A Regulação do Direito Econômico - Uma análise crítica da obra de Calixto Salomão

REGULAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. FILHO, Calixto Salomão -  Análise Crítica

1.      Introdução

O presente trabalho visa abordar as principais teorias presentes no livro Regulação da Atividade Econômica, de Calixto Salomão Filho. Tal obra visa analisar a Regulação e suas consequências para o chamado Estado Regulador em nosso país, sob perspectivas políticas, sociais e econômicas.

Primeiramente, será abordado um resumo das principais teorias do livro em questão, de forma rasa, a fim de explicitar o tema em comento sem grandes delongas. Posteriormente, será feita uma pequena análise crítica das ideias do autor, relacionadas aos conhecimentos adquiridos na disciplina, bem como em vista de outras áreas em geral.

O objetivo deste trabalho não é esgotar o tema, mas tão apenas delinear ideias e conceitos com infinitas possibilidades de desenvolvimento. Um posterior estudo de cada tema aqui posto, com maior profundidade e dedicação, mostra-se ideal para a devida compreensão de cada aspecto do fenômeno da Regulação e suas complexidades.

2.      Resumo

O primeiro capítulo da obra delimita o conceito de regulação no Brasil, um país que detém funções opostas: interferência direta na economia e fiscalização da atividade dos particulares, em balanço entre esfera privada e pública. Regulação seria um termo que explicita a diminuição da interferência do Estado na economia, esta se dando cada vez mais indiretamente, com uma maior concentração de mercado.

A regulação foi analisada por duas escolas que têm como foco principal estudar o funcionamento do Estado na economia: a escola do interesse público e a escola neoclássica ou econômica da regulação. A primeira tem como objeto o termo regulação sob uma perspectiva pública. Para essa escola, o objetivo primordial da regulação deve ser a busca do bem público. No Brasil, a principal demonstração desta escola é o serviço público. O Estado, aqui, se utilizaria de sua prestação de serviços públicos como forma de regular a economia, concedendo serviço público e exercendo poder de polícia.

Há duas críticas quanto a forma de regulação da economia pelo Estado nessa teoria. A primeira: o Estado, quando exerce o poder de polícia, atua de uma forma demasiadamente passiva, não sendo esse poder capaz de corrigir tantas falhas estruturais desse sistema. A segunda: o pensamento de que a concessão de serviços públicos a instituições privadas conseguiria atender o interesse público não ocorre, finalizando num monopólio da atividade por essas instituições.

Derivando daí, surgiu a escola neoclássica ou econômica da regulação, que possui como foco principal negar qualquer fundamento no interesse público e afirmar ser possível corrigir o mercado através da regulação, uma vez que para essa escola a regulação só se faz necessária em última análise, ou seja, quando a própria “mão invisível” do mercado não estiver sendo capaz de regulá-lo o Estado intervém, por meio de uma agência reguladora, de forma a corrigir e reproduzir aperfeiçoadamente os efeitos do mercado.

Essa teoria é uma das bases da desregulamentação, criando a possibilidade de auto regulação do mercado como forma de alcançar um modelo de concorrência justa.

A principal crítica a essa escola está na crença na reprodução e correção de falhas de mercado em experimento, ao mesmo tempo em que pretende um modelo de auto regulação de mercado, vendo a atuação do Estado restrita a monopólios naturais.

Explicitadas tais teorias, o Autor defende não ser nenhuma das duas capaz de explicar o fenômeno da regulação no Brasil, por ser indivisível a influência social e econômica. Portanto, ele começa a delimitar sua nova teoria.

Primeiramente, o autor defende a análise de setores onde não cabe falar em regulamentação, por não estarem sujeitos às regras do mercado. Estes seriam os de grande relevância social, que impossibilita a prestação por particulares sem que haja uma externalidade social muito sensível.

A partir destes, restam os demais em que se vê necessidade de intervenção indireta, de forma a corrigir as condições injustas de concorrência e os procedimentos da exploração do setor, processo esse conhecido como due process clause. Aqui se tenta compatibilizar os princípios da livre iniciativa e da justiça social com o modelo de regulação vigente.

O autor também diferencia a regulação do direito antitruste. Esses dois institutos são, sem dúvida, convergentes, ao passo que ambos visam tutelar a concorrência e a regulação de mercado. Porém, o direito antitruste possui uma atuação passiva, controlando a formação de estruturas predatórias ao mercado e sancionando condutas; já a regulação visa uma utilidade pública maior, a efetiva criação ou manutenção da concorrência.

Aqui se delimita o principal objetivo da teoria do autor: a concorrência representa para a teoria da regulação não um valor único, mas um valor mínimo a ser garantido. Essa percepção defendida pelo autor é o que ele chama de teoria da regulação institucional.

A regulação institucional defende a concorrência como o único meio capaz de suprir as consequências do mercado ao consumidor. Assim, defende-se a concorrência como valor institucional a ser protegido e não o mercado, sendo a primeira a quem o Estado tem o dever de garantir, pois só assim haverá a preservação da escolha e liberdade econômica.

Em continuação a sua delimitação teórica, o autor coloca como objetivo primordial da regulação garantir ativamente a concorrência de mercado. Ele coloca duas circunstâncias em que essa atividade é necessária: quando as condições estruturais de mercado servem como impeditivo à concorrência ou quando essas condições tornam a concorrência inviável.

Desta forma, o objetivo não é destruir todas as falhas de mercado, mas sim estabelecer uma concorrência que garanta uma pluralidade de escolhas e acesso ao conhecimento econômico, objetivos esses que são incompatíveis com a defesa do livre mercado.

O autor coloca domínios de mercado como mais prejudiciais que monopólios. Esses domínios são dotados de uma duplicação inviável, em que torna quase impossível a entrada de um concorrente no mercado. É tentando evitar tais situações que a regulação restringe serviços com externalidades sociais que passem para a esfera particular, e, quando passem, que apliquem o regime de direito privado.

Além dos domínios econômicos, outro setor muito importante para a teoria da regulação são os setores de entrada e permanência controladas pelo Estado. A criação de domínio é uma consequência adversa do controle promovido pelo Estado, pois ao passo que o Estado controla certo mercado visando garantir segurança e desenvolvimento ao mercado, ele acaba por limitar o acesso, protegendo aquele mercado de concorrência externa.

Tais mercados seriam uma complicação ao Estado. A regulação não serve para criar a concorrência, mas apenas para impedir que ela desapareça. Visa-se criar um controle que previna a colusão e a predação.

A partir daqui o autor trata dos princípios gerais da Regulação, abordando estes sob o tradicional dilema da generalidade X excessiva especificidade e incompatibilidade entre os setores. Para tanto, utiliza-se de vários exemplos específicos às áreas de telecomunicações, petróleo e outras. Para fins do presente estudo, abordaremos apenas as suas generalidades.

O primeiro princípio abordado pelo Autor é o princípio do acesso necessário. Este princípio é abordado primeiramente sob a ótica das relações entre concorrentes de setores regulados, na chamada “recusa de contratar”, ilícito abordado muito restritivamente. Para contrapô-la, usa-se a essential facility doctrine, que fornece bases para o desenvolvimento da disciplina regulatória. Essa doutrina usa de quatro requisitos de aplicação: controle de um bem fundamental para concorrência; impossibilidade de duplicação do referido bem; negativa de uso do bem fundamental; possibilidade de fornecer a interconexão. Nesse espeque, a problemática gira em torno da excessiva intervenção, contraposta à permissividade desejada.

Outra ótica para análise deste princípio é a do amplo acesso aos consumidores, que estuda como é possível ou viável a organização do acesso de todos os consumidores à rede. Aqui entra a problemática da universalização (cuja garantia não é suficiente), das contribuições de intervenção no domínio econômico e, esta tida como resposta majoritária, na correta interpretação do que significaria a propriedade dos bens fundamentais ao acesso a determinada atividade.

O segundo princípio analisado é a Função Social da Propriedade dos meios de acesso ao mercado. Neste espeque, o Autor ressignifica a função social da propriedade, aplicando-a também aos chamados bens de acesso (de cuja utilização depende a possibilidade de poder concorrer naquele mercado). A conclusão desse princípio seria uma limitação muito mais incisiva ao direito da propriedade, no sentido de obrigar o compartilhamento dos bens dos quais depende o acesso.

Para atingir tal objetivo, são utilizados alguns meios: a copropriedade dos bens de acesso (todos os agentes que dependem do bem têm copropriedade sobre ele); o compartilhamento dos bens de acesso (há um titular do bem, e este é obrigado a compartilhá-lo com os demais, sem seu uso exclusivo nem a possibilidade de estabelecer restrições ao acesso).

Esta última solução, do compartilhamento, exige restrições ao direito de propriedade, estas em três formas: limitação à fruição (o preço da ligação à rede não pode ser imposto pelo monopolista); limitação ao uso (limitando o uso ao proprietário, que deve compartilhar com os demais concorrentes); limitação e regras sobre a disposição (imposição de regras ao titular que tornam a rede incindível do exercício da empresa). Estas limitações tornam o amplo acesso a regra, e não a exceção.

O terceiro princípio analisado é o da aplicação institucional do direito antitruste, considerado uma solução compatível com nosso sistema legal, pois estabelece um controle concorrencial. Aqui entra em cena a discussão dos elementos da regra da razão (a existência de poder no mercado e as justificativas – concorrenciais e extraconcorrenciais - para o ato).

Por fim, o Autor passa a analisar as condutas anticoncorrenciais, onde se verifica a tendência geral de adaptação das regras concorrenciais em sede regulatória. O primeiro exemplo dado é o da própria “recusa de contratar”, considerada o fulcro do próprio desenvolvimento da noção de regulação baseada em princípios concorrenciais. A partir daí, passa a analisar os três grandes grupos de ilícitos concorrenciais.

O primeiro, da regulação da negociação compulsória, engloba as condutas da exclusividade, da recusa de contratar, da venda casada e da negociação recíproca. Todas estas têm ligação com a dependência de um concorrente a outro, que causa a perda da liberdade do primeiro. As preocupações aqui se voltam a verificar a existência ou não de dominação. Posteriormente, é necessário verificar se há justificativas para o comportamento (que se configura generalizadamente na proteção contra o free-riding ou, em casos específicos, em justificativas específicas).

O segundo, a regulação da predação, envolve as regras destinadas a evitar ou prevenir a predação de concorrentes. Os problemas aqui presentes são o da rigorosidade dos elementos hábeis a identificar predação, que tornam difícil seu combate, e o fato de a predação ser a prática mais comum tratando-se de setores dominados. Quando se trata de setores regulados, a solução tem sido impedir a prática anticoncorrencial ilícita de preços predatórios.

E no terceiro, que se refere à Regulação da Colusão, o Autor faz referência à teoria dos jogos e suas limitações. Segundo ele, em mercados regulados a tendência é um jogo cooperativo, e não de estratégia individual. A possibilidade de predação leva à necessidade de cooperação explícita, e não a uma colusão eventual, pois essa possibilidade tem efeito direto na compreensão do agente econômico, que passa a entender que não cooperar leva diretamente a uma guerra predatória com consequências negativas.

Por fim, a análise conclui que uma regulação com ênfase na criação coercitiva de um ambiente concorrencial incentiva o equilíbrio das forças de mercado, mas que nesse contexto é necessária a introdução de regras que operem o reequilíbrio de forma impositiva, sendo esse reequilíbrio entre o consumidor e o produtor. As medidas devem ser redistributivas.

O autor segue seu raciocínio abordando a temática do equilíbrio e eficiência. O equilíbrio seria alcançado através da utilização de outros instrumentos de politica econômica, tal qual a eficiência. O autor relata a eficiência como um principio fundamental, define as condutas licitas e as ilícitas dentro do poder de  mercado. A eficiência alocativa consiste nos recursos estarem empregados nas atividades que mais possuam aproveitamento social. A eficiência produtiva representaria o uso dos recursos pelas empresas.

Há uma forte prevalência pela eficiência produtiva, mas é preciso que a ela gere a distribuição equitativa dos benefícios entre os participantes. Para assegurar a existência de um ganho líquido de eficiência, seria fundamental a sua repartição com o consumidor.

O desenvolvimento tecnológico e industrial é um dos fatores que fomentam a competição entre os diversos setores. Em países mais desenvolvidos, há um maior financiamento de verbas publicas no desenvolvimento da pesquisa tecnológica, gerando nos demais maior dependência.

O autor também coloca o acesso ao serviço como um valor, uma garantia institucional. Deve ser compreendido em seu aspecto material, significando a não exclusão de nenhum consumidor. O acesso meramente formal, não é suficiente, devendo a regulação, como também o direito antitruste, serem instrumentos que detenham desigualdades sociais. O autor reforça o papel da regulação como uma maneira de compatibilizar materialmente os princípios constitucionais da livre concorrência, ditados pela ordem econômica da CF/88 com a justiça social.

A necessidade de mecanismos institucionais que corrijam desequilíbrios explica-se pela própria existência do desequilíbrio. Logo, quanto mais desequilibrado o mercado, maior a concentração desses mecanismos para seu controle. Tal fato não foge à experiência brasileira

O Brasil, logo no início, teve a concentração econômica como sinônimo de desenvolvimento. Posteriormente, com a passagem de uma sociedade mais industrial, houve a democratização da vida econômica. A ausência de aplicação do direito antitruste, contudo, dentre outros fatores, demonstra uma herança dos primórdios brasileiros, uma politica governamental que concentra riquezas e fomenta a pobreza.

Por fim, o autor passa ao estudo do direito antitruste em conjunção com a regulação. O estudo do direito antitruste é uma contradição no sistema, uma vez que de um lado tem-se a garantia da livre concorrência e da livre escolha, e de outro lado tem-se o dever do Estado de agir para cumprir outros objetos que não exclusivamente a proteção à livre concorrência.

O Estado possuiria três funções principais: agente direto da atividade econômica; agente fiscalizador do exercício da atividade econômica pelos particulares; agente normativo da atividade econômica.

No referente à primeira função, o autor defende que a ação estatal será passível de revisão pelo órgão encarregado da aplicação do direito concorrencial, ou seja, desprovida de imunidade à aplicação do direito antitruste, quando ausentes dois requisitos: a necessidade que a decisão seja tomada ou que a regulação seja expedida em conseqüência de uma política claramente expressa; a necessidade de que haja supervisão ativa e constante do cumprimento das obrigações impostas pela regulação. Assim, só haveria imunidade quando o Estado permitir a exploração do serviço público, mediante concessão.

A segunda teoria trata da atribuição de competência a uma agência federal, detentora de poderes para afastar a possibilidade de aplicação do direito antitruste. O autor define dois casos em que se pode afastar a competências das agências em regular o direito antitruste: quando o poder do órgão é suficiente para substituir o sistema concorrencial; quando o poder é profundo o suficiente para aplicar a lei antitruste.

Aqui, a falta de competência da agência não exclui a aplicação do direito concorrencial, mas apenas caracteriza a ilegalidade da regulamentação que desconsidera a tutela antitruste.

O autor segue colocando a imunidade constitucional para a aplicação dos princípios concorrências somente para casos de planejamento econômico impositivo, onde é exigida a intervenção do Estado para definição de metas ao setor público. O comportamento do setor público é imune ao direito concorrencial.

Em conseguinte, o autor coloca a determinação de formas de convivência entre dispositivos regulamentares e direito antitrustes baseados na premissa de repartição de competências entre agências. As competências geralmente são estabelecidas de modo geral, sem especificação de matérias a serem levadas em consideração para a aplicação da lei. Um poder pode também ser amplo se o órgão regulador obrigar a levar em consideração também as consequências sobre o mercado

Após a abordagem de princípios que regem a interação entre os sistemas, o autor também aborda a hierarquia como princípio administrativo incompatível com a autonomia, havendo, no entanto casos em que possa existir a relação entre órgãos autônomos, mas politicamente interligados.

Entretanto, os atos normativos de autarquias não podem ser objetos de discussão nos órgãos concorrenciais. Contudo, podem ser objeto de revisão judicial, em que a constitucionalidade de tais regras podem ser questionadas por ação direta de inconstitucionalidade remetida ao Supremo Tribunal Federal.

Por fim, o autor conclui que, de modo geral, não é possível isentar do controle antitruste comportamental e estrutural qualquer tipo de atuação do Estado. Resultaria daí o protagonismo do poder Judiciário como aplicador de sanções para as ilegalidades verificadas, evitando o exercício ilegal do poder de regulamentação.

3.      Conclusão

A abordagem conferida pelo Autor ao exercício da Regulação se mostra profundamente complexa em suas ligações com os temas sociais e políticos atuais. A partir das conceituações atuais de Regulação, o Autor constrói sua própria teoria, delimitando o histórico da Regulação no país, seus princípios, fenômenos correlacionados e as melhorias passíveis de serem aplicadas.

A Regulação como fenômeno social e política é de extrema relevância. Observa-se que o Estado Brasileiro (assim como outros) passaram por diversas formas de atuação estatal, passando do Estado Liberal ao Estado Social, chegando finalmente ao Estado Regulador. O contraste entre os aspectos social e regulador do Estado são expressamente visíveis. A desregulamentação dos setores de mercado, com crescente diminuição da intervenção do Estado, permitiu à economia brasileira um de seus períodos de maior crescimento, sem, contudo, deixar de abarcar as questões sociais.

Considerando tais questões, é imprescindível que o Estado Regulador seja continuamente estudado e aperfeiçoado, de forma a garantir uma atuação cada vez mais efetiva do mesmo na busca de seus objetivos.

O Autor, em sua obra, garante grandes possibilidades da realização de tal aperfeiçoamento, analisando a regulação não como um fenômeno individual, mas ligado a seus aspectos históricos, políticos e sociais, essenciais a sua compreensão e evolução. Ressalta-se, assim, que tais institutos aqui delineados são de grande relevância àqueles que pretendem maior aprofundamento no tema da Regulação, de forma a garantir cada vez mais um Estado que permita o crescimento da Economia vinculado à proteção social e à concorrência justa.