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DESAPOSENTAÇÃO E SEUS REFLEXOS NO REGIME JURÍDICO BRASILEIRO


Autoria:

Maria Luisa Dias Pimenta


Estudante de Direito Estagiária de Direito na AGU Graduando na Universidade Estadual de Montes Claros Cursando o último período (10º)

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Resumo:

Julgada no STF em outubro de 2016, a desaposentação teve sua tese rejeitada devido a falta de previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro. Daí se questiona a possibilidade do Poder Legislatvo criar norma regulamentadora.

Texto enviado ao JurisWay em 29/11/2017.

Última edição/atualização em 06/12/2017.



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DESAPOSENTAÇÃO E SEUS REFLEXOS NO REGIME JURÍDICO BRASILEIRO

 

Maria Luisa Dias Pimenta¹

Janice Cláudia Freire Sant’ana²

RESUMO

No Brasil, muitos aposentados retornam ao mercado de trabalho e passam a usufruir de sua aposentadoria juntamente com o salário. Embora já aposentadas, não ficam eximidas da obrigação de contribuir novamente com a previdência. Devido a isso, surgiu o interesse dessas pessoas em requerer o recálculo da aposentadoria através da renúncia à atual e o pedido de uma nova com a soma do tempo e valor adquiridos. Diante da inexistência de norma regulamentadora da desaposentação, o tema foi submetido ao Supremo Tribunal Federal, que entendeu ser competência do Poder Legislativo a criação de uma lei. Ocorre que essa possibilidade de concessão impactaria o fator previdenciário acarretando um embate financeiro aos cofres da previdência, além de ser uma afronta aos princípios da seletividade e distributividade.

 

ABSTRACT

In Brazil, many retired people return to the job market to enjoy their retirement along with their salary. Although they are already retired, they are not exempt from the obligation to contribute again to the Social Security System. Due to this fact, this part of the population showed interest in requesting the recalculation of the retirement through the resignation to the current one and the request of a new one based on the sum of the time and value acquired. Considering the lack of a normative rule for this phenomenon, the subject was submitted to the Federal Supreme Court, which considered that it was the competence of the National Congress to elaborate a law. However, this possibility would impact the social security factor causing a financial clash to the social security funds, besides being an affront to the principles of selectivity and distributivity.

 

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Desaposentação. Inconstitucionalidade.  Princípios da previdência social. Equilíbrio atuarial. Fator previdenciário.

 

Key-words: Social Security Law. Un-retirement. Unconstitutionality. Principles of social security. Actuarial balance. Social security factor.

 

SUMÁRIO

Introdução, 1 A Constituição da República Federativa Brasileira e  a previdência social. 1.1 A CRFB e os princípios previdenciários. 2 Aposentadoria. 2.1 Conceito e espécies de aposentadoria. 2.2 Cálculo de benefício e fator previdenciário. 3 Instituto da desaposentação e suas peculiaridades. 3.1 Reflexão da desaposentação em torno da jurisprudência e análise da decisão do STF no RE 661256. 3.2 Análise da desaposentação no cenário jurídico brasileiro e da possível criação de norma pelo Poder Legislativo.

 

INTRODUÇÃO

A desaposentação é um novo instituto que se perfaz com o retorno do aposentado ao mercado de trabalho e sua renúncia à antiga aposentadoria em virtude do pedido de uma nova, com intuito de utilizar-se do novo tempo contribuição para uma soma que o trará um benefício de valor majorado.

Entretanto, o instituto ainda não tem previsão expressa no ordenamento jurídico; tão pouco há vedação por nenhuma norma legal, o que causa divergências jurídicas. Apesar da ausência, a doutrina e a jurisprudência tratam do assunto discutindo a necessidade de tipificação.

O presente trabalho faz uma análise da desaposentação no âmbito jurídico brasileiro, buscando entender o surgimento e a necessidade de sua regulamentação e, principalmente, possibilidade de criação dessa norma, uma vez que a matéria foi objeto de análise do STF no RE 661256 em 26 de outubro de 2016, que entendeu não ser permitido o instituto da desaposentação ao passo que se trata de um dispositivo inconstitucional diante a falta do dispositivo legal que o tipifique.

 

1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA BRASILEIRA E A PREVIDÊNCIA SOCIAL

No Brasil, a previdência social tem como um dos papéis assegurar ao trabalhador o direito de se afastar do trabalho, seja de forma temporária ou permanente, e garantir sua fonte de renda e a de seus familiares por meio do recebimento de salário não inferior a um salário mínimo. Esse direito é previsto na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 6°:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988).

 

Mas esse direito não surgiu de maneira rápida, foram anos se moldando para atingir o que é hoje. No Brasil a intervenção estatal foi aumentando pouco a pouco e seu trâmite seguiu o mesmo caminho de formação dos países europeus, nos quais o Estado viu a necessidade de intervir para que fosse suprida a lacuna entre as classes sociais, rompendo então do assistencialismo para o Seguro Social, e daí para Seguridade Social.

 

 

Aponta-se majoritariamente como o marco inicial mundial da previdência social no mundo a edição da Lei dos Seguros Sociais, na Alemanha, em 1883, perpetrada pelo chanceler Ono Von Bismarck, que criou o seguro-doença, seguida por outras normas que instituíram o seguro de acidente de trabalho (1884), o de invalidez (1889) e o de velhice (1889), em decorrência de grandes pressões sociais de época (AMADO, 2015, p. 66).

 

 

1.1 A CRFB e os princípios previdenciários.

A CRFB/88 trata a partir do artigo 193, em seu Título VIII, da Ordem Social, os dispositivos da previdência social. Os princípios advindos dela tomaram a categoria de normas jurídicas “Preceito de Direito concretamente considerado, transformado em prescrição legal; método objetivo da vontade social, manifestada imperativamente a todos pelo Estado” (SANTOS, 2001, p. 168). Eles, juntamente com as regras, funcionam como orientação, quando houver a falta de regulamentação sobre determinado assunto ou até mesmo na elaboração de novo dispositivo de lei.

 

 

A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria (BARROSO, 7 ed. apud LENZA, 2012, p. 147).

 

Os princípios possuem um peso maior que as regras, uma vez que suas aplicações são feitas em análise a cada caso, podendo, ainda que dois ou mais deles se encontrem em uma mesma situação, somarem um ao outro proporcionalmente.

Como a previdência deriva da seguridade social, os princípios que a regem também devem ser respeitados e analisados pelo regime de previdência. Estes estão elencados no artigo 194 da CRFB/88. São eles:

 

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

 

Além desses, há três princípios básicos, fundamentais, inerente a ambos:  legalidade, igualdade e solidariedade. O princípio da igualdade determina a igualdade no tratamento de todo o contribuinte, mas dentro da desigualdade de cada um, respeitando as particularidades.  O princípio da legalidade exige a dependência de lei para todos os atos ou novas contribuições, isto é, aprovada pelo Congresso Nacional ou, excepcionalmente, por medida provisória.

E o primordial, o princípio da solidariedade, mencionado no artigo 3°, I da CRFB/88: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”. É visto tanto em sua forma de participação quanto em suas ações, que buscam priorizar os mais necessitados.

Devido a esse princípio, os riscos são socializados, o Estado não carrega sozinho as responsabilidades, e a sociedade também participa disso, pois de forma direta todos participam do custeio  efetuando pequenas contribuições de maneiras individuais e assim gerando recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos. A solidariedade impede a adoção de um sistema de capitalização pura em todos os segmentos da previdência social, em especial, no que diz respeito aos benefícios não programados (IBRAHIM, 2015, p. 65).

O Brasil adotou o princípio da contributividade, tornando-se necessário prévio pagamento (contribuições) para que o segurado seja beneficiado pelo sistema. Trata-se de obrigação do empregador recolher as contribuições do empregado, nesse caso a contribuição presumida, ou seja, ainda que o empregador não repasse o valor para a previdência, o empregador terá direito vez que não teve culpa, mas em casos de contribuinte individual, em que é cargo dele recolher suas próprias contribuições, estas serão sempre fictas. (AMADO, 2016, p.248).

O princípio da filiação obrigatória está inteiramente ligado ao princípio da solidariedade, pois poucos seriam os filiados ao regime fosse ele facultativo. Dessa forma, o Estado teria que se comprometer a arcar com todos os custos sozinho (AMADO, 2016, p.248).

Como maneira de não criar dívidas futuras, o principio do equilíbrio financeiro e atuarial demonstra a preocupação com a manutenção do sistema, buscando que ele tenha sustento próprio, conseguindo pagar as aposentadorias e demais benefícios, com as contribuições recolhidas mensalmente pelos filiados ao regime. “Todavia, ante a dinâmica social, não basta a existência e boas reservas no presente, mas para a garantia da previdência solvente no futuro, devendo ser monitoradas as novas tendências que possam afetar as contas da previdência” (AMADO, 2016, p 246).

Além dos princípios elencados no artigo 201 da CRFB/88, há outros quatro  previstos no ordenamento, são eles: tempus regit actum, in dúbio pro misero, indisponibilidade dos benefícios previdenciários e automaticidade das prestações.

O tempus regit actum é um princípio previsto no artigo 5º, XXXVI, caput da CFRB/88, tratando da norma incidente, que deverá ser aplicada nos casos previdenciários a depender do momento. Ele determina que se aplique a lei vigente no tempo da concretização do ato e não as normas novas posteriores, no sentido de trazer maior segurança jurídica ao segurado. Já o in dubio pro misero orienta que em casos de instrução administrativa ou judicial em que não se tem certeza sobre o caso, restando-lhe dúvidas, o decisor deverá privilegiar a parte mais fraca da relação jurídica, mas isso não afasta a análise minuciosa do caso (AMADO, 2016, p. 261).

Previsto no artigo 114 da Lei n° 8213/91, o princípio da indisponibilidade dos benefícios previdenciários versa sobre o caráter alimentar, pois é um substituto da renda antes auferida. Também não são passíveis de alienação ou penhora.

Com o intuito de preservar o empregado dos atos de responsabilidade de seu empregador, o princípio da automaticidade das prestações, resguarda o direito de recebimento de benefício pelo empregado ainda que não comprovado o recolhimento ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) pela empresa tomadora de serviço. Não se favorece desse princípio aqueles segurados cujo recolhimento é de sua própria responsabilidade. (AMADO, 2016, p. 261).

 

2 APOSENTADORIA

A desaposentação, entender alguns conceitos e temas, dentre eles a aposentadoria, bem como as suas categorias e requisitos, imprescindíveis para compreensão da desaposentação.

A Previdência Social também é caracterizada como um seguro social em que o trabalhador participa por meio de contribuições mensais, para que futuramente, impossibilitado de exercer o trabalho como forma de seu sustento, exista o recebimento de um salário para que este continue a se manter, haja preenchidos os requisitos básicos para o seu recebimento.

 

A aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, visando garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de sua idade avançada, seja por incapacidade permanente do trabalho (IBRAHIM, 2010, p. 7 apud MOREIRA, 2012, p. 8).

 

 

A aposentadoria é o fenômeno procedente do sistema previdenciário, onde as contribuições dos trabalhadores ativos servem para custear os benefícios dos trabalhadores inativos, sendo que a contribuição de cada trabalhador corresponde é correspondente ao valor salário recebido.

 

2.1 Conceito e espécies de aposentadoria.

Garantia constitucional, a aposentadoria tem previsão expressa no artigo 7º, inciso XXIV da CRFB/88 e é concedida quando os requisitos são atendidos pelo segurado do Regime Geral de Previdência Social, com o intuito de garantir a manutenção do sustento daquele que não mais consegue trabalhar e de seus dependentes.

A aposentadoria traz hoje a ideia do direito subjetivo público do segurado em demandar da autarquia previdenciária, uma vez cumprida a carência exigida, o referido benefício, visando substituir a sua remuneração pelo restante de sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de algum evento determinante previsto em lei (IBRAHIM, 2011, p. 28).

A análise do cumprimento dos requisitos necessários é feita pela autarquia previdenciária Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), após solicitação feita pelo próprio segurado. Trata-se, portanto, de um ato declaratório, no qual é definido o direito ou não ao benefício, produzindo efeitos jurídicos.Cabe destacar ainda que a aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e aposentadoria especial, uma vez concedida, tornam-se irreversíveis e irrenunciáveis (SILVA, 2014, p. 93).

Cada tipo de aposentadoria tem suas peculiaridades, portanto, os requisitos para cada uma delas são distintos. Buscou-se com isso manter um equilíbrio do sistema, tanto atuarial quanto financeiro. Deve ser comprovado um número mínimo de contribuições para ter direito ao benefício. Os períodos de carência estão definidos nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 28 do Decreto nº 3048/99.

A aposentadoria não impede que o aposentado continue a trabalhar, exceto nos casos de benefício em virtude de incapacidade laboral, uma vez que o requisito para recebê-lo é o impedimento para as atividades.

Nesse sentido, importante destacar que embora aposentado volte a exercer qualquer atividade remunerada, contribuirá para o sistema previdenciário. Acontece que isso não lhe dá o direito de receber outros benefícios em virtude dessa continuidade, exceto nos casos de reabilitação, salário família e gravidez, que não impede o recebimento de salário-maternidade à gestante (CASTRO; LAZZARI, 2016).

Atualmente, há quatro tipos de aposentadoria no regime previdenciário brasileiro: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez.

Referente à aposentadoria por idade, ela alcança trabalhadores urbanos e rurais, dando a eles tratamento diferente, devido ao trabalhador rural exercer uma atividade mais árdua, estabeleceu a idade mínima para homens e mulheres com redução de cinco anos a menos que o trabalhador rural (AMADO, 2016, P. 660).

O RGPS exige para a aposentadoria por idade, que o trabalhador tenha recolhido o total de cento e oitenta contribuições para o regime, bem como completo requisito etário, sessenta e cinco anos homem e sessenta anos mulher.

No caso de trabalhador urbano e sessenta anos homem e cinquenta e cinco anos mulher, se tratando de trabalhador rural. Vale lembrar que em caso de segurado especial as contribuições se convertem em comprovação do labor rural em regime de economia familiar pelo período de 15 anos a partir do ano de 2011, se completo o requisito etário antes de 24 de julho de 1991, reger-se-á pela tabela de transição elencada no artigo 142 da Lei nº 8213/91:

 

Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício: Ano de implementação das condições Meses de contribuição exigidos 1991 60 meses, 1992 60 meses, 1993 66 meses , 1994 72 meses ,1995 78 meses, 1996 90 meses, 1997 96 meses, 1998 102 meses, 1999 108 meses, 2000 114 meses, 2001 120 meses, 2002 126 meses, 2003 132 meses, 2004 138 meses, 2005 144 meses, 2006 150 meses, 2007 156 meses, 2008 162 meses, 2009 168 meses, 2010 174 meses, 2011 180 meses.

 

Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, por muito tempo conhecida como aposentadoria por tempo de serviço, com o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, deixou de se considerar o tempo de serviço, passando a ser considerado o tempo de contribuição (SANTOS, 2016, p. 449).

Para esse tipo de aposentadoria também não é necessária idade mínima, apenas a comprovação de 35 anos para o homem e 30 anos para mulher, sendo subtraídos 5 anos se tratando de professor. Já que o segurado especial terá direito a este benefício apenas se contribuir, facultativamente, com a alíquota de 20% do salário de contribuição. Ao segurado empregado que requer o benefício até a data do desligamento ou até 90 dias depois, o benefício é devido a partir da data do desligamento, isso vale, inclusive, para os empregados domésticos, já para os demais segurados, a regra é que se inicie a partir da data do requerimento administrativo (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 665).

No que se refere a aposentadoria por invalidez a carência exigida é de 12 contribuições. Esse benefício é devido ao trabalhador que, independentemente de ter recebido o auxílio-doença, constatada sua incapacidade para o trabalho e desde que não seja possível sua reabilitação para outro tipo de atividade diversa da que exerça. Portanto, é primordial que seja feito exame-médico para que seja definida além da incapacidade a data em que esta se iniciou, pois se ela for anterior ao ingresso no regime, o trabalhador não terá o direito à aposentadoria vez que preexistente a doença. (IBRAHIM, 2010, 615).

A aposentadoria Especial destinada aos trabalhadores que exerçam suas atividades sob condições especiais devido à degradação física ou que ponha em risco a saúde do indivíduo (LAZZARI, 2016). Na verdade, os requisitos de concessão aposentadoria especial se parecem com os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição, se não fosse a redução de tempo de contribuição exigida por causa dos fatores que afetam à saúde do trabalhador.

 

2.2 Cálculo de benefício e fator previdenciário

A ideia do sistema previdenciário brasileiro é que seja atuarial e financeiramente equilibrado. Nada mais é do que dizer que ele deve se sustentar, pagando os benefícios com as contribuições que recebe.

 

 

A atuaria é a ciência do seguro, da avaliação dos riscos e do cálculo dos prêmios. É meio de controlar o risco. Normalmente se divide em ‘ramo vida’ e ‘ramo não vida’. O primeiro trata das contingências da vida: morte, doença, invalidez, desemprego, aposentadoria, etc.. Aqui entra a previdência. O outro ramo trata da proteção contra riscos de danos e bens materiais. Em previdência social, critérios atuarias significam estabelecer o equilíbrio, entre o valor presente esperado de contribuições e o valor presente esperado de benefícios. Em linguagem leiga isto quer dizer: o equilíbrio entre aquilo que se espera e pagar e aquilo que se espera receber (VIEIRA, 1999, apudSILVA, 2014, p. 46, destaques no original).

 

Para a compreensão do valor a ser recebido mensalmente pelo beneficiário da aposentadoria, convém uma análise sobre três institutos previdenciários que estão juntamente relacionados com o seu cálculo: o salário de contribuição, o salário de benefício e a renda mensal do benefício.

O salário de contribuição é a base de cálculo para salário dos segurados da previdência social, portanto, é considerado o mais importante tema da matéria, além de ser também, instituto exclusivo do Direito Previdenciário.

A definição legal de salário de contribuição encontra-se  na Lei nº 8212/91, artigo 28, dispondo:

 

Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.

 

Nesse sentido, “é em regra, equivalente à remuneração do trabalhador. Devido a esta conceituação, frequentemente a base de cálculo previdenciária é vista como mero sinônimo de remuneração” (IBRAHIM, 2010, p. 347).

Quanto aos limites mínimo e máximo do salário de contribuição, deve-se observar o piso salarial da categoria, seja ele determinado na lei ou de maneira normativa; caso não exista piso salarial de alguma categoria, observar-se-á o valor mensal, diário ou horário do trabalhador conforme estipulado. Quanto ao máximo a ser contribuído é fixado pela base/teto, não sendo exigido o valor excedente do contribuinte (IBRAHIM, 2010, p. 355).

O salário de benefício, cuja relação é próxima e muitas vezes é até confundido com o salário de contribuição, dele também é de se origina o salário de benefício, que “por sua vez é o valor sobre o qual se faz incidir o coeficiente de cálculo do benefício previdenciário” (ALENCAR, 2013, p. 77).

Por conseguinte, a renda mensal do benefício corresponde ao valor que o beneficiário de fato recebe sendo encontrado através do cálculo feito sobre o salário de benefício. Todos os benefícios previdenciários são regidos por esse cálculo, exceto os salários maternidade e família, já a pensão por morte tem seu valor encontrado através de um cálculo feito de maneira indireta, mas ainda assim dentro da mesma sistemática do salário de benefício. (KERTZMAN, 2015, p.360).

O fator previdenciário foi instituído com advento da Lei nº 9876/99, publicada em 29 de novembro do ano de 1999, como forma de prevenir que as pessoas se aposentassem precocemente, “sendo obrigatório no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição e facultativo para a definição da renda mensal inicial da aposentadoria por idade” (AMADO, 2016, p. 587).

Assim sendo, o seu cálculo baseia-se na idade, expectativa de sobrevida e tempo de contribuição. Embora nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição exista a possibilidade de o segurado se aposentar quando atinja o tempo exigido, independente de sua idade.

 

O fator previdenciário criado pela Lei n. 9876/99, em razão da não aprovação da idade mínima para o RGPS, não impede a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mas o cálculo é feito de tal forma que quanto menor a idade e menor o tempo de contribuição a pessoa tem, mais baixo fica o valor do benefício. Na maioria das vezes, essa “perda” corresponde a 30 ou 40% do valor da média corrigida dos salários contribuídos durante a vida laboral. (LAZZARI, 2016, p. 7).

 

Esse é o grande problema que atemoriza o equilíbrio previdenciário, pois basta que se complete o número de contribuições exigidas para que se requisite a aposentadoria. Dessa forma, pessoas que ainda possuem grande capacidade laboral, se aposentam com pouca idade, considerando as mudanças na expectativa de vida dos brasileiros que passou de 62,5 anos para os 73 anos de idade. Além do ingresso de pessoas no mercado de trabalho ser cada vez mais tardio (LAPORTA, 2015)

 

3 Instituto da desaposentação e suas peculiaridades

 

A desaposentação é um instituto que busca a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, com a renúncia do direito por parte do aposentado, em situações que retornam ao mercado de trabalho e voltam a contribuir com o sistema previdenciário, devido a obrigação de contribuir advinda da lei. Essa renúncia tem como finalidade uma futura aposentadoria que seja mais vantajosa.

Assim dispõe o artigo 11, § 3 da Lei nº 8213/91:

 

[...]§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.

 

O intuito de trazer referida norma é o de impedir que uma mesma pessoa receba duas aposentadorias, devido ao fato de muitos aposentados retornam ao trabalho e obrigatoriamente terem o dever de contribuir com o sistema previdenciário. Portanto, essa nova contribuição passa a ser solidária e não mais para benefício próprio em busca de uma melhor aposentadoria ou o recebimento de outra (AMADO, 2016, p. 970).

Ocorre que este instituto não possui norma expressa no ordenamento jurídico, por isso a Administração Pública (INSS) que é regida por princípios e deve, por regra, observá-los, encontra-se amparada pelo princípio da legalidade ao negar os requerimentos dos aposentados. Recusado o pedido em sede administrativa, busca-se judicialmente esse reconhecimento.

 

3.1 Reflexão da desaposentação em torno da decisão do STF no RE 661256

Devido a tantos julgamentos, decisões jurisprudenciais e entendimentos doutrinários apontando contra e a favor do instituto da desaposentação, diversos processos tiveram seus julgamentos suspensos no aguardo da decisão do STF.

Somente em 26 de outubro de 2016 os Recursos Extraordinários números 381367; 661256 e 827833 foram julgados, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do instituto por ser inviável o recálculo pela aplicação da desaposentação.

 

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”. O Ministro Marco Aurélio não participou da fixação da tese. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 2016.

 

Decidido por sete votos a quatro, a inconstitucionalidade foi reconhecida e, por possuir essa decisão repercussão geral, deve ser adotada pelo INSS e aplicada em todas as ações que versem sobre o tema em todo o país. No julgamento houve três posicionamentos quanto ao tema (BRÍGIDO, 2016).

A primeira corrente, defendida pelo ministro Marco Aurélio Mello, foi totalmente favorável à desaposentação, devendo a contribuição do segurado após aposentadoria, se reverter a seu benefício, sendo este o recálculo do benefício, ou seja, uma nova aposentadoria.

A segunda corrente, votada pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, também foi favorável, mas com a utilização apenas do tempo de contribuição para o novo cálculo da aposentadoria e não da idade atingida e tempo de sobrevida. (BRASIL, 2016)

O terceiro posicionamento, o que prevaleceu, foi a dos ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e a presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, que além de entender a inconstitucionalidade da desaposentação, trouxe a possibilidade do segurado continuar a contribuir com a previdência, sem que haja qualquer proveita próprio sobre ela. Essa decisão teve a mesmo ideia de uma decisão anterior do STF sobre servidores públicos inativos que também contribuem com o sistema e isso não verte qualquer benefício. Esse fundamento ampara-se no princípio da solidariedade (BRASIL, 2016).


A contribuição não pressupõe, sempre, uma contraprestação, sendo que há uma ilegalidade, segundo alguns doutrinadores, pois não há uma compatibilidade com o princípio da solidariedade. Em muitos julgados, prevalece o entendimento de que não há possibilidade de desaposentação em virtude destes argumentos. Sendo que a ilegalidade se configura na observância da contribuição para fins individuais, desprezando o princípio da equidade na fonte de custeio e a ideia de que o benefício já é auferido pelos aposentados. ( SANTOS; RODRIGUES; ROCHA, 2016, p. 5).


Inclusive, o Ministro Gilmar Mendes em seu voto disse “se o segurado se aposenta precocemente e retorna ao mercado de trabalho por ato voluntário, não pode pretender a revisão do benefício, impondo um ônus ao sistema previdenciário, custeado pela coletividade” (BRASIL, 2016).


3.2 Análise da desaposentação no cenário jurídico brasileiro e da possível criação de norma pelo Poder Legislativo

O cenário jurídico brasileiro atual, em que se pesem as discussões do tema previdenciário, é de grande tensão. Embora o sistema previdenciário seja afetado por diversas reformas, é impossível que todas as lacunas se preencham. Daí, então, surge a problemática da desaposentação.

Como mencionado anteriormente, em 26 de outubro de 2016, devido ao RE 661256, ficou decidida a inconstitucionalidade da desaposentação devido a inexistência de norma regulamentadora.

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991.

RE 381367, RE 827833 e RE 661256, Rel. para acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 26/10/2016 (repercussão geral).

Isso significa dizer que o Congresso Nacional pode editar uma nova lei alterando esse dispositivo e prevendo a desaposentação. Pois é competência do Poder Legislativo essa demanda, pois se constitucionalmente a desaposentação não possui proibição, também não é um direito garantido.

A partir de então o tema sai da judicialização, e entra no campo político, pois a partir de agora dependerá do legislador a autorização ou não da desaposentação. Observa-se que a desaposentação, criada pela doutrina e aplicada pelo judiciário, resulta em desrespeito a diversos princípios, como por exemplo, a seletividade e distributividade.

Defende-se a desaposentação com base no direito adquirido a uma forma de cálculo estranha ao sistema adotado pelo ordenamento, com fulcro, unicamente, no argumento da ‘justiça’, entendida como o melhor valor possível do benefício. A justiça para a previdência social, no entanto, não tem este sentido, mas, constatou-se, o sentido de socorro solidário (SILVA, 2014, p. 119).

 

É notável que a finalidade da previdência social não seja mantida na desaposentação. O segurado aposentado não se encontrar à margem de riscos sociais, considerando-se que já está amparado pela previdência com o recebimento do benefício, além de simultaneamente receber outro salário. Aqui, a subsistência não é o objetivo, e sim, a complementação de renda.

Ademais, a desaposentação burla o fator previdenciário, que é “um incentivo explícito à postergação da aposentadoria e pelo subsídio embutido na fórmula para os segurados de baixa renda” (SILVA, 2014, p. 56). A aferição das receitas previdenciárias é feita estatisticamente considerando a população economicamente ativa como um todo e não o individuo particularmente. Por isso, quem a requer, pretende alcança-la somando novo tempo e idade, favorecendo assim o valor da aposentadoria atual, sendo os segurados de maior poder aquisitivo os favorecidos fomentando a desigualdade.

É tratar de maneira desigual e privilegiada esses segurados, levando em consideração o sistema de repartição simples que é o RGPS, onde qualquer benefício dado a uma categoria específica se estende às demais, decorrente do princípio da solidariedade.

A aposentadoria precoce, muitas vezes, leva ao retorno desses segurados ao mercado de trabalho, e consequentemente à desaposentação, o que desfavorece aqueles que permanecem em atividade, ou seja, contribuindo, sem receber qualquer benefício. “Se a desaposentação, no contexto majoritário da doutrina, nunca prejudica o segurado, pode, porém, prejudicar outros envolvidos que tenham a expectativa frustrada” (SILVA, 2014, 112).

Quanto ao equilíbrio financeiro e atuarial, temos a criação do ônus para o sistema, o aumento dos valores das aposentadorias revisadas pela desaposentação, não teria qualquer previsão antecipada de custeio. Um dado levantado pela Advocacia Geral da União (AGU) informa a existência de um milhão de aposentados na condição de retorno ao trabalho após aposentar-se e que uma possível “revisão dos benefícios chegaria a R$ 588,7 milhões mensais e R$ 7,7 bilhões por ano. Em 30 anos, a despesa total poderia ser de R$ 181,9 bilhões, sem levar em conta novos segurados” (BRÍGIDO,2016).

Não obstante, inexista até o momento norma regulamentadora do instituto, pela breve análise dos argumentos que a defendem ou que são contrários, pode-se interpretar que “a desaposentação é um desastre para a Previdência” (COSTANZI, 2011, p.9 apud SILVA, 2014, p. 119).

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o direito à seguridade social seja garantia constitucional prestado pelo Estado, por meio da previdência (sistema contributivo); saúde e assistência (não contributivos) é por meio da previdência que o individuo (segurado) fará jus a um beneficio caso necessite ou cumpra seus requisitos, como por exemplo, a aposentadoria.

Ainda que se aposente o segurado pode optar por retornar ao mercado de trabalho e voltar a contribuir com a previdência. Essa hipótese enseja futuramente no surgimento de um instituto. Este criado pela doutrina e denominado: desaposentação, consiste na renúncia ao beneficio já concedido. Assim, a finalidade de proporcionar uma nova aposentadoria mais vantajosa ao segurado que viesse a continuar trabalhando e contribuindo para a previdência.

O judiciário que deveria ser o responsável por solucionar tais divergências, não está apto a fazê-lo, e mesmo se o fizer, referida atitude será tida como uma ação equivocada ou até mesmo inconstitucional, diante da problemática trazida pela ausência do dispositivo na legislação.

Diante dos impedimentos expostos, dentre eles a principal, a ausência de tipificação deve-se observar não apenas o caráter jurídico do instituto, mas também econômico, como também foi demonstrado nesse estudo. Importante lembrar que não se pode presumir que futuramente exista tipificação legal do instituto, pois só então se cogitará a possibilidade de aplicação da desaposentação.

 

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