1. EVOLUÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

A família, como entidade jurídica de união interpessoal com finalidade de mútua assistência surge com o início da civilização, sobretudo com o desenvolvimento humano nas civilizações greco-romanas.

Todavia, a união humana é marcada desde o início da existência do ser sobre a terra, de forma que é da natureza do ser humano agregar-se em grupos, e manter, com seus parceiros, relações de afeto e mútua assistência. A união pelo bem comum traz o desenvolvimento da família tal como é conhecida na atualidade.

Nas primeiras uniões humanas não se pode evidenciar o caráter familiar, uma vez que se formavam por mera conveniência (sobrevivência), bem como as relações entre homens e mulheres eram realizada com o fito de procriação e prazer, sem qualquer vinculação afetiva familiar.

Tais relações eram mantidas sem o caráter de união permanente, muito menos monogâmica, sendo a prole mera consequência da satisfação sexual almejada por aqueles que mantinham relações.

Assim, para o surgimento da família, na estrutura como é reconhecida atualmente, houve o reconhecimento de um vínculo, capaz de tornar a relação duradoura e relevante.

Tal vínculo se apresenta, segundo Coulanges[1] a religião, como elo entre os membros da família, o culto que os torna uma unidade, e pela qual todos os entes familiares se reúnem e trabalham em harmonia para sua mútua assistência.

Assim, para a família em sua formação mais primitiva, a religião assume papel de destaque para o desenvolvimento, de tal sorte que não resta importância o vínculo afetivo ou o vínculo sexual em si para o desenvolvimento e a manutenção familiar, mas sim a identidade de culto entre os membros da família.

Essa estrutura familiar foi aplicada desde a Grécia antiga, com maior desenvolvimento no Direito Romano.

Segundo aponta a teoria do Direito Materno, elaborada por Bachofen, em 1861, citada por Assis e Kümpel[2] a união entre os seres humanos em grupos teria sofrido uma migração de centro antropológico de tal sorte que no início do desenvolvimento humano, como exposto, as relações marcadas pela satisfação sexual resultariam em multiplicidade de parceiros envolvidos em uma relação sexual, fazendo com que a estrutura humana assemelhada à família reconhecesse como centro de união a figura materna.

Daí o surgimento do chamado Direito Materno, capaz de estabelecer o parentesco de consanguinidade apenas com a mãe, posto que diante da constante mudança de parceiros, tornava-se impossível identificar a paternidade.

Todavia, com o desenvolvimento das civilizações gregas, houve a transposição do modelo matriarcal, ou do Direito Materno, pelo chamado Direito Paterno, segundo a teoria de Bachofen, que, pelo vínculo de união religiosa, ou seja, a família como centro religioso, transferiu ao pai a figura de chefe familiar, consagrando-se a monogamia com instituto obrigatório para a mulher, de tal sorte que o parentesco de consanguinidade poderia ser reconhecido ao pai da mesma forma que o era em relação à mãe. Nesse sentido:

A passagem do “heterismo”, à monogamia e do direito materno ao paterno, segundo Bachofen, processa-se – particularmente entre os gregos – em consequência do desenvolvimento das concepções religiosas, da introdução de novas divindades, representativas de ideias novas, no grupo dos deuses tradicionais, que eram a encarnação das velhas ideias; pouco a pouco os velhos deuses vão sendo relegados ao segundo plano pelos novos. Dessa maneira, pois, para Bachofen, não foi o desenvolvimento das condições reais de existência dos homens, mas o reflexo religioso dessas condições no cérebro deles, o que determinou as transformações históricas na situação social recíproca do homem e da mulher.[3]

Assim, por essa modificação na estrutura familiar, proveniente do vínculo religioso estabelecido, pôs-se fim à chamada família sindiásmica, conceitualmente definida por Engels[4] como a família unida pelo vínculo de parentesco matriarcal, de fácil dissolução.

Dentro da teoria de Bachofen, sobre a migração da família de parentesco (Direito Materno), tida por Morgan[5] como fadada ao desaparecimento pelo desenvolvimento de seus conceitos, para a família patriarcal, cujo vínculo de união é religioso, encontra-se a família grega, que, em uma interpretação do mito de Oréstia, cuja autoria é atribuída a Ésquilo.

O mito narra o julgamento do filho de Clitemnestra, Orestes, que teria cometido o crime em vingança pela morte de seu pai, orquestrada por Clitemnestra, para que a mesma pudesse viver livremente sua paixão por Egisto, seu amante. Narra o mito que Orestes foi levado a julgamento no Tribunal do Júri ateniense, o Aerópago, sendo defendido por Apolo, acusado pelas Fúrias (criaturas demoníacas protetoras do direito materno) e como juíza atuou Atenas. Como conclusão do julgamento, foi Orestes absolvido por Atena, que proferiu o voto de desempate no júri[6].

Pela narrativa, pode-se concluir pela prevalência do vínculo familiar estabelecido entre o pai e seu filho, de tal sorte que o mesmo se sobrepõe, por força da crença religiosa (daí a intervenção dos deuses), sobre a figura materna.

Desse modelo, segue-se à sociedade romana, que instituía a figura do pater familias, que consagra o princípio da autoridade no seio familiar:

O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vende-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher ra totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. [...] Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía a justiça. [7]

 Nessa evolução romana, tem-se a união familiar exatamente pelo que Coulanges[8] explica, trazendo à família uma união por meio do culto, ou seja, realizada pelo vínculo religioso, presidido pelo pater, de forma que o mesmo, como sacerdote, e guia do culto familiar representa a autoridade central do núcleo familiar.

Essa estrutura, ainda na Roma antiga, era formada pela instituição do casamento, reconhecido como o pacto entre o marido e a mulher (desimpedidos), que desejavam a formação da família, sob a direção marital.

Nesse contexto, surge a definição dessa vontade, o affectio, ou afeto, capaz de unir as pessoas em matrimônio. Assim, antes do desenvolvimento do cristianismo, tinha-se a affectio como a manifestação do interesse religioso comum, sendo que para a criação de um núcleo familiar, deveriam os envolvidos se submeter à identidade de culto, de forma que, sobre qualquer outro aspecto, como o afeto moral (amor), ou o parentesco de consanguinidade, a família não necessariamente existiria, reconhecendo o direito romano a existência do vínculo religioso, apenas.

Daí a ideia de que se um filho, por exemplo, não desejasse seguir o culto familiar, estaria excluído daquele núcleo, devendo formar seu próprio, a seu tempo, ou a mulher que não amasse seu marido, permaneceria sobre a entidade familiar deste se conservasse a identidade religiosa. Nesse sentido:

O que une os membros da família antiga é algo mais poderoso que o nascimento, que o sentimento, que a força física: é a religião do fogo sagrado e dos antepassados. Essa religião faz com que a família forme um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga é mais uma associação religiosa que uma associação natural. Assim, veremos mais adiante que a mulher será realmente levada e conta quando for iniciada no culto, com a cerimônia sagrada do casamento; o filho não será mais considerado pela família se renunciar ao culto, ou for emancipado; o filho adotivo, pelo contrário, será considerado filho verdadeiro, porque, se não possui vínculos de sangue, tem algo melhor, que é a comunhão do culto; o legatário que se negar a adotar o culto dessa família não terá direito à sucessão; enfim, o parentesco e o direito à herança serão regulamentados, não pelo nascimento, mas pelos direitos de participação no culto, de acordo com o que a religião estabeleceu.[9]

Nesse momento é fundamental destacar a menção do autor ao filho adotivo, que é reconhecido, desde a Roma antiga, no seio familiar pela sua afinidade, sendo recebido como filho verdadeiro e integrante permanente do núcleo familiar. Assim:

No tocante à filiação era presente no direito romano a adoptio, ato pelo qual se ingressava, como filius familias, em família proprio iure que não era a sua de origem. Distingue esta, ainda, duas formas constitutivas, conforme seja o adotado alieni iuris ou sui iuris, a saber: a adoção em sentido estrito (adoptio) e a ad-rogação (ad rogatio).[10]

Vale ressaltar ainda, que, para o direito romano, a família desempenhava algumas funções fundamentais, quais sejam:

a)    Função biológica, relacionada à preservação e ao aprimoramento da espécie: com a proibição do incesto, a família romana garantia os benefícios da diversidade genética para as gerações subsequentes;

b)    Função educacional, pertinente à preparação dos filhos menores para a vida em sociedade, mediante a introjeção dos valores que possibilitavam a organização da estrutura social nos moldes então existentes: a mulher, por exemplo, submetia-se ao domínio do pai e, depois, do marido porque a família lhe ensinava que assim devia ser;

c)    Função econômica, que compreende a produção dos bens necessários à vida humana, como alimentos e mobília: o excedente era trocado no comércio pelos bens que a família não produzia e de que necessitava;

d)    Função assistencial, pela qual a família amparava os seus principais membros nas enfermidades e velhice: após a morte do marido, a mãe e tios ficavam sob os cuidados do primogênito;

e)    Função espiritual, sendo a família o local privilegiado das práticas religiosas;

f)     Função afetiva, indispensável à estruturação psíquica do ser humano, construção de sua identidade e autoestima: a família é condição essencial para a felicidade.[11]

Na evolução histórica da família, seguindo ao modelo romano, tem-se o modelo criado pelo cristianismo, que transforma o núcleo familiar, retirando do mesmo o vínculo de centro religioso individualizado, e trazendo à tona o vínculo estabelecido pela afinidade, pelo afeto.

No contexto do cristianismo e a sua influência sobre a família, não existe mais a sua representatividade como núcleo religioso, vez que para o cristão, há apenas um único Deus, o qual é seguido de forma uniforme por todos os fiéis, e a união matrimonial, constituída pelo casamento (religioso), torna-se perpétua e indissolúvel pela vontade de qualquer das partes.

A família cristão tem como centro o afeto entre seus integrantes, que manifestam, perante a Igreja, e Deus, seu consentimento de comunhão matrimonial de vidas, com base na livre expressão irretratável de vontades.

Para a família cristã, a união permanece monogâmica, não incestuosa e indissolúvel, mas que sofreu certas modificações no que se refere às citadas funções da família romana.

A função biológica evidentemente permanece inalterada, vez que a Igreja não permite o casamento proveniente de relações incestuosas, e determina, como objetivo da união matrimonial, a procriação, inclusive, pelo permissivo da união apenas para relações entre homem e mulher, rejeitando-se toda e qualquer união homoafetiva.

A função educacional da família torna-se enfraquecida, assumindo a Igreja tal papel, com a criação do que atualmente são as escolas, bem como, com a revolução industrial, e o surgimento das corporações de ofício, o ensino ficou a cargo de outras instituições que não a família, cabendo à família a única tarefa de manutenção do credo dos filhos, e do ensinamento dos valores fundamentais da sociedade.

Igualmente ao que ocorreu com a função educacional, desaparece ao função econômica da família, sob a direção do pater, vez que com a revolução industrial, os integrantes da família afastam-se de seu núcleo quando necessário para o trabalho e sustento próprio.

A função assistencial, assim como a biológica não sofre alteração, pois dentro dessa nova estrutura permanece a obrigação dos entes familiares de prestar assistência aos enfermos e aos idosos.

Com relação a função afetiva, esta assume papel fundamental e crescente com o desenvolvimento dos conceitos de família, vez que com o rompimento do vínculo original (religião), tornou-se o cerne da relação familiar, de tal forma que a família cristã, até mesmo à família contemporânea, tem como vínculo de união o afeto que seus membros mantém entre si, reciprocamente.

A laicização dos Estados no século XIX, como reflexo da Revolução Francesa e do Iluminismo, o casamento religioso, embora ainda existente para os que buscam a religião, cedeu lugar ao casamento regrado pelo Estado, que, dentre outras modificações, trouxe ao panorama contemporâneo o divórcio, rompendo com o modelo consagrado de união indissolúvel.

Além do divórcio, a união familiar sofreu, no panorama contemporâneo modificações estruturais, inclusive pela aceitação da união homoafetiva como matrimônio, e o surgimento de conceitos diferenciados de famílias, estabelecendo-se, verdadeiramente, o núcleo familiar pela relação de afetividade mantida entre seus integrantes, mitigando-se diversas das funções que se mantinha inalteradas, como a função biológica.

Assim, o conceito de família tornou-se abrangente no contexto contemporâneo, alargando-se a todo tipo possível de entidade familiar, relacionando-se à dignidade da pessoa humana, que une pessoa com vínculo afetivo, e com o ânimo de formas essa unidade de pessoas. Não existe a necessidade de vínculo consanguíneo, ou sequer da existência de prole, ou da possibilidade de gerá-la, não se exige igualmente que os casados tenham sexo diferente, ou que, sequer, existam os casados, sejam eles hétero ou homossexuais.

1.2. EVOLUÇÃO DA ESTRUTURA FAMILIAR

A estrutura familiar se refere a formação e composição do seio familiar, de forma a determinar quem são os membros da entidade familiar e como são estabelecidos os vínculos familiares.

Historicamente, como foi visto exaustivamente no item anterior, a família surge reconhecidamente com uma estrutura nuclear, ou seja, que mantém um ´nucleo, um centro familiar.

A composição desse núcleo parte da união, ou matrimônio entre o homem e a mulher, para que posteriormente se dê origem a prole, compondo, assim o núcleo familiar central desejado para esse tipo de família.

Com o casamento, a prole se destaca do núcleo a que pertencia para iniciar novo núcleo familiar. Evidentemente que as famílias nucleares mantém o vínculo de parentesco entre si, de forma que o filho sempre será filho, ainda que casado e inserido em outro núcleo. O que se faz, apenas, é contabilizar os núcleos individualmente.

Assim, para a família nuclear, que foi o cerne de toda a evolução histórica até a atualidade, desenvolveu-se como modelo padrão de família, que sofreu algumas modificações ao longo do tempo.

No modelo nuclear primitivo, tinha-se o pater como centro de toda a estrutura, e a mulher como subalterna ao mesmo, e os filhos vinculados ao mesmo por um laço de ordem e hierarquia.

Com o desenvolvimento o modelo, acrescentou-se a isonomia entre o marido e a mulher na relação, estabelecendo-se igual importância a ambos, e aos filhos trouxe a proteção contra abusos que poderia ser cometidos pelo pater, como era no modelo primitivo.

Todavia, a família nuclear manteve sua estrutura básica, vindo a ser modificada apenas pela laicização dos Estados, que, como visto, transferiu a estes o poder de unir em matrimônio as pessoas que assim desejassem.

Ainda, há que se ressaltar que não é em si o matrimônio que forma a família nuclear, vez que o Estado moderno reconhece a formação desse núcleo pela união estável entre aos pessoas, de tal sorte que o na estruturação familiar contemporânea, o matrimônio perde sua importância, de tal forma que basta ao seu surgimento a vontade das partes em formar o núcleo.

Com a participação do Estado e a desvinculação da ordem civil da ordem religiosa, surge o divórcio, e com ele um novo tipo de família reconhecido pelo Direito e pela sociedade, qual seja a família monoparental, que, no entender de Coelho, “é a constituída por homem ou mulher, não vinculado conjugalmente a ninguém (solteiro, separado, divorciado, viúvo, etc.), e sus descendentes (naturais ou civis)”[12].

Dessa forma, a família monoparental é aquela que possui apenas um dos que seriam os chefes da família (o pai ou a mãe), nesse contexto não se tem mais a ideia de núcleo familiar composta por um casal, mas a formação da família pelo laço entre ascendente (singularmente considerado) e sua prole (descendentes, diretos ou indiretos, como é o caso do avô que vivem em família com seus netos, por exemplo).

Na estrutura familiar contemporânea, cujas definições pela doutrina são totalmente amplas e de difícil definição, tamanha a velocidade como a sociedade se modifica, e com ela sua base familiar, cabe ainda mencionar a existência da família anaparental, como sendo aquela em que se estabelece sem a figura dos pais, ou melhor dizendo, formada por pessoas sem a presença de ascendentes, podendo ser entendida como a união de pessoas com ou sem parentesco, que amealha patrimônio comum.

Ainda, pode ser considerada anaparental a família formada por um único indivíduo que detenha patrimônio próprio, sem a presença de qualquer outra pessoa. A família anaperental, por exemplo, é formada por irmãos que moram juntos e constituem patrimônio comum, ou o solteiro que reside sozinho, abrangendo, até mesmo, dois amigos que coabitam nas mesmas condições de patrimônio comum exposta anteriormente.

Outro modelo existente no Estado contemporâneo é a chamada família mosaico, ou pluriparental, que:

pode ser entyendida como a entidade familiar que suyrge com a ruptura de anteriores vínculos familiares e a consequente formação de novos vínculos, que incluem os filhos oriundos das relações anteriores, e também aqueles que o casal tem em comum.[13]

Outro entendimento existente na sociedade contemporânea é o de família eudemonista, que traduz a formação do seio familiar pela única e exclusiva existência de afeto nessa relação, de tal forma que a família se forma por toda e qualquer pessoa que deseje compô-la com vínculo afetivo, visando sua felicidade.

Já a família paralela é aquela formada pelas relações adulterinas, ou seja, formadas em contraposição à estruturação monogâmica, de tal sorte que comuniquem um dos membros formadores (marido e mulher) com outra estrutura familiar; trata-se do chamado concubinato.

Já a família homoafetiva é a estrutura familiar formada por pessoas do mesmo sexo que desejem a vida em comum, nos moldes do que se espera da família nuclear. Aqui, a diferença entre a família nuclear, seja ela matrimonial ou por união estável, é que os cônjuges ou companheiros são do mesmo sexo.

Assim, terminada a breve explanação sobre os inúmeros tipos de entidades familiares existentes no Estado contemporâneo, ressalta-se que o instituto da família não mais é caracterizado por uma formação rígida e matemática, se adaptando as modificações da evolução humana e da sociedade, de forma que novos conceitos surgiram e surgirão com o desenvolvimento social.

1.3. HOMOSSEXUALIDADE NA HISTÓRIA

1.3.1. Homossexualismo nas sociedades antigas

A homossexualidade, assim como a heterossexualidade acompanham o homem desde o início das civilizações, permeando todas as camadas da sociedade, bem como envolvendo as relações de poder e dominação existentes desde as sociedades mais antigas.

Existem relatos que, desde a Babilônia, rituais de iniciação sexual envolviam a realização de atos entre homens, inclusive com o aliciamento de menores por tutores com mais idade, que os preparavam para as relações objetivando o gerar da prole.

Nesses rituais os jovens eram pegos e levados por seus iniciadores que assumiam a postura ativa frente ao menor, que recebia a relação como se fosse uma mulher, de forma passiva.

Em outras civilizações, mais avançadas, inclusive, como as cidades-estados gregas, recebiam as relações homossexuais com naturalidade e aceitação, inclusive induzindo uma conduta social de pretensa bissexualidade, em que o homem deveria desposar uma mulher para o fim de procriar, mas manteria relações sexuais com outros homens como forma de prazer.

Inclusive, nas civilizações gregas, culto ao corpo masculino como símbolo de beleza era ponto de extrema relevância, sendo, inclusive vedada a participação feminina em eventos como as olimpíadas, em que os atletas competiam nus, sob a alegação de que as mulheres não saberiam apreciar a beleza dos corpos dos atletas.[14]

Entre os mais poderosos, era comum o relacionamento ou a manutenção de amantes para satisfação de seus desejos sexuais, podendo essa relação ser mantida entre quaisquer homens da cidade, e tal relação poderia ser pública e não sofreria qualquer repúdio da nação, pois a conduta era aceita como natural e desejável.

Dias[15] ainda relata que a nação espartana, conhecida por seus exércitos e pelo seu militarismo exacerbado, estimulava, entre os soldados, a manutenção de relações homoafetivas, de tal sorte que os ideias pelos quais lutariam os guerreiros irai além da nação, envolvendo, além da proteção de suas famílias, a proteção do amor para com seus colegas de armas.

Assim, a homossexualidade nas nações gregas era de tamanho desenvolvimento que inclusive, nas narrativas mitológicas, há diversos relatos de homossexualidade entre os deuses, incluindo Apolo (deus, viril, dotado de extrema beleza, como narra o mito), que realizada o rapto de jovens para seu deleite, e até mesmo Zeus mantinha relações homossexuais com mortais e outros deuses.

Na Roma antiga, por sua vez, as relações ditas bissexuais, ou até mesmo homossexuais eram encorajadas entre os senhores e seus escravos, permitidas amplamente, e respeitadas como relações de amor.

Como a relação sexual para os romanos apresentava-se como ato de dominação, esta relação deveria ficar restrita ao subalternos e súditos do soberano, ou daquele que mantivesse poder em suas mãos, do contrário traria certo estigma social aquele que fosse passivo na relação.

Dentro da Roma antiga, tem-se a pratica do homossexualismo com a terminologia de sodomia, em passo que na Grécia recebia o nome de pederastia, mas, em nenhuma dessas civilizações a conduta recebia conotação pejorativa.

Existem diversos relatos de relações homoafetivas entre os nobres de Roma, com afirmações entre os historiadores de que a nação gozava da máxima de que as mulheres eram para a procriação, e que apenas os homens eram dignos de amor.

Todavia, essa postura de aceitação das relações homossexuais veios a modificar-se com a idade média e o surgimento da Igreja Católica, como será visto a seguir.

1.3.4. A reabertura da tolerância sexual

No decorrer do século XX, a intolerância discriminatória contra os homossexuais cedeu espaço às doutrinas humanitárias sobre dignidade e igualdade entre os seres humanos, independentemente de sua opção sexual.

Nesse contexto, o cristianismo, embora não tenha perdido força, sede lugar a uma abertura intelectual e de garantia dos direitos humanos, sobretudo da dignidade da pessoa humana, e do direito do homem de ser feliz, seja qual for sua orientação sexual.

Com essa abertura, diversos movimentos de libertação contra o preconceito e a discriminação tiveram seu início, com ênfase no chamado Dia do Orgulho Gay[16], reconhecido no dia 28 de junho, que atualmente é denominado Dia do Orgulho LGBT, abrangendo todos os homossexuais discriminados, de tal sorte que no contexto atual, caminha-se à aceitação de uma maior liberdade de escolha sexual.

Entretanto, no estado moderno, o que se pretende não é a incitação à homoafetividade, como se tinha nas sociedades mais antigas, e sim a aceitação daqueles que fazem essa opção, voluntariamente, como cidadão livres, e seres humanos iguais e direitos e condições ao heterossexuais.

No Estado contemporâneo, não há que se falar na corrupção ou aliciamento de menores a práticas sexuais como se fazia na Roma antiga, o que se pretende, apenas, é a libertação de conceitos e a aceitação de condições naturais sobre a opção sexual.

2. A UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO NO ESTADO BRASILEIRO

2.1. A POSIÇÃO DE ATIVO E PASSIVO

Para as mencionadas civilizações, existiam conotações diferentes para as pessoas que praticassem a sodomia e a pederastia, dependendo de sua postura sexual.

Sendo assim, como propriamente classificado pelos romanos, como o sexo se tratava de uma relação de dominação, aquele que era ativo não sofreria qualquer tipo de estigmatização social, ao passo que o passivo seria rebaixado socialmente, pois assumiria uma postura típica de mulheres[17].

Assim, o que se pode perceber desse modelo de classificação da postura de ativo e passivo na relação homoafetiva é o enquadramento da mesma no forte machismo que recaia sobre a civilização da época, com a primazia do pater familias, como chefe viril da entidade familiar.

Dessa forma, a postura passiva, por lembrar a ação sexual feminina, era repudiada como sendo fraca e inferior.

Assim, não se pode dizer que havia repúdio a homossexualidade, mas sim o repúdio à feminilidade, sendo que a relação entre homens era totalmente aceita e inclusive estimulada, todavia, a conduta sexual feminina era estigmatizada como inferior.

Todavia, como havia o império do machismo nas relações, ainda que um cidadão fosse estigmatizado pela sua passividade, poderia compensar o estigma com condutas viris, desempenhando forte papel em batalhas, ou tornando-se extremamente poderoso na política[18].

2.2. O AFETO COMO DETERMINANTE DA ESTRUTURA FAMILIAR

Como pode ser percebido quando da análise da evolução histórica da família, a estrutura familiar passou por diversos pontos centrais de união, tendo como base desde o parentesco, passando pelo vínculo religioso até se desenvolver ao vínculo puramente afetivo.

Dizer que o afeto tornou-se o determinante da estrutura familiar é transpor todos os ideias de dignidade humana e de busca pela felicidade do ser na estrutura da unidade familiar, consagrando assim o âmago de sua existência.

Dentre várias situações determinantes, algumas ressaltam essa característica de prevalência do afeto como vínculo de união, como o reconhecimento do Estado sobre a união não matrimonial, ou o reconhecimento das uniões homoafetivas como casamentos, perante a estrutura jurídica estatal.

No mais, instituições como o divórcio direto, que reduz a intervenção estatal na manutenção da família que não possui mais afeto para sua manutenção fazem com que se reconheça que o afeto é o reflexo puro da vontade de contrair núpcia e formar o núcleo familiar.

Sem afeto, já preconizado pelos romanos (de uma forma um pouco diferente, é lógico), affectio, não há dignidade na união familiar, e não há a preservação dos anseios humanos.

Tem-se que a família é a base da sociedade, pois se caracteriza pelo núcleo de pessoas que presta mútua assistência, e convivem de forma harmônica em prol do bem comum.

Para que essa assertiva seja verdadeira, sem sombra de dúvidas é fundamental que haja o afeto, pois apenas o vínculo de amor ao seu companheiro, ou descendente, ou até mesmo amigo, é capaz de gerar a solidariedade que se espera no seio familiar, e é capaz, sem qualquer vinculação política, ou sem o uso de força, de manter indivíduos unidos pelo mútuo bem comum.

E dentro dessa tese, de que a unidade familiar é aquela formada por pessoas que mantém afeto e ânimo familiar umas para com as outras que os diversos tipos de estruturas familiares podem ser aceitos e protegidos em seus direitos.

O afeto é o elemento comum à toda relação familiar sadia e duradoura, em sobreposição a qualquer outro elemento, vez que na ausência de afeto casamentos se desfazem, e descendentes abandonam aos lares de seus pais.

Sendo assim, essa transformação do vínculo familiar em vínculo afetivo inova sem criar nada inédito às relações humanas, ou seja, reconhecer a família como base afetiva do ser, é trazer a realidade escondida por detrás dos defasados modelos patriarcais, ou da mera manutenção da família pelo vínculo religioso.

Nessa ideia, repousa a vanguarda dos entendimentos jurisdicionais ao redor do mundo, pois cada vez mais é crescente o fundamento de que o homem busca sua felicidade e realização pessoal, como reflexo do princípio maior dos direitos humanos, a dignidade humana, que se traduz no simples afeto à condição humana.

2.3. RECONHECIMENO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar amparada pelo Estado e pelo ordenamento jurídico caracterizou-se como um avanço fundamental para a sociedade e para o Direito, de tal sorte que traz à tona a aplicação desejada e idealizada do conceito de isonomia, bem como assegura a dignidade da pessoa humana como o maior direito a ser preservado pelo Estado.

Assim, através da ADI nº 4.277 e da ADPF nº 132, reconheceu o Supremo Tribunal Federal o direito à união estável firmada por homossexuais, de tal sorte que com esse reconhecimento, teve-se a consagração da família homoafetiva de fato.

Em ambos os processos, julgados em conjunto, visto que versam sobre o mesmo direito central, qual seja, o direito à união homoafetiva, amparado por lei e protegido, em todas as suas instituições, pelo Direito, foram proferidas decisões no sentido de se reconhecer a união homoafetiva, em respeito aos princípios da dignidade e igualdade, existentes no texto constitucional.

Para acertar a questão, relembra o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, a transformação histórica do conceito de família, expondo:

Especificamente no Brasil, o Código Civil de 1916 atribuía efeitos jurídicos somente à família tradicional, consumada pelo matrimônio entre homem e mulher, em vínculo indissolúvel. Família era apenas uma: aquela resultante do matrimônio. Os relacionamentos situados fora dessa esfera estavam fadados à invisibilidade jurídica, quando não condenados à pecha da ilicitude, rotulados com expressões pouco elogiosas – lembrem-se dos filhos adulterinos, amásias e concubinas.

A situação foi mudando gradualmente. Primeiro, com a edição da Lei nº 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada, que atribuiu capacidade de fato à mulher, admitindo-lhe ainda a administração dos bens reservados. Em seguida, o divórcio, implementado pela Emenda Constitucional nº 9/77 e pela Lei nº 6.515/77, modificou definitivamente o conceito de família, ficando reconhecidas a dissolução do vínculo e a formação de novas famílias.

O processo evolutivo encontrou ápice na promulgação da Carta de 1988. O Diploma é o marco divisor: antes dele, família era só a matrimonial, com ele, veio a democratização – o reconhecimento jurídico de outras formas familiares.

[...]

O § 5º do artigo 226 da Constituição Federal equiparou homens e mulheres nos direitos e deveres conjugais, determinando a mais absoluta igualdade também no interior da família. O § 4º do mencionado dispositivo admitiu os efeitos jurídicos das denominadas famílias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e os filhos. Por fim, o § 3º desse artigo expressamente impôs ao Estado a obrigatoriedade de reconhecer os efeitos jurídicos às uniões estáveis, dando fim à ideia de que somente no casamento é possível a instituição de família.

Revela-se, então, a modificação paradigmática no direito de família. Este passa a ser o direito “das famílias”, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar. Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum. Abandonou-se o conceito de família enquanto “instituição-fim em si mesmo”, para identificar nela a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada partícipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama. (STF – ADI 4.277 Distrito Federal – Voto Min. Marco Aurélio – julg. em 05/05/2011 – pub. Em 14/10/2011)

Assim, como se percebe do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, o amor assume a posição de liga entre as pessoas que compõe a família, de tal sorte que, independentemente da procriação, ou de qualquer outra questão, como o gênero das pessoas envolvidas na relação, a família deve se formar sempre que houver amor e a intenção, ou o animus de se constituir o instituto da família.

Assim, como exposto no item anterior, o afeto, ou o amor, melhor dizendo, uma vez que tenha assumido o ponto chave das entidades familiares, afasta, por consequente, qualquer forma de preconceito ou de limitação ao conceito de família.

Nessa etapa evolutiva do reconhecimento da união homoafetiva, o que se tem é a validação das uniões homoafetiva, a nível de união estável, ou seja, apenas seria permitido o reconhecimento do vínculo estabelecido por companheirismo, ou seja, a entidade familiar de fato, reconhecida no artigo 1.723 do Código Civil:

Em linhas teóricas, o assunto é simples. A união estável se constitui na realidade de fato, sendo fundada no convívio público, contínuo e duradouro no qual o casal tem a intenção de constituir família (CC-02, Art. 1723). No que tange aos seus efeitos, tratando-se de entidade familiar, aplica-se à mesma todos os direitos próprios às relações familiares, quais sejam, alimentos, regulamentação de guarda de filhos, partilha de bens, além dos efeitos sucessórios.[19]

Assim, corroborando ao entendimento, dispõe o artigo 1.723, caput, sobre o reconhecimento da união estável, estabelecendo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Dessa forma, foi reconhecida, pelo julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, que a união estável se forma pelo vínculo afetivo existente entre as pessoas que a compõe, de tal sorte que sua realização enquanto dignidade humana só será completa se dentro do que desejam, sendo ou não uma relação homoafetiva.

Dessa forma, no sentido voto do relator, Ministro Ayres Brito, o qual foi acompanhado pelos demais julgadores, decidiu-se:

E assim é que, mais uma vez, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa, dá para compreender que a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Assim como dá para inferir que, quanto maior o número dos espaços doméstica e autonomamente estruturados, maior a possibilidade de efetiva colaboração entre esses núcleos familiares, o Estado e a sociedade, na perspectiva do cumprimento de conjugados deveres que são funções essenciais à plenificação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Isso numa projeção exógena ou extra-muros domésticos, porque, endogenamente ou interna corporis, os beneficiários imediatos dessa multiplicação de unidades familiares são os seus originários formadores, parentes e agregados. Incluído nestas duas últimas categorias dos parentes e agregados o contingente das crianças, dos adolescentes e dos idosos.

Também eles, crianças, adolescentes e idosos, tanto mais protegidos quanto partícipes dessa vida em comunhão que é, por natureza, a família. Sabido que lugar de crianças e adolescentes não é propriamente o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituição infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins. Tanto quanto o espaço de vida ideal para os idosos não são os albergues ou asilos públicos, muito menos o relento ou os bancos de jardim em que levas e levas de seres humanos abandonados despejam suas últimas sobras de gente, mas o comunitário ambiente da própria família. Tudo conforme os expressos dizeres dos artigos 227 e 229 da Constituição, este último alusivo às pessoas idosas, e, aquele, pertinente às crianças e aos adolescentes.

Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.

Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos. Uma canhestra liberdade “mais ou menos”, para lembrar um poema alegadamente psicografado pelo tão prestigiado médium brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que “A gente pode morar numa casa mais ou menos, / Numa rua mais ou menos, / Numa cidade mais ou menos” / E até ter um governo mais ou menos”, assim conclui a sua lúcida mensagem: “O que a gente não pode mesmo,/ Nunca, de jeito nenhum,/ É amar mais ou menos,/ É sonhar mais ou menos,/ É ser amigo mais ou menos,/ (...) Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos”.

[...]

Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

É como voto.

(STF – ADI 4.277 Distrito Federal – Voto Min. Rel. Ayres Brito – julg. em 05/05/2011 – pub. Em 14/10/2011)

Acompanhando a decisão proferida nos mencionados processos, o Conselho Nacional de Justiça, a fim de garantir a isonomia e a dignidade humana no reconhecimento da entidade familiar homoafetiva, editou a Resolução nº 175, em 14 maio de 2013, reconhecendo, além dos direitos inerentes À união estável, e a formação da família de fato aos casais homoafetivos, o direito de que os mesmo pudessem contrair matrimônio, seja diretamente, ou por meio da conversão da união estável em casamento.

Com isso, o que antes se reconhecia como família de fato, poderia tornar-se família de direito, assim como ocorre, em total correspondência, com as famílias heteroafetiva.

Dispõem os artigos 1º e 2º da resolução nº 175 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Art. 2º. A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Sendo assim, com o advento da mencionada normativa, fica consolidado o direito daqueles unidos em vínculo de afeto homossexual, a contrair matrimônio, nos mesmos moldes do matrimônio heteroafetivo.

Além disso, não se pode, como previsto a norma, criar qualquer embaraço, ou fornecer negativa ao pedido de casamento homoafetivo, de tal sorte que será o agente recusante responsabilizado por sua conduta.

Tal situação prevista no artigo 2º da resolução n° 175 do Conselho Nacional de Justiça, traz à tona a relevância da questão e a preocupação do Estado em cumprir seu papel de zelar pelas instituições familiares, proporcionando a facilitação da formação do núcleo familiar, com todos os direitos à ele inerentes.

3. O DIREITO DOS CASAIS HOMOAFETIVOS À LICENÇA POR ADOÇÃO

3.1. ENQUADRAMENTO LEGAL

A licença maternidade, como benefício à empregada gestante, tem previsão expressa no artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina o período de afastamento sem prejuízo de sua remuneração, ou perda de emprego, por tal período, como garantia de que a mãe possa permanecer acompanhando os cuidados do recém-nascido:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Tal disposição tem, como exposto, o condão de gerar ao menor, recém-nascido, a garantia de saúde pretendida pelo Estado, e não, em si, direitos a sua genitora de folga no trabalho.

Dessa forma, o que se deve entender é que a licença maternidade é direito da genitora em garantia aos interesses do menor, como se o próprio direito em si pertencesse ao menor.

Ainda, igual direito assiste aquele que adota, com previsão no artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina igual período de licença ao adotante:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Como se pode perceber, a lei não faz distinção entre a licença concedida a mãe biológica ou àquela adotiva, vez que a criança, seja qual for a origem do afeto que a une com seus pais, merece a garantia de proteção de seus genitores/adotantes, pelo mesmo período.

Assim, a licença maternidade, como garantia ao menor, será concedida toda vez que a filiação for estabelecida, seja por vínculo consanguíneo, seja pelo vínculo jurídico da adoção.

3.2. REQUISITOS

A licença maternidade, para ser concedida, deve observar alguns requisitos essenciais para sua concessão, quais sejam:

Para a gestante:

               Notificação do empregador entre os 28 dias que antecedem o parto e a ocorrência deste;

               Atestado médico capaz de comprovar a gravidez, indicando, se possível, a idade gestacional.

Para a adotante:

               Apresentação do termo de guarda judicial;

               Opção de qual adotante gozará da licença.

Como se pode perceber, são simples os requisitos para a concessão da licença maternidade, porém, deve-se diferenciar o caso do adotante, em que a lei inova ao trazer que:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

[...]

§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Ao prever a hipótese de guarda conjunta, a Consolidação das Leis do Trabalho reconhece que os requisitos a serem preenchidos pelo adotante podem ser satisfeitos independentemente do gênero deste, sendo que a licença poderá ser concedida tanto ao “empregado” como à “empregada”.

Com isso, a lei demonstra a natureza de garantia de bem estar pretendida ao menor adotado, de tal forma que a licença se aplicará, em casais heterossexuais, aquele que pretender acompanhar os primeiros 120 dias com o adotado.

3.3. BASE PRINCIPIOLÓGICA CONSTITUCIONAL

3.3.1. Isonomia

O princípio da isonomia, ou da igualdade, consiste, na unanimidade de entendimento da doutrina constitucionalista nacional, estabelecer o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, na proporção de suas desigualdades.

Tal é o entendimento de diversos doutrinadores, dentre os quais Bulos^[20], Fernandes^[21], Novelino^[22], Silva^[23], Tavares^[24] e Lenza^[25].

Essa conceituação reflete a pretendida igualdade material, em que o reconhecimento das desigualdades traz o tratamento isonômico, ou seja, capaz de garantir as mesmas oportunidades e condições, independentemente da diversidade existente entre os cidadãos.

O princípio da isonomia, ou da igualdade encontra previsão no caput do artigo 5º da Constituição Federal, e deve ser lido com o mesmo ideal constante da obra Oração aos Moços, escrita por Rui Barbosa, ressaltando:

A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados.

A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem^[26].

Como se percebe, isonomia consiste no tratamento igualador que reconhece as diferenças entre os indivíduos como base de atuação, de tal sorte que nenhum ser humano pode ser considerado igual ao outro.

Daí a ideia de não se falar em identidade, e sim em alteridade, vez que com essa, trata-se de forma semelhante aqueles que possuem semelhança, pois a busca pela identidade seria impossível, uma vez que não há ser igual ao outro^[27].

Assim, a aplicação da isonomia como princípio constitucional fundamental para o reconhecimento dos direitos de adoção por casais homoafetivos encontra total relevância, vez que é a partir do tratamento igualador que se torna possível a satisfação dos direitos da pluralidade de características humanas.

Nesse raciocínio, se há a igualdade reconhecida entre as características biológicas de homem e mulher, devendo-se conferir tratamento que assegure mesmas condições jurídico-sociais, deve-se, também, fornecer iguais condições aqueles que, dentro do grupo masculino ou feminino, possuem opção sexual diversa, ou seja, o direito deve enxergar homens e mulheres como seres humanos, dando-lhes o tratamento que os aproxime dentro de suas diferenças, e não os diferencie dentro de suas igualdades.

Sendo assim, em interpretação contrario sensu, a proibição da adoção por casais homoafetivo traria violação direta ao princípio da isonomia, pois, no que se assemelham aos homens devem ter tratamento igual, e no que se assemelham às mulheres também, e de forma diversa, no que se distanciam de cada gênero devem receber o tratamento igualador. Se a união heteroafetiva gera a aceitação de adoção, por pura aplicação da isonomia, a união homoafetiva também deve gerar, pois afinal, o núcleo familiar é igualmente reconhecido, o centro da união, que é o afeto, é o mesmo, e aqueles que compõe o seio familiar são seres humanos assim como os outros, iguais em suas igualdades e desiguais em suas desigualdades.

3.3.2. Dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana, como princípio orientador da própria formação do Estado, previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal, consagra o maior e mais profundo dos direitos inerentes à natureza humana:

Núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, a DPH é o valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, sobretudo, o sistema de direitos fundamentais^[28].

Conceituar dignidade da pessoa humana traduz uma das tarefas mais árduas da doutrina constitucionalista moderna, visto que o conceito é deveras aberto e insólito, pois é baseado em um ser impassível de conceituação, o ser humano.

Todavia, a doutrina em boas tentativas arrisca a definição, ao menos, do que vem a ser dignidade humana, esclarecendo Bulos^[29], que:

A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria. A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem. Notório é o caráter instrumental do princípio, afinal ele propicia o acesso à justiça de quem se sentir prejudicado pela sua inobservância.

Nessa toada, pode-se perceber que o princípio da dignidade humana é o princípio maior das relações jurídicas, que sempre visa garantir ao homem seu estado de evolução e de sentido em sua vida.

Assim, poder-se-ia, vulgarmente, associar a dignidade da pessoa humana com o direito desta ter uma vida feliz, ou capaz de lhe trazer felicidade.

Bulos^[30] ainda retrata três dimensões do princípio da dignidade humana, sendo a primeira referente a sua condição de fundamento, enfatizando-se que todo o sistema jurídico e todas as relações humanas são desenvolvidas e criadas sobre a estrutura desse princípio basilar.

Na segunda dimensão o autor destaca o caráter orientador do princípio, de tal sorte que todo o desenvolvimento das relações humanas e jurídicas deve caminha no sentido traçado pela preservação da dignidade do ser, fundamentando, inclusive, toda a base de interpretação do direito.

Na terceira e última dimensão elaborada pelo autor, a dignidade humana assume função crítica, como “critério para aferir a legitimidade das diversas manifestações legislativas”^[31].

Dessa forma, a dignidade da pessoa humana reflete, com ênfase, o direito das famílias homoafetiva à adoção, vez que a formação da família, como base da sociedade, é o reflexo direto da dignidade, e da formação do ser humano em busca constante de sua felicidade:

O cerne do entendimento aqui esposado é o seguinte: a dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade, na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos nos trará a felicidade, pois, parafraseando Luiz Alberto David Araújo, a própria noção de contrato social implica a compreensão de que esse pacto coletivo só é aceito pelas pessoas em geral por acreditarem que a vida em sociedade, com todos os seus ônus e benefícios, proporcionará maiores condições de alcançar a felicidade do que a vida de forma isolada.^[32]

3.4. ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS NO BRASIL

Em que pese todo o entendimento já exposto, tratar da questão propriamente dita (adoção por casais homoafetivos) merece algumas considerações prévias, incluindo a caracterização ou não da homossexualidade, sob o ponto de vista médico.

Segunda à psicanálise, não há que se falar em distúrbio, quando o assunto é homossexualidade, apenas a manifestação da opção sexual de forma diferente da opção heterossexual, ou seja, do ponto de vista psíquico, a homossexualidade nada mais é do que uma opção social realizada pelo indivíduo.

Ainda, o Conselho Federal de Psicologia, por força da resolução 1, publicada em 22 de março de 1999, determina que:

Art. 3° - os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados.

Parágrafo único - Os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades.

Art. 4° - Os psicólogos não se pronunciarão, nem participarão de pronunciamentos públicos, nos meios de comunicação de massa, de modo a reforçar os preconceitos sociais existentes em relação aos homossexuais como portadores de qualquer desordem psíquica.

Sendo assim, não há que se falar em transtorno psicológico, ou no enquadramento da homossexualidade como doença mental, ou distúrbio, sendo mera preferência, opção comportamental^[33].

Superada a questão de enquadramento da homossexualidade, faz-se mister adentrar na discussão acerca da adoção por casais homoafetivos. Para tanto, vale considerar que tudo que será exposto em relação ao casal, confere igual direito à adoção unilateral, que, dentro do procedimento, como visto, exige um requisito a menos, qual seja a comprovação da união.

Para se entender o fundamento da concessão de direito aos casais homoafetivo no que concerne à adoção, duas óticas devem ser analisadas, a primeira, a ótica do adotante homoafetivo, e a segunda, a ótica do adotando.

Sob a visão do ser humano ou casal homoafetivo, tem-se o direito de parentesco, ou seja, o direito que todo ser humano tem de constituir prole e perpetuar a existência de sua família, como reflexo da completude de vida e felicidade plena.

Tem-se, como realidade, que a geração da prole, ou ao menos a adoção da prole, é etapa fundamental no desenvolvimento da vida de todo ser humano, tornando-se completo e feliz apenas com a paternidade, ou maternidade, aqui tratada como parentesco.

Sendo reflexo do desejo humano pela plena felicidade na vida, a realização do direito de parentesco reflete a dignidade da pessoa humana^[34], ao passo que resulta na persecução da felicidade do indivíduo.

Assim, independentemente da opção sexual exercida pelo adotante, o mesmo, na qualidade de humano, considerado igual aos demais dentro dos ditames da isonomia, merece ter satisfeita sua dignidade, e preservado o seu direito de parentesco e possibilidade de alcançar a felicidade pela criação da prole.

Sob a segunda ótica, a do adotando, é de interesse do mesmo ser adotado por família idônea, capaz de lhe suprir as necessidades afetivas, sociais, educacionais, alimentares, entre outras, dando-lhe guarida e proteção.

Tal entendimento esboça o mencionado motivo legítimo e vantagem ao adotando relatados como requisitos à adoção no capítulo anterior, ou seja, a satisfação dos interesses do adotando só se satisfazem plenamente, com a adoção válida, de forma a inseri-lo em seio familiar que lhe acrescente e lhe ame.

Assim, negar ao adotando o direito de ser adotado com base pura em preconceito, além de ilógico, viola seu direito fundamental à dignidade humana, e seu direito à felicidade, dela identificado.

Essa questão traz à tona a relevância da intenção de adotar, ou seja, toda vez que alguém deseja adotar uma criança, adolescente, ou até um maior de idade, até que se prove o contrário, o faz com base na intenção pautada na boa-fé de manter forte vínculo afetivo com o adotando, qual seja, o amor de pais para filhos.

Sendo assim, furtar o adotando do direito de ser amado, de fazer parte de uma família, por puro preconceito, faz-se ainda mais nefasto que negar o direito à maiores de terem seu parentesco garantido. Corroborando para esse entendimento:

No art. 43 do ECA/1990 consta que “a adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, conclui-se se que a adoção deve ser efetivada quando trouxer ao adotante benefícios, nesta prisma é claro que para um menor abandonado às ruas, vivendo em condições precárias, e sob maus tratos deve sim ter o direito de ser adotado, e se para o menor um lar onde possua condições mais favoráveis e que seja ministrado por um casal homoafetivo é sim motivos reais para uma adoção plena, não seria lógico negar a alguém sem família de ter o direito de ter uma família fundada em assistência recíproca, deveres de fidelidade e ambiente digno.^[35]

Encerrada essa discussão, de que nãos e pode negar nem o direito ao parentesco, nem o direito de ser adotada a qualquer das partes envolvidas, resta necessário discutir sobre a tese de que a adoção não seria possível pois o comportamento homoafetivo dos adotantes influenciaria o adotando à homoafetividade.

Todavia, tal tese não possui qualquer embasamento científico, bem como não se podo olvidar que que a opção sexual homoafetiva seja produto do meio em que a criança está inserida, pois se assim fosse, casais heteroafetivo não poderiam ter gerado filhos homoafetivo, sob qualquer hipótese, visto que seus modelos familiares seriam sempre héteros^[36].

Em progressão ao entendimento, dispõe o Ministro João Otávio Noronha que:

Precisamos parar com essa falsidade, quiçá hipocrisia, de que elas podem fazer mal aos meninos. As famílias de pais héteros têm no dado seguidos exemplos de maus-tratos às crianças. As periferias nos mostram pais maltratando e estuprando as próprias filhas. Então, não se pode supor que o fato de as adotantes serem duas mulheres ou que vivam uma relação homoafetiva possa causar algum dano. Dano causa a manutenção do menor no abrigo ou dano causará ao interesse das crianças a não adoção. A adoção melhora, e muito, as condições de assistência médica e social; isso está positivado no acórdão recorrido. (STJ – REsp 889.852/RS – Voto Min. João Otávio Noronha, Data de Julgamento: 27/04/2010, T4 - QUARTA TURMA)

Sendo assim, aliado ao entendimento de que a adoção é direito do adotante, salutar ao adotado, e que a homoafetividade não é característica capaz de influenciar o comportamento do menor adotado, está a aceitação da união homoafetiva como união estável, e a evolução do entendimento para a possibilidade de realização de casamento (inclusive o direto), por casais homoafetivos, já pacificados pelo Supremo Tribunal Federal, como exposto no primeiro capítulo.

Diante disso, não há que se falar em negativa quando a possibilidade de adoção de crianças, ou de adolescente por casais homoafetivos, ou a adoção unilateral realizada por homossexual, de tal sorte que deve sempre corresponder o instituto à preservação da dignidade da pessoa humana, e preservação da isonomia em se dar o tratamento igualitário a todos, independentemente de sua opção por gênero e sexualidade.

Nesse sentido, resta destacar o entendimento dominante exarado pelo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDODE ADOÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DEVANTAGENS PARA A ADOTANDA.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em C.C.V.

II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta- onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado.

III.A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min.Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável.

IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual outransexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando".

VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas"(...) têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá,2009, pp.75/76).

VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.

VIII. A confluência de elementos técnicos e fáticos, tirados da i)óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral.

Recurso especial NÃO PROVIDO. (STJ - REsp: 1281093 SP 2011/0201685-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/12/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2013)

Assim, em fechamento ao entendimento dominante exposto, tem-se a superação de todas as teses contrárias à adoção homoafetiva, elencando-se, uma a uma:

a)    A união homoafetiva não é natural – questão superada pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a equiparação entre as uniões homafetivas e heteroafetivas.

b)    Adoção unilateral de filho de outro – como já superada a equiparação entre a união homoafetiva e a heteroafetiva, não poderá ser vedado ao homossexual a adoção do enteado, visto que a mesma condição é permitida na relação heteroafetiva.

c)    Influência homossexual para o adotando – questão que também resta superada, cientificamente, como bem abordado pelo Superior Tribunal de Justiça, contatando-se que o comportamento do adotando não será influenciado pelo comportamento homoafetivo de seus pais.

d)    Falta de vantagens ao adotando – tese mais que superada, vez que pelo simples fato de que o adotando está sendo inserido em seio familiar, já existe vantagem para o mesmo.

Diante de todo o apresentado, não resta dúvidas em se olvidar que a adoção por casais que vivem em união homoafetiva é perfeitamente aceitável, válida, e reflete os mais profundos níveis dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, o que deve prevalecer, sobre todo o entendimento contrário, é a boa condição do adotando, e o amor que este receberá, sendo ele proveniente de seio familiar hétero ou homoafetivo, de tal sorte que prevaleça o amor sobre todas as coisas.

3.5. O DIREITO DOS CASAIS HOMOAFETIVOS À LICENÇA POR ADOÇÃO

Como se pode perceber, se o entendimento mais adequado versa sobre a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, visto que a construção da base familiar sobre relações de afeto tornou-se, com a evolução dos conceitos de família, o cerne da estrutura familiar.

Assim, tendo essa premissa como verdadeira, e tomando por base que a própria Consolidação da Leis do Trabalho que, ao disciplinar a licença maternidade para os casos de adoção, estabelece que a licença, em caso de adoção conjunta, será gozada por qualquer um dos adotantes, seja ele homem ou mulher, tem-se que o entendimento deve ser o mais amplo possível.

Por tal amplitude entende-se que a garantia de licença maternidade por adoção deverá ser concedida para aquele adotar, seja ele empregado ou empregada, e seja a adoção conjunta ou unilateral.

Tal conclusão decorre da análise legislativa com base na preservação da dignidade da pessoa humana e do princípio da isonomia, vez que não se pode, sob qualquer hipótese, vislumbrar o tratamento diferenciado entre homens e mulheres.

Ainda, como a licença maternidade não é direito que visa assegurar o licenciado em si, mas o menor adotado, tem-se que prevalece, sob qualquer tipo de terminologia legal, o melhor interesse da criança e do adolescente, de tal forma que a licença deverá ser concedida independentemente da orientação sexual de seus adotantes.

Isso porque o benefício tem por objetivo garantir a vida do menor no seio familiar, e, tendo em vista que a família é formada pelo vínculo de afetividade, tem-se a certeza de que o benefício deve ser isonomicamente deferido àquele que reúne às condições objetivas para sua concessão, qual sejam, ser empregado e possui o termo de adoção judicial.