"A DESAPOSENTAÇÃO E A TEORIA ESCISIONISTA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO"

“A DESAPOSENTAÇÃO E A TEORIA ESCISIONISTA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO”

Sérgio Henrique Salvador

Advogado em Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Pós-Graduando em Processo Civil pela PUC/SP. Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG. Sócio do Escritório “ADVOCACIA ESPECIALIZADA TRABALHISTA & PREVIDENCIÁRIA (www.trabalhistaeprevidenciaria.com.br)”.

INTRODUÇÃO

           O Direito Previdenciário no contexto jurídico hodierno tem-se destacado sobremaneira pela imperiosa aplicabilidade de seus institutos jurídicos, de forma intrínseca e rotineira no cotidiano dos sujeitos de direito, verdadeiros destinatários do plano constitucional protetivo.

           Ocorre que temas como o Fator Previdenciário, revisões de benefícios, Desaposentação, entre outros, têm ocupado tanto a pauta governamental como da própria sociedade de maneira destacada e abrangente, corroborando assim a notável posição que encontra o Direito Previdenciário, como verdadeira fonte de compreensão social.

            Neste ínterim, singular relevo encontra o instituto da Desaposentação dentro da orla jurídica vigente, sobretudo de que o Judiciário, de maneira já habitual vem arrimando suas bases.

            Por certo, que a análise da Desaposentação deve ocorrer de forma conglobante, para que a finalidade protetiva de toda a síntese previdenciária seja melhor compreendida, no intuito de que aludido instituto seja aferido como um verdadeiro utilitário da proteção previdenciária desejada pela dimensão constitucional.

            Assim, a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário revela a singularidade deste tema dentro da relação jurídica de proteção social, servindo como base jurídica sólida a justificar a viabilidade da Desaposentação dentro de uma outra ótica protetora, o que o presente e breve estudo visa caminhar.

ANÁLISE CONCEITUAL

           Por certo que o instituto da Desaposentação também vem a se justificar dentro do conceito de valor social, já que o intuito previdenciário encontra na dignidade humana um de seus principais aspectos diretivos.      

Sistematicamente, para a correta compreensão do tema em estudo, sobretudo, pela sua destacada atualidade no cenário jurídico hodierno, mister trazer à baila, sua análise conceitual, sobretudo, para que sua performance seja melhor compreendida.

            Antes, porém, sabido, desde já, que a Desaposentação é fenômeno jurídico adverso da aposentação.

Assim, uma primeira definição, ampla e genérica.

Também, que no ato jurídico da aposentação, surge, como objeto e consequência principal, o seu produto, que é a aposentadoria.

Indubitavelmente, impossível compreender o ato jurídico da Desaposentação, sem antes, compreender seu objeto, quer seja a aposentadoria.

A Lei das Leis, já dimensionou a aposentadorira como um autêntico direito social, explicitando, aliás, que é um direito de todo o trabalhador, sujeito direto da proteção previdenciária. De fato, neste sentido, o artigo 7º, inciso XXIV do Texto Político, assim o fez.

De igual forma, os comandos dos artigos 201 e 202 da Lei Maior, além das Leis n. 8.212/91 e n. 8.213/91, de maneira codificada, tratam acerca deste social direito.

Doutrinariamente, segundo lição dos Professores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, a aposentadoria é,

“A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.” [1]

Por sua vez o Professor Marcelo Tavares considera os benefícios previdenciários, neles incluídos as aposentadorias como,

“Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.” [2]

Portanto, a aposentadoria, como objeto conseqüente do ato jurídico ora em análise, é um verdadeiro direito social dos trabalhadores, com caráter também patrimonial, pecuniário, personalíssimo, individual e disponível.

As aposentadorias, em regra, são deferidas a contar de um requerimento formal dirigido ao órgão gestor, que, por sua vez, é imbuído de analisar o cumprimento dos requisitos necessários à jubilação. Resultando, pois, no deferimento, emite-se assim ato administrativo de concessão do benefício, resultando do ato jurídico da aposentação.

 Logo, tem-se, que a Desaposentação, tal qual ocorre na aposentação, prescinde de deliberação exclusiva do sujeito da tutela previdenciária, que em um ato voluntário, decide pela aposentação e sua inclusão no pacote protetivo, bem como, pelo seu desfazimento, com a formulação de uma nova pretensão, mas ainda englobado nesta tutela previdenciária.

Após a explicitação da aposentação e de seu produto, seu reverso, ou seja, a Desaposentação, também deve ser conceituada, ressaltando sua criação, eminentemente doutrinária e jurisprudencial, já que a lacuna legislativa, ao invés de inviabilizar sua existência jurídica, acaba por credenciar esse instituto como instrumento jurídico válido e vigente.

O Professor André Studart Leitão, define que,

“A desaposentação, como a própria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessório da aposentadoria, por vontade do beneficiário.” [3]

Também o Professor Fábio Zambitte Ibrahim conceitua o tema como,

“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.”[4]

Por sua vez, os Professores Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari de igual forma, assim ministram sob o tema em estudo,

“(...) é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” [5]

          Acerca da construção fática de efetivação dos princípios constitucionais, Epaminondas de Carvalho, em singular artigo científico sobre o tema, aborda que,

“O instituto da desaposentação objetiva uma melhor aposentadoria do cidadão para que este elo previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social.”[6]

            Hamilton Antonio Coelho define a Desaposentação, como,

“A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação.”[7]

Ao que se vê destacada doutrina coloca o assunto em pauta numa singular análise, já que das previsões conceituais emergem-se os fatos geradores de sua justificação jurídica.

Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e efeitos jurídicos futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.

De fato, a aposentação se mostra como um ato jurídico constitutivo positivo, ou seja, que resulta um objeto jurídico próprio, quer seja, a aposentadoria.

Por sua vez, na Desaposentação, existe um reverso, ou seja, há uma desconstituição de aposentadoria obtida, tanto no Regime Geral, como no Regime Próprio de Previdência, isto é, um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, sem, entretanto, o interessado deixar de estar incluído na tutela previdenciária.

Aqui, de crucial relevo abordar o tema na concepção jurídica da continuidade da filiação que confirma o elo protetivo.

Ocorre que pela Desaposentação, o interessado demonstra que continua integrado no sistema previdenciário, não como inativo e sem qualquer amparo algum, por força de dispositivo legislativo, mas, de outro lado, se apresenta como integrante ativo do sistema previdenciário, contribuindo para o fundo, sem ter, em contrapartida algum benefício previdenciário. Neste aspecto, importante mencionar que continua vinculado ao sistema, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas, como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, que, almeja uma sensível melhoria das condições de vida, o que justifica a Teoria Constitucional dos Fundamentos Sociais.

Por certo, se aposentado, mas vertendo contribuições e portador das necessidades previstas pelo Legislador acerca da proteção previdenciária, o interessado, nesta linha de raciocínio, ou seja, impossibilitado de desaposentar-se, como defendido por alguns, se vê em uma autêntica situação de desproteção social.

Urge ainda mencionar que a Desaposentação visa autenticamente o aprimoramento e concretização da proteção individual, não tendo o condão de afetar qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a desvantagem econômica de quem quer que seja.

Também é fato, que, por meio da Desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, pugnando pela busca incessante por uma condição de vida mais digna.

A DESAPOSENTAÇÃO E A TEORIA ESCISIONISTA

          O tema ora perfilhado, como já aferido pela sua análise conceitual, não poderia deixar de ser compreendido como instrumental ou mesmo uma ferramenta do abrigo previdenciário.

            Assim, imperiosa a análise da tutela estatal previdenciária, de acordo com a teoria geral que explica sua razão de existência.

            Para tanto, modalmente, e se valendo da análise sistêmica, o Direito Previdenciário elenca as Teorias Unitária e Escisionista, como fundamentos norteadores de tão importante tutela previdenciária.

            De outro vértice, o pacote previdenciário retrata, estruturalmente, a essência fenomênica do que o Legislador Originário planejou e primou para toda uma coletividade, sobretudo, de que discriminados eventos futuros e incertos, quando convalidados, justificam, a invocação da aludida tutela.

            Logo, o ideário social, axiológico e finalista da dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos da ordem constituinte, encontra na entrega do abrigo previdenciário a seus destinatários, o fundamento de viabilização dos primados constitucionais.

            A Desaposentação, por sua vez, como instrumento jurídico válido de adequação desta finalidade protetiva, se insere neste especial plano acolhedor, onde, os eventos futuros e incertos, ou seja, os infortúnios da vida são tratados por uma discriminada tutela estatal, em especial, a previdenciária.

Com efeito, inviável dissociar a Desaposentadoria do contexto da proteção previdenciária, já que, integrante deste planejamento constitucional hipotético, onde se apresenta como utilitário real e disponível dos trabalhadores aposentados, que visam uma melhor, justa e adequada aposentadoria, razão de que a pretensão pela Desaposentação encontra total guarida na tutela estatal previdenciária, tal qual, aliás, é compreendida pelas suas Teorias Gerais.

Se há uma tutela a ser entregue, bem como, se há situações de risco ou contingenciais a serem tratadas, evidente então, que existem necessidades.

O pacote previdenciário, então, prima pela provisão da imprevisão.

É que, aludidas necessidades, são dispostas pela legislação e contornam todo um campo de atuação desta tutela estatal específica.

De fato, basta aferir que o Texto Político, através do comando do artigo 210 e seus incisos, bem como, o Decreto-Lei n. 3.048/99 em seu artigo 5º relatam as necessidades, objeto da guarida previdenciária, onde o imprevisto ou inesperado é tratado pelo empenho estatal providencial.

Ocorrendo então a necessidade social, de destaque previdenciário, já que esmiuçado pelo Legislador Constitucional e Ordinário, a proteção previdenciária encontra campo de atuação.

O entendimento condensado e completo desta rede protetiva é melhor compreendida pelas Teorias Gerais da Relação Previdenciária, que se caracterizam pela análise da vinculação jurídica que é originada quando ocorre, no plano fático, a hipótese legal prevista que justifica a incidência da tutela social.

De início, a Teoria Unitária, ou da Relação Jurídica Bilateral, apregoa a bilateralidade do relacionamento jurídico criado a partir da ocorrência fatídica da necessidade previdenciária, ou seja, vislumbra um vínculo jurídico sinalagmático entre o necessitado, portador da necessidade imprevista no aspecto temporal da ocorrência, e o ente estatal, devedor do tratamento previdenciário providencial. Deste relacionamento ora espelhado, nascem direitos e deveres atribuídos aos seus personagens.

O Professor Fábio Lopes Vilela Berbel em singular lição esmiúça brilhantemente esta conhecida teoria,

“A Teoria Unitária ou da Bilateralidade alicerça sua doutrina na defesa da sinalagmaticidade. A relação jurídica de seguro social, destarte, seria única e bilateral, amparando simultaneamente direitos e deveres em face das prestações e das contribuições.” [8]

Afere-se assim, que a Teoria Unitária está arrimada nos efeitos jurídicos da vinculação bilateral, ou seja, restringe a tutela previdenciária àqueles que comprovam o adimplemento de suas obrigações, num pacto dual, sinalagmático e de total reciprocidade jurídica, já que, o abrigo previdenciário não pode ser estendido para os infortunados inadimplentes com as suas obrigações derivadas deste relacionamento.

Exemplificando, seria a análise do provimento de alguma prestação previdenciária para tratar uma necessidade concretizada somente para o que, de maneira adequada, prova que está filiado ao Sistema, pela adimplência tempestiva de contribuições.

Assim, esta Teoria justifica a proteção previdenciária, sob a ótica restrita da reciprocidade jurídica, se limitando a análise da ocorrência da necessidade no plano fenomênico e da efetiva participação do necessitado mediante as contribuições vertidas ao Sistema, como requisito principal contemplador.

No aspecto do tema abordado, quer seja da instrumentalização de acesso à tutela social, através da Desaposentação, aludida Teoria, tem sido, sobremaneira invocada pela corrente não permissiva da possibilidade jurídica do instituto, ao argumento da ocorrência do ato jurídico consumado da aposentação, não podendo mais ser alterado, já que, o ente estatal devedor da aposentadoria, já perpetrou sua obrigação, onde, também demonstra a unitaridade deste relacionamento jurídico criado. É que, para os defensores da inviabilidade jurídica da Desaposentação, com a concretização e o deferimento da aposentadoria, conseqüente do ato da aposentação, o dever estatal já se findou, já que unitário, ou seja, a tutela previdenciária encontrou-se consumada.

De outro giro, a Teoria Escisionista direciona a tutela previdenciária na análise dos vários, distintos e autônomos relacionamentos jurídicos que são criados a partir da eclosão da necessidade de interesse social e previdenciário, sem a análise concomitante do estado efetivo de filiação contributiva, tal qual preconizada pela Teoria Unitária.

Por certo, que a proteção já encontra razão de ser quando o sujeito de direitos se vê afortunado pela ocorrência da necessidade, o que já o legitima a invocar a tutela estatal garantidora do abrigo previdenciário.

A unilateralidade e multiplicidade das relações previdenciárias definem a Escola Escisionista, já que, esta, analisa os vínculos jurídicos de uma maneira global e variada, pois, há uma pluralidade de elos entre seus participantes.

O elemento temporal encontra destacada importância na análise desta Teoria, onde a necessidade precede a análise da filiação contributiva. Também, a titularidade dos sujeitos jurídicos nas relações de proteção, custeio, filiação ou de manutenção, não é idêntica e uniforme, mas, plúrima e variada.

O Mestre Fábio Berbel, mais uma vez leciona sobre esta corrente em singular lição,

“A Teoria Escisionista, em síntese, prega a existência de pelo menos duas relações jurídicas previdenciária. Todas autônomas e unitárias, ante a inexistência de sinalagmaticidade genética e funcional. Desta forma, o direito às prestações previdenciárias não está de nenhum modo ligado ou condicionado ao pagamento de contribuição previdenciária, bem como, o direito de o ente previdenciário exigir o pagamento de contribuição também não está vinculado à comprovação de que se desincumbiu efetivamente do encargo de prover a proteção previdenciária.” [9]

De regra, que a escola Escisionista, ao contrário da Unitária, confirma a proteção previdenciária a partir da ocorrência da necessidade, cuja vinculação, produz vários efeitos que não se caracterizam como pressupostos de contemplação do plano previdenciário.

Em que pese a Teoria Unitária ou Bilateral conter maior adesão aos estudiosos da área, sua extensão, do ponto de vista protetivo se apresenta restrita e limita a incidência efetiva do ideal previdenciário do Sistema de Seguridade.

Lado outro, o escisionismo propaga a essência da tutela previdenciária, que é o tratamento providencial à determinada situação concreta que quer encontrar adequação em uma situação hipotética, sem embaraços ou limitações, mas analisando a necessidade de proteção plena aos sujeitos infortunados.

Registre-se, também, que o Texto Constituinte não elegeu a necessidade da filiação contributiva como elemento de verificação da proteção previdenciária, considerando que a previdência foi erigida a condição fundamental de direito social, portanto, com conteúdo amplo, dimensional e universal aos seus destinatários politicamente organizados.

Na análise da Desaposentação, esta divergência doutrinária traz vários efeitos, sobretudo na aferição de justificação da existência ou não do instituto. O que se almeja com o uso desse utilitário é o tratamento de uma necessidade, quer seja, o aprimoramento de um direito social que produz melhoramentos nas condições de vida, ou seja, tratar providencialmente um fato real.            

Assim, a análise de convalidação do instituto em estudo deve se pautar na evidência da necessidade, no direito de uma vida inativa melhor e em melhores condições econômicas, sem perquirir critérios atuariais ou da bilateralidade defendida por alguns, como óbice a sua plena validade.

Por certo, que vários argumentos são eleitos como obstáculos de compreensão da Desaposentação, sem haver a análise fundamentada à luz da escola escisionista que arrima a tutela previdenciária.

Essencialmente, a Desaposentação torna viva a Teoria Escisionista, demonstrando que o melhoramento das condições de sobrevivência coletiva se sobrepõe a outros elementos invocados, como, por exemplo, a análise do equilíbrio atuarial, já que, a busca pelo aprimoramento de um direito social, garantidor da dignidade humana, como valor, precede a qualquer outro argumento científico que tenta ganhar status de concomitância.

Na Desaposentação, a tutela previdenciária é coesa, objetiva e global, valendo ressaltar que não há uma relação unitária, exclusiva e contributiva, seja da anterior aposentadoria, seja da nova, almejada pela Desaposentação, já que o pacote protetivo não elegeu o impacto financeiro como critério material de incidência da rede social protetiva.

Curial assim a análise dessa Teoria dentro da abordagem jurídica da Desaposentação, já que conduzirá o intérprete a condição de usar o instituto como ferramenta, verdadeiro modal de aplicação das concretudes constitucionais, afastando de seu universo argumentos simplistas e restritivos, sobretudo, com artifícios numéricos.

CONCLUSÕES

          Aferir o instituto da Desaposentação dentro da sistemática previdenciária vigente conduz o estudioso do assunto a uma dimensão eminentemente constitucional, com enfoque acentuado do plano protetor alocado no ordenamento jurídico.

            De igual forma, a compreensão lúcida do assunto passa pela análise concatenada dos fins sociais planejados pelo Constituinte, que acoplou tanto a dignidade da pessoa humana como a justiça social, verdadeiros corolários de todo o arcabouço jurídico hodierno, cujos instrumentos jurídicos, sobretudo os previdenciários, se sobressaem neste singular múnus.

             Na falta de regulamentação própria da Desaposentação, como, até o presente momento assim preferiu caminhar o legislador, certo é, que esse instituto jurídico, perfeitamente se amolda no cenário jurídico como um verdadeiro instrumental, utilitário e ferramenta válida para o desejado alcance das concretudes constitucionais.

            Por certo, que o caminho da Desaposentação se apresenta como útil ao fim colimado, sobretudo, pela vontade do sujeito tutelado em alcançar uma melhoria de sua aposentadoria, com alteração econômica substancial, capaz de conduzi-lo a um padrão de vida diferenciado ante o impacto pela alteração de seus proventos previdenciários.

            Entendendo as especificidades desse instituto, compreende-se seu importante papel no planejamento constitucional protetivo, que almeja a edificação deste abrigo e seu desejado aperfeiçoamento concomitante a evolução das sociedades, em especial, àquelas que elegeram importantes valores como corolários fundamentais.

            De todo o modo, crível perquirir essa almejada projeção, entre o hipotético e o fenomênico, a partir de conceitos eminentemente valorativos, que precedem toda outra e bem ampla análise fria, restritiva e simplista que muitos fazem com esse instituto.

Assim a Desaposentação se apresenta como meio eficaz e válido para a convolação de primados constitucionais, não devendo ser aferida puramente com critérios quantitativos e limitadores, já que, de maneira prévia, valores fundamentais se apresentam e justificam todo um planejamento constitucional que visa dar vida a um povo, de maneira antecedente aos comandos legais existentes, que em si mesmos, não anulam a imprescindível tutela previdenciária, onde a Desaposentação deve ser compreendida como um autêntico instrumental, tal qual, a sólida Teoria Escisionista procura evidenciar.

sergiohsalvador@bol.com.br

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. 1ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.144;

CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz no Fim. Disponível: httt//:forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe Carvalho/desaposen-tacao.html;

CASTRO, Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p.543;

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LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. 04ª ed. São Paulo: 2007, p. 233;

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.87;

ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p.36.