao adolescente.

Essa doutrina da proteção integral referem-se, dentre outros, ao princípio da vigilância pelo Poder Público das condições para a concretização da colocação da criança ou adolescente em família substituta na modalidade da adoção, objetivando, consequentemente, entre outros, evitar o comércio de infanto-juvenis. Além disso, o legislador constitucional, em conformidade com a tendência universal, proíbe expressamente quaisquer espécies de diferenciações face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, ao nome, dentre outros, salvo os empecilhos matrimoniais (DELMANTO, 1991, p. 220).

Sobre tais, traz-nos, a Constituição Federal em seu artigo 227, § 5.º e 6.º tais princípios desse instituto, vejamos:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (Grifo nosso)

 

Podemos concluir, pois, que a proteção integral às crianças e adolescentes está consagrada nos direitos fundamentais inscritos da nossa Constituição Federal. A promulgação destes direitos fundamentais tem amparo no status de prioridade absoluta dado à criança e ao adolescente, uma vez que estão em peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento (MULLER, 2011, p. 142).

 

4.4.2 Adoção no estatuto da criança e do adolescente

 

O estatuto da criança e do adolescente inovou o instituto brasileiro da adoção ao buscar fundamento no princípio da prioridade absoluta, objetivando o melhor interesse da criança e do adolescente já que as legislações detinham uma visão principalmente patrimonialista passando agora a não mais existir diferença entre filhos adotivos e biológicos.

A Lei nº. 8.069/1990 revogou o Código dos Menores e instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em razão de um movimento significativo em relação à proteção da infância e da juventude, que obteve o apoio de diversos segmentos da sociedade civil. Assim resultou na elaboração e aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerada uma das leis mais avançadas, em relação à infância.

O ECA busca a igualdade de tratamento a distinção entre filhos adotivos e biológico. Ele rege todas as adoções de e criança e adolescente. Esse tipo de adoção feita pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é considerado como “adoção moderna”, pois o objetivo é buscar uma família para uma criança abandonada, que necessita de uma família, um lar.

Assim, a adoção de menores de dezoito anos será regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), disposto no arts. 39 a 52 em consonância com o Código Civil de 2002. Para a realização formal da adoção pelo ECA, faz-se necessário a instauração do processo judicial.

Segundo o art. 145 do aludido estatuto, a competência de juízo para conhecer do referido procedimento de adoção é da Vara da Infância e Juventude independente da situação jurídica em que se encontra a criança ou adolescente. É da competência também da Vara da Infância e Juventude conhecer dos procedimentos de guarda ou tutela denominados nos arts. 148, III, 28, 33 e 36 do ECA).

O ECA definiu que a adoção é medida definitiva de colocação de membro em família substituta, devendo-se priorizar as reais necessidades e interesses da criança ou adolescente. Segundo o Art. 43: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Assim o artigo 41 do ECA: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Em capítulo específico o Estatuto da Criança e do Adolescente, referente ao direito à convivência familiar e comunitária, conforme artigo 19 dispõe que: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

O art. 28 do ECA, aduz que; “colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta lei”. Ainda o § 1º deste mesmo art. afirma que a colocação em família substituta deverá sistematicamente verificar o interesse do menor, que será ouvido sempre que possível.

Contudo, a consumação da adoção de dá apenas por sentença judicial mediante ao cumprimento dos requisitos dos art. 47, do ECA. Porém, a sentença que concede a adoção deve ter cunho constitutivo, já que estabelece uma nova relação de parentesco entre adotado e adotante, pondo fim ao poder familiar da família de origem biológica.

A adoção produz o efeito da irrevogabilidade, segundo art.48, do ECA, assim a devolução da criança ou do adolescente torna-se proibida após adoção, contudo isso não impede que o adotado possa ser devolvido

A irrevogabilidade da adoção não impede a destituição do poder familiar daquele que adotou, nem que consinta ele com nova adoção de seu filho, que fora adotado, devendo, evidentemente, agir com muita prudência os envolvidos neste novo processo.

O Estatuto da Criança e Adolescente trouxe varias inovações ao instituto da adoção, contudo prioriza que a cima de tudo a criança possa usufruir do seu direito de viver em uma família onde a base seja o afeto e carinho.

 

4.4.3 Adoção segundo o Código Civil

A Lei Civil n. 10.406/2002 dispõe acerca da adoção para maiores e menores de 18 anos em caráter geral. A adoção consoante estatuído no Código Civil de 2002 encontra-se, disciplinada nos arts. 1.618 a 1.629.

É importante ressaltar que a adoção do ECA e as modalidades de adoção no Código Civil coexistem no ordenamento jurídico brasileiro em plena harmonia naquilo em não contradizem. O art. 1.619 do Código atual requer uma diferença de idade entre adotando e adotante de dezesseis anos: “O adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos e mais velho que o adotado”, impunha igual diferença de idade o Estatuto da Criança e do Adolescente, no § 3° do art. 42.

Observa-se nos artigos 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 1.621 do Código Civil de 2002, uma vez que no primeiro postulado somente menciona o consentimento dos genitores biológicos ou do representante legal do adotando, enquanto que no Código Civil de 2002 foi mais além, dispondo que o consentimento manifestado poder-se-á ser revogado até o pronunciamento da sentença. Faculta o § 2º do art. 1.621, que os pais ou os representantes do adotando revoguem consentimento. Não está assinalada a necessidade de motivar a mudança de posição. No entanto, parece normal que haja justificação, sob pena de já não atender o interesse do menor, que possui o interesse último da adoção, de acordo com o art. 1.625.

Código Civil de 2002 inova ao trazer a possibilidade de revogação da aquiescência dos genitores ou responsáveis até o momento da sentença constitutiva da adoção.

O art. 1.621 do Código Civil em vigor: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de 12 (doze) anos”, trata do consentimento dos pais biológicos e do adolescente como requisito para o processo de adoção. Comenta o § 1º sobre a dispensa do consentimento, em caso de pais desconhecidos ou destituídos do poder familiar. O Código Civil  afirma ainda que o consentimento dos pais para com a adoção, previsto no caput do art. 1.621, é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção.

Contudo, o art. 1.624 do Código Civil:

Art. 1.624. Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de menor exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

 

Tal artigo tem gerado polêmica, pois estaria ferindo o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, já que teria que esperar por um ano a ausência de reclamação de algum parente para posterior a isso ser adotado.

Desta forma preleciona Guimarães (2003, p. 42):

 

A exigência agora contida no art. 1.624 do novo Código Civil, para que se aguarde por um ano antes de se promover a adoção do órfão não reclamado por parentes fere os princípios gerais do Estatuto da Criança e do Adolescente, no que se refere à proteção integral e prioridade absoluta.

 

4.4.4 A nova lei de adoção lei n. 12.010/2009

 A nova Lei da Adoção foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 03/08/2009, após tramitar por dois anos no congresso. O objetivo desta lei é buscar mecanismos capazes de assegurar sua efetiva implementação, criando regras destinadas a fortalecer e preservar a integridade da família de origem.

Portanto, a nova lei está baseada em três objetivos centrais: tornar mais célere o processo de adoção, buscando com isso reduzir o tempo de permanência nos abrigos, priorizar a permanência do menor na família de origem e ainda unificar o cadastro de adoção.

Para Rodrigues (2004, p. 432) a Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009 modificou consideravelmente o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como do Código Civil e de alguns dispositivos em leis esparsas. Foi denominada “Lei Nacional de Adoção” ou “Lei Nacional de Convivência Familiar” e tem por finalidade, em suma, propiciar condições mais favoráveis ao exercício do direito à convivência familiar garantido pela Constituição de 1988 ao público infanto-juvenil.

Outro avanço é o prazo máximo para abrigamento, onde será de dois anos o prazo máximo para a definição de retorno à família biológica ou encaminhamento à adoção. Com o fim do prazo, o juiz terá que decidir entre a volta da criança aos pais biológicos ou colação em nova família.

Desta forma, haverá criação de Cadastros Nacionais e estaduais de criança e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas e casais habilitados à adoção.

Com a nova Lei de Adoção é necessário que o menor seja ouvido pela Justiça após ser entregue aos cuidados de família substituta. Agora como sendo ato obrigatório.

Para TARTUCE (2010, p. 43), houve uma reviravolta no tratamento legal da Lei Nacional da Adoção, pois, não há mais dispositivos no Código Civil regulamentando o instituto. O seu art. 1.618 determina que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pelo ECA. Ato contínuo, o seu art. 1.619 modificado é claro ao prever que a adoção de maiores de dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais do ECA. Em suma, o que se percebe é que a matéria de adoção, relativa a menores e a maiores, passou a ser consolidada no ECA.

Em síntese, por meio de todas as mudanças ocorridas com a Nova Lei de Adoção, nasce uma esperança no sentido de minorar a morosidade no processo de adoção, de forma eficaz e justa.

4.2. MOROSIDADE NO PROCESSO DE ADOÇÃO

A demora no processo de adoção vem privando crianças e adolescentes de uma convivência familiar, violando ainda o Princípio da Prioridade Absoluta, introduzida no Brasil pela Convenção dos Direitos Humanos, materializado no art. 227 da Constituição Federal e no art. parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente que assegura a prioridade ao auxílio das necessidades da criança e adolescente.

A realidade mostra que o processo de adoção não tem tempo determinado pra acontecer e nem pra terminar. Existem casos que demora muito para um casal adotar uma criança ou adolescente enquanto outros o processo é célere.

A morosidade causa ansiedade naqueles que aguardam o deferimento do processo, pois enquanto espera-se a boa vontade da justiça, há uma criança ou adolescente em um abrigo ou na rua, cada vez mais distante da realidade de pertencer à uma família verdadeira que possa oferecer-lhe amor e cuidados inerentes á criança e ao adolescente.

 Para Belmiro Pedro Welter apud Maria Berenice Dias (2013, p. 456) o processo de adoção:

Sustenta Belmiro Pedro Welter, não sem razão, a inconstitucionalidade do tortuoso, moroso e desacreditado processo de adoção judicial. O autor preconiza a dispensabilidade do cumprimento de todos os requisitos legais (1618 a 1629 e ECA 39 a 52), sob fundamento de que o reconhecimento do filho afetivo é consensual e voluntário. Argumenta ainda, ser inútil a via judicial, ou quando é dispensável o consentimento dos pais, por se tratar de infante em estado de vulnerabilidade social (1621§ 1º e 1624).

Nota-se que quanto mais demorado é o processo de adoção mais é prejudicial para o casal que quer adotar e a criança ou adolescente que será adotado, pois de um lado existe uma criança em um abrigo para ser adotada e, de outro, um casal disposto a adotá-la. Por vezes, a adoção, que deveria ser motivo de muita alegria para ambas as partes, torna-se algo moroso e angustiante, desmotivadora devido à demora, o que é fruto de muita burocracia, descaso e falta de agilidade do Judiciário.

 A morosidade para a adoção justifica-se pelo fato de que a justiça deve esgotar todas as possibilidades do menor ser adotado dentro de sua própria família biológica, com a finalidade de se manterem os laços familiares, e mesmo tendo sido adotada a criança não se desvincularia totalmente de sua árvore genealógica.

Já para o Desembargador Thiago Ribas, que coordena a Comissão de Adoção Internacional do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro explica os motivos que levam a lentidão no processo de adoção:

O problema não é dos juízes. Fala-se em lentidão da Justiça e isso é um bordão comum, utilizado em todos os segmentos. Mas o que se prevê e o que tem que se cumprir é o que a lei determina. E a lei determina expressamente, que se deve dar uma preferência para a família biológica. Nesses abrigos, nós encontramos muitas crianças que são deixadas especialmente pelas mães porque estas se encontram em dificuldades. As mães deixam as crianças ali e vão frequentando os abrigos. E há a necessidade de um acompanhamento, que é feito pelo Conselho Tutelar, do qual faz parte um promotor do MP, que deve cuidar de verificar quando essas crianças já não estão sendo mais procuradas com frequência.

Para o Desembargador é preciso ter certeza que a família biológica não quer mais a criança para que a mesma seja considerada apta para ser adotada. Entretanto, a realidade nos mostra que as crianças são completamente esquecidas nos abrigos e lá crescem sem amor, afeto e a proteção de uma família.

A demora produzida pelo processo de adoção provoca consequências desfavoráveis às crianças e adolescentes envolvidas, uma vez que essa situação não é decidida, há uma privação do direito à convivência familiar, acarretando muitos transtornos psicológicos irreversíveis que afetam os seus desenvolvimentos saudáveis. Os adotantes culpam a delonga da tramitação dos processos de adoção e da habilitação como sendo um dos maiores problemas encarados pelos mesmos. 

  

 

CONCLUSÃO

 

Este trabalho tratou sobre os aspectos da adoção no ordenamento jurídico brasileiro e a morosidade referente aos processos de adoção. Teve como objeto específico analisar a doção sob a ótica da Constituição Federal, do Código Civil, do estatuto da criança e do adolescente bem como da Lei 12.010/09 e a lentidão nos processos de adoção.

Assim o primeiro capítulo tratou sobre a família e poder familiar, analisando a evolução do poder familiar anteriormente chamado de “pátrio poder” onde só o homem detinha o poder, autoridade sobre a família. Atualmente, não só pai mais a mãe detém de forma igualitária a titularidade, a autoridade sobre a família. Contudo, dessa autoridade decorre deveres. Assim, os genitores devem criar, alimentar e educar a prole até a fase adulta.

Porém, A adoção não é para mera satisfação de um casal que não pode, por qualquer motivo, ter um filho. É, antes de tudo, um ato de desprendimento, de amor e caridade. É oferecer uma oportunidade concreta para uma criança colocada no mundo sem perspectiva de um lar de verdade.

Ainda, observou-se no segundo capítulo um estudo sobre a adoção. Conceito, tipos de adoção bem como a adoção dentro da Constituição Federal, no Código Civil. Adoção é uma modalidade de colocação em família substituta, juntamente com a guarda e a tutela, contudo, inegável seu valor diante do maior benefício trazido à criança e ao adolescente, uma vez que cria vínculos definitivos entre a família e o adotado. Contudo, o estudo foi mais além e tratou da adoção no direito comparado.

 Por fim observou-se o processo de adoção no Brasil e a Nova Lei da Adoção. com a Lei Nacional da Adoção houve uma reviravolta no tratamento legal da adoção. A proposta da nova lei é a de aprimorar o instituto da adoção já existente. Ou seja, o texto se baseia em três pilares: prevenir o afastamento do convívio familiar e comunitário, esgotando esta possibilidade antes da adoção. Desburocratizar o processo de adoção, mantendo os cuidados necessários para a garantia da proteção integral à criança e ao adolescente e ainda evitar o prolongamento de sua permanência em abrigos.

Contudo, ao final do trabalho verificou-se que mesmo com a nova lei de adoção o processo adotivo ainda enfrenta muitas dificuldades que repercutem na sua morosidade. A morosidade para a adoção justifica-se pelo fato de que a justiça deve esgotar todas as possibilidades do menor ser adotado dentro de sua própria família biológica, com a finalidade de se manterem os laços familiares.

Urge, portanto, a união de toda a sociedade brasileira, primeiramente, garantindo a convivência das crianças e adolescentes em um lar harmonioso e digno, e quando não for possível, proporcionando os meios para que sejam inseridas em uma família substituta que irá lhe dar aconchego e amor e desta forma transformar a sociedade e seus integrantes numa simbiose que preze pelos respeitos aos valores humanos, tendo em vista que somente a legislação não basta para se alcançar este objetivo. 


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