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ACORDOS INTERNACIONAIS: UMA BREVE ANÁLISE SOBRE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS.


Autoria:

Stela Gomes E Silva


graduanda em direito pela PUC Minas.

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Resumo:

Considerações sobre acordos internacionais com uma breve análise sobre tratados internacionais de direitos humanos no Brasil.

Texto enviado ao JurisWay em 29/05/2016.

Última edição/atualização em 05/06/2016.



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ACORDOS INTERNACIONAIS: UMA BREVE ANÁLISE SOBRE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS.

Stela Gomes e Silva

1. RESUMO

A evolução no direito internacional público acarretou na criação de uma espécie de contrato entre Estados para dentre vários assuntos regerem a proteção de direitos humanos. Essas espécies de contratos podem ser chamados de acordos ou tratados internacionais. O sistema internacional de direitos humanos é um mecanismo de proteção dos indivíduos em relação ao próprio Estado, assegurando-lhes o exercício de direitos básico para a sua existência. Esse sistema de proteção das pessoas é consagrado pelos direitos humanos, vislumbrado de forma internacional, querendo com isso se afirmar que os direitos das pessoas devem ser protegidos.

2. INTRODUÇÃO

O sistema internacional de direitos humanos é um mecanismo de proteção dos indivíduos em relação ao próprio Estado, assegurando-lhes o exercício de direitos básico para a sua existência.

Esse sistema de proteção das pessoas é consagrado pelos direitos humanos, vislumbrado de forma internacional, querendo com isso se afirmar que os direitos das pessoas devem ser protegidos independentemente de sua condição de vida, pensamento político-filosófico ou etnia.

Por volta dos anos de 1939 a 1945, com a eclosão da segunda grande guerra que culminou com milhares de mortes, atrocidades e perseguições a indivíduos, por razões que sequer lhes poderiam ser imputadas, a sociedade e os Estados, de uma forma geral, preocuparam-se (e perceberam) com a necessidade de se criar uma forma de proteção uniforme de direitos em sede internacional.

Assim, o principal motivo para criação de uma forma de normatização de direitos humanos a serem reconhecidos internacionalmente foram as atrocidades ocorridas durante a Guerra e efetivada pelo e governo nazista, que dentro de seus limites de poder, tratavam os seres humanos como coisas, não levando em conta sua dignidade e condições mínimas de respeito a integridade física, moral e convicções filosóficas. Tudo isso fundamentado por uma atuação dentro de sua legalidade, ou seja, todas as violações a direitos, não poderiam, em tese, ser consideradas ilegalidades, pois tudo ocorria dentro do que a lei local permitia.

Com o fim da Guerra e a derrubada dos Nazistas dos territórios onde exerciam seu poder, a sociedade internacional verificou que atos semelhantes não mais poderiam ser tolerados, pois os seres humanos deveriam ser observados como prioridade e finalidade do Estado e não como meros instrumentos, sendo a grande preocupação em efetivar direitos humanos de cunho internacional, sujeitando os Estados e seus governantes às limitações desses direitos.

Em 1945, foi criada a Organização das Nações Unidas. Três anos mais tarde institucionalizaram, por meio dessa organização de proteção aos direitos básicos dos homens, a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Desta forma, o mundo passa a perceber um sistema de globalização da proteção dos direitos humanos, pois a partir desse marco surgiram inúmeros tratados e acordos entre Estados para proteção de direitos e de minorias dentro dos próprios Estados, o ser humano se torna umas das principais questões nos cenários de negociações entre Estados, passando a ser considerado sujeito de direito internacional.

Outra inovação que merece ser destacada é que como consequência de o ser humano poder ser considerado sujeito de direito internacional é que ele pode denunciar e peticionar, junto ao órgão competente, sobre abusos de direitos e ilegalidades cometidas contra direitos humanos. Logo, nota-se a maior participação dos indivíduos no âmbito de proteção dos direitos humanos.

Destarte, os Estados ficam privados de cometer abusos contra pessoas e determinados grupos sociais usando de subterfúgio uma falsa legalidade. Falsa legalidade porque ainda que determinados atos e fatos estejam fundamentados por sua legislação interna, a sociedade internacional poderá intervir nos casos, quando verificar manifesta violação aos direitos básicos do cidadão.

A par dessa nova ordem mundial de proteção global dos direitos das pessoas, pode-se notar uma crescente proteção regional dos direitos humanos, com a criação de organismos que englobam Estados mais próximos uns dos outros geograficamente, tais como o sistema europeu, americano e africano de proteção aos direitos, isso permite uma maior aproximação dos indivíduos das formas de controle das ilegalidades e abusos cometidos.

3. DA VALIDADE DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

A criação e adoção de um tratado internacional, segundo Valério Mazzuoli1 prevê, pelo menos, seis etapas, quais sejam, negociações preliminares, adoção do texto, autenticação, assinatura, ratificação e adesão.

A primeira das fases são as negociações preliminares, como regra, os Estados delegam esta função ao poder executivo. Este é o momento em que os Estados se reúnem para discutir a possibilidade de um acordo e como este será regido.

O termo negociação em acordo ou tratado internacional pode ser conceituado como toda ação anterior a um pacto de qualquer natureza, o momento da discussão e do acordo de vontades que será ou não traduzido em ato jurídico.

O início dos tratados bilaterais se dá com o envio de uma nota diplomática, de caráter informal do país que apresenta maior interesse na conclusão do acordo, que determinaram data e local para as negociações. Já as negociações de tratados multilaterais ocorrem na sede de uma organização internacional ou em uma conferência internacional ad hoc. No primeiro caso, as discussões se concentram na assembleia plenária, quando em conferência internacional, ela será subdividida em comissões, das quais uma apresentará o projeto de tratado a ser debatido e votado. Encerra-se com uma ata que tem registrado os textos aprovados. Nesse caso os estados são representados por delegados, diferente dos tratados bilaterais em que são representados pelos agentes do Ministério de Relações Exteriores, portadores das cartas de plenos poderes.

O texto é escrito por peritos, o idioma utilizado nas discussões será escolhido dentre aqueles adotados pela ONU como oficiais, caso os países não possuam o mesmo idioma.

Com o fim das discussões e aprovação do projeto de texto do tratado ou elaboração do acordo entre dois países, é dito que o tratado está concluído, isso quer dizer que ele esta apto a prosseguir nas demais etapas de realização. Esse texto deverá ter um preâmbulo, com qualificação das partes; um dispositivo, que será o conteúdo das negociações, podendo ter, ainda, anexos que são textos com explicações técnicas pertinentes ao tratado.

Superada as negociações, passamos a adoção do texto do tratado, que nada mais é do que o ato jurídico pelo qual a autoridade competente de cada país responsável pelas negociações confirma ter havido acordo pelo texto criado. Esse ato, embora signifique a adoção do texto por parte dos Estados, não importa em sua transformação como norma jurídica do Estado, é apenas a confirmação do texto negociado.

Nesse sentido explica Mazzuoli:

 

Trata-se de um ato de vontade com a qual os Estados partícipes do procedimento de elaboração do tratado aceitam o texto final como conveniente, isso nada significando que os Estados já aceitam o tratado enquanto norma jurídica vinculante em relação a si. Em outras palavras, a adoção chancela a redação definitiva do tratado internacional, nada mais. (Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Público, 2014, p.227).

A terceira fase da formação dos tratados diz respeito à autenticação que é a manifestação documental da adoção do texto. Com a autenticação e nos termos do que estabelece a Convenção de Viena, a adoção é o ato pelo qual um Estado determina que o texto do tratado é legal e autêntico, em outras palavras é dizer que o texto autenticado corresponde aos interesses do Estado, por meio da aceitação de seus agentes (competentes para discutir o texto) ao que foi estabelecido no texto.

Seguindo a autenticação, os Estados passarão à fase de assinatura dos tratados a ser realizada pelo representante do Estado no final do documento, quando necessário, este representante deve portar a carta de plenos poderes, caso contrário sua assinatura poderá ser considerada nula.

Em regra a assinatura não vincula o tratado ao ordenamento jurídico interno, porém, determina que o texto do tratado não poderá ser modificado, vinculando os signatários a permanecerem nas negociações até eventual ratificação, além de absterem-se da prática de atos tendentes a frustrar o objeto e finalidade do tratado a ser celebrado.

Por isso se diz que a natureza jurídica da assinatura é um aceite precário e formal. Precário porque é provisório, sempre dependente da posterior ratificação do Estado e formal tendo em vista garantir que até aquele momento não há vícios de forma na elaboração do tratado podendo-se prosseguir nas demais fases de elaboração.

No entanto, cabe ressaltar que em se tratando de tratado de direitos humanos, os tratados já operam seus efeitos a partir da assinatura, sendo o ato de ratificação meramente homologatório do acordo.

Depois de assinado, o tratado internacional é remetido ao órgão interno do Estado (chefe do executivo) para que o ratifique e assim passe a se obrigar pelo que está expresso em seu texto[1]. Ratificação essa que é um ato externo, porque tendente a demonstrar aos demais Estados o comprometimento do Estado ratificante. Todavia, antes da ratificação pelo chefe do executivo, o tratado deve ser apreciado pelo poder legislativo, embora nem todos os países o façam.

Com a aprovação pelo parlamento é que se ratifica o tratado passando a obrigar o Estado, confirmando a assinatura do acordo por seus plenipotenciários (fase anterior), além de expressar internacionalmente sua vontade em aderir e se obrigar pelo que foi pactuado.

Essa fase da formação dos tratados é formalizada por uma carta de ratificação assinada pelos chefes de Estado e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores, por meio desta carta o Chefe de um Estado comunica a outro que se compromete definitivamente a cumprir o tratado antes assinado, não se exigindo, internacionalmente outro ato para dar validade e aplicação ao compromisso firmado.

Todavia, para se considerar um tratado como vigente, ou seja, o marco da entrada em vigor de um tratado, não é apenas a assinatura da referida carta de ratificação, é necessário que este documento seja depositado no Estado ou órgão previamente incumbido da custódia desses documentos, em se tratando de tratados bilaterais não haverá depósito dos instrumentos de ratificação, mas apenas troca entre os dois países signatários do tratado. Com essa formalidade se pode exigir cumprimento dos termos do tratado entre os Estados.

Por fim, pode haver a previsão, em tratados internacionais, do instituto chamado adesão. Este possuí a mesma natureza jurídica da ratificação, isto é, indica o interesse de um Estado aderir e se comprometer a cumprir um determinado tratado. A diferença está no fato de que a adesão ocorre quando um determinado país quer aderir a um tratado, mas não participou das negociações, perdeu o prazo para ratificação ou denunciou o tratado e se arrependeu deste ato.

Assim, fazendo adesão ao tratado, o Estado passa a se vincular internacionalmente.

Concluída todas estas etapas, pode-se dizer que dois ou mais Estados celebraram e firmaram um tratado internacional, podendo as partes signatárias exigir uns dos outros seu cumprimento.

4. DA EFICÁCIA DOS TRATADOS ASSINADOS

Conforme anteriormente elencado, um tratado depois de entra em vigor. Entretanto, a sua vigência poderá ser postergada se o próprio tratado prever condições que suspendam sua eficácia. Isso quer dizer que poderá ser exigido perante a ONU por quaisquer dos países signatários, somente após satisfeita sua condição suspensiva, não obstante, algumas implicações jurídicas são consequências ínsitas da própria assinatura, embora não signifique vigência do tratado.

Conforme já se afirmou, após ratificado, o tratado entra em vigor. Entretanto, sua vigência poderá ser postergada caso o próprio tratado ou seus pactuantes estabeleçam condições para que esse acordo passe a viger.

Dessa forma, o tratado somente poderá ser exigido perante os organismos da sociedade internacional, após verificada a condição que suspendia a implementação de seus efeitos.

Saliente-se que embora o texto homologado não esteja em vigor, algumas obrigações são exigidas em razão da própria assinatura, tais como, permanência dos signatários no procedimentos sobre a base do texto estabelecido, abstenção da prática de atos tendentes a frustrarem os objetos dos tratados e, sendo a finalidade do tratado a implementação ou o regimento de direitos humanos, esse acordo deverá observar seus efeitos desde a assinatura, sendo a ratificação meramente homologatória.

É bom frisar que o interesse e a criação de acordos ou tratados entre Estados não seguem um regramento preestabelecido e específico, no entanto, em cada tratado que se pretende celebrar, os países vão aos poucos determinando como se desenvolverá.

Não obstante a ausência de normas que delimitem especificamente os passos a serem seguidos para a formação dos tratados, tem-se que após a criação da ONU e a publicação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os Estados se reuniram e criaram uma convenção que trata das regras para se criar tratados e acordos internacionais. Dessa forma, para se reclamar do descumprimento de qualquer avença os pactuantes devem observar, na criação e execução de seus acordos ou tratados, as normas estabelecidas na Convenção de Viena, instituída no ano de 1969, vigorando apenas no ano de 1980, quando o quorum mínimo de trinta e cinco países ratificantes foi atingido.

Assim, dispõe o artigo 24 §1° da Convenção de Viena que um tratado entra em vigor na forma e na data prevista nas negociações.

Como regra, determina a Convenção, que os tratados regulam os atos e fatos a partir de sua entrada em vigor, ou seja, opera efeitos ex- nunc (não retoragem), não obrigando Estados que não participaram das negociações e aqueles os quais participaram desta terão aplicação do texto do tratado em todo seu território.

Neste norte leciona Mazzuoli:

 

A vigência dos tratados internacionais tem, em regra, efeitos ex nunc (ou pro futuro). Tal vigência pode ser: (a) contemporânea ao consentimento, tal como se dá nos acordos por troca de notas ou nos executive agreements; ou (b) diferida ou postergada, quando (i)certo prazo de acomodação é exigido antes da entrada em vigor do tratado(vocatio legis), ou (ii) se tem de aguardar completar determinado quorum de Estados ratificantes para que o mesmo entre em vigor. (Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Público, 2014, p.274).

O que o doutor nos ensina, é o que se tem aqui afirmado, em outras palavras, é dizer que os tratados ou entram em vigor a partir de sua ratificação ou após implementada determinada condição, nos casos de necessidade de quantidade mínima de Estados ratificantes ou mesmo a vocatio legis.

Para que os tratados e acordos possam ser reclamados perante os órgãos internacionais, tais como a ONU, os documentos ratificados pelos países deverão ser registrados e publicados no secretariado da ONU, é o que dispõe o artigo 102, §1º da Carta da ONU de 1945 e artigo 80, §1º da Convenção de Viena.

Francisco Rezek conclui a mesma linha de raciocínio, como acima apresentado:

Com a era das organizações internacionais sobrevém, em 1919, a proibição desse gênero de diplomacia. Mandava o Pacto da Sociedade das Nações que todo compromisso internacional que um Estado-membro viesse a concluir fosse por ele imediatamente registrado na secretaria da organização, o que faria publicar. E acrescentava: “Nenhum desses tratados ou compromissos internacionais será obrigatório antes de ter sido registrado.” (REZEK, Direito Internacional Público Curso Elementar, p.99).

É bom salientar que para se exigir cumprimento do tratado, ele já deverá estar valendo internacionalmente, logo se houver alguma causa que suspenda internacionalmente o tratado, não se pode reclamar sobre sua ineficácia, enquanto não vencida essa causa que determina a suspensão. Com isso, os órgãos internacionais têm a finalidade de impedir e desmotivar que os Estados firmem acordos secretos ou acordos de clausulas secretas.

Todavia a falta desse registro não implica ilegitimidade ou nulidade do acordo firmado entre os países, mas somente impede que as partes lesadas pleiteiem sanções ao Estado infrator das normas pactuadas.

Nesse sentido é a doutrina de Mazzuoli:

Isso significa que, no sistema atual da processualística dos atos internacionais, os tratados não registrados não perdem sua obrigatoriedade (como era ao tempo da Liga das Nações), apenas não podendo ser invocado perante qualquer órgão das Nações Unidas. Em outras palavras, não significa que o tratado registrado pelo secretariado possa ser descumprido pelas partes ou que é inválido, mas sim que, se tal tratado for descumprido ou violado essas mesmas partes não podem recorrer ao sistema das Nações Unidas para executar a obrigação convencional avençada e não cumprida (...).

Com isso, pode-se concluir que os acordos firmados entre Estados e registrados no secretariado da ONU obrigam as partes contratantes, não podendo se recusar a cumpri-lo, frisando que um acordo, como regra, jamais poderá obrigar um país que não participou das negociações.

Dispõe a Convenção de Viena, em seus artigos 26 e seguintes que os acordos celebrados entre Estados fazem leis entre as partes, sendo regido pelo princípio do pacta sunt servanda, princípio fundamental dos tratados que determina a obrigatoriedade de seu cumprimento com observância da boa-fé.

O princípio da obrigatoriedade dos tratados tem o objetivo de garantir segurança jurídica aos países, já que os tratados são a principal fonte do direito internacional sendo a base necessária para a progressão política, social e pacificação da sociedade mundial.

Além dessa força obrigatória dos tratados, a Convenção de Viena vai além, determinando que os Estados signatários sequer podem utilizar seu direito interno para justificar o descumprimento das regras pactuadas, vide artigo 27. É dizer que nenhum país pode alegar e se escusar de cumprir uma regra firmada internacionalmente porque conflita diretamente com norma, seja ordinária ou fundamental, promulgada em seu território.

Isso se deve, além do fato de segurança jurídica, pelo fato de os países terem realizado todas as etapas de formação e conclusão do tratado e caso alguma das cláusulas pudesse ser prejudicial aos interesses nacionais, o Estado ratificante deveria ter realizado ressalvas, ou seja, declarar quais cláusulas não poderiam ter aplicação em seu território.

De outra forma, pode-se dizer que visa coibir um falso legalismo, como os Nazistas fizeram no Holocausto, pois afirmavam que seus atos eram fundamentados pela permissão de seu ordenamento jurídico.

Assim, caso o país tenha se obrigado a cumprir determinado tratado internacional, não poderá descumpri-lo, ainda que haja lei fundamental de seu país ratificando o descumprimento da norma internacional acordada, sob pena de ser responsabilizado pelos órgãos competentes de âmbito internacional.

No entanto, a essa regra há uma exceção, trata-se do caso de violação manifesta a lei de competência para concluir tratados internacionais e que esta lei seja a lei fundamental do Estado, ou seja a sua norma Constitucional.

Assim, também, leciona Mazzuoli:

Portanto, a única e exclusiva hipótese em que o Estado brasileiro pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição constitucional sua sobre competência para concluir tratados, visando com isso, nulificar os efeitos desse acordo internacional em relação ao Brasil, é aquela ligada ao fato de o tratado ter sido ratificado sem o abono do Poder Legislativo (caso de inconstitucionalidade extrínseca ou ratificação imperfeita).

Esse entendimento de Mazzuoli se baseia no fato de que os tratados internacionais devem ser ratificados pelo Congresso Nacional, caso isso não seja feito, estar-se-á violando norma fundamental, ou seja, norma constitucional, autorizando, pois, que o Brasil possa se escusar de cumprir determinado acordo internacional assinado.

Destarte, os Estados que celebrarem entre si tratados internacionais estão obrigados a cumpri-los, após sua entrada em vigor, pelo princípio do pact sunt servanda não poderão alegar sequer conflito da norma internacional com sua legislação interna, salvo o caso de manifesta violação a norma fundamental de competência para contrair obrigações internacionais.

5. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

A Constituição Federal de 1988, com o processo de redemocratização do país, inovou em sua esfera jurídica quanto aos direitos e garantias fundamentais positivados. O avanço foi ainda mais expressivo quanto ao tratamento, ainda que tacitamente, do direito internacional em razão da aplicação e controle dos direitos humanos.

Em função dessa democratização e inovação da Constitucional, com a ampliação de conceitos e interpretação dos direitos humanos, entende-se que em eventual conflito de normas de direitos humanos deve-se aplicar a norma mais benéfica, ou ainda ambas normas naquilo que mais privilegiarem os direitos dos seres humanos.

A lei fundamental deste país prevê inúmeros direitos elevados à categoria de direitos humanos e destaca que não excluirá outros advindos do ordenamento jurídico, bem como aqueles previstos em acordos e tratados internacionais. Nestes termos a própria Constituição evidencia como princípios fundamentais do Estado Brasileiro a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos, conforme artigo 1º, III e 4º, II, sendo elevados à categoria de cláusulas pétreas, sendo o último, o princípio pelo qual o Brasil se rege no cenário internacional.

O artigo 109, V-A §5º estabelece que nas hipóteses de grave violação a direitos humanos o Procurador Geral da República poderá deslocar a competência do inquérito para a Justiça Federal, a fim de assegurar o cumprimento de tratados de direitos humanos.

Além disso, foi depois desta atual Constituição que o país passou a ratificar grande parte de seus tratados de direitos humanos, não somente aqueles de âmbito global, mas também os de direito regional. Isso se deve principalmente em razão do longo período de opressão militar que propiciou o surgimento dessa nova ordem política no país. Esses tratados vêm demonstrando um caráter de primazia dos interesses das pessoas em detrimento dos interesses de governo. Com isso, rompe-se o antigo paradigma de limitação do direito internacional às relações entre Estados para suas questões meramente políticas, passando a se atentar ao gozo dos direitos das gentes.

A carta constitucional brasileira estabelece que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados internacionais, mas deverão ser referendados pelo Congresso Nacional. Completando esse raciocínio, o artigo 49, I da mesma lei fundamental, determina que o congresso é que deve resolver definitivamente sobre os referidos tratados, quando resultarem em compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Dessa forma, para que um tratado internacional, negociado pelo poder executivo por meio de seus representantes com cartas de plenos poderes ou pelo Ministro das Relações Exteriores (que não precisa apresentá-la) possa obrigar o Brasil, deverá, antes de ser ratificado pelo Presidente da republica, ser encaminhado ao Congresso Nacional para que aprove seu conteúdo.

Uma vez referendado pelo Congresso Nacional, este deverá fazer um decreto Legislativo, aprovado por maioria simples sendo promulgado pelo Presidente do Senado e após, publicado no diário oficial da União, em seguida, o tratado internacional poderá ser ratificado pelo Presidente.

Dessa forma o tratado poderá entrar em vigor no território nacional brasileiro. A expressão a ser utilizada é o poderá, pois se o tratado não estiver em vigor no âmbito internacional, não poderá estar no âmbito nacional brasileiro.

Todavia, os tratados de direitos humanos possuem regramento específico, tendo em vista que passam a produzir seus efeitos a partir da assinatura por parte do Estado, sendo a ratificação pelo executivo meramente homologatória.

Depois de ratificado, promulgado e publicado o tratado e, levando-se em conta que ele está em pleno vigor, cabe indagar sobre sua posição hierárquica no país em detrimento das demais normas.

Já se demonstrou que uma vez ratificado, o Estado não pode se escusar de aplicar as disposições do tratado, salvo vício quanto à competência para firmá-lo e eventuais ressalvas feitas.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, §§1º e 2º, determina que os direitos humanos previstos nos tratados internacionais assinados pelo Brasil não serão excluídos pela constituição, tampouco aqueles advindo de seus valores e princípios.

Porém, até o ano de 2004, não havia mais disposições regendo os tratados e a dúvida pairava sobre a validade dos tratados sobre as demais normas do ordenamento jurídico interno.

Alguns doutrinadores, como Valerio de Oliveira Mazzuoli e Cançado Trindade, entendem que o próprio §2º do artigo 5º da Constituição brasileira é bastante claro para determinar que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil são recepcionados à condição de normas constitucionais, não podendo ser derrogados por normas ordinárias, já que o dispositivo expressamente determina que a Constituição brasileira “(...) não excluirá (...)”. Por sua vez, e com o mesmo entendimento, Cançado Trindade, citado por Mazzuoli (p.43)2 afirma que um tratado com eficácia internacional, ratificado pelo Brasil, vincula o ordenamento jurídico brasileiro ipse iure, inexistindo fundamentos para se negar aplicação a suas normas, sob pena de ser o Estado responsabilizado e sancionado internacionalmente.

Levando-se em conta os princípios do direito internacional e seu regramento positivado, devemos dar razão aos citados doutrinadores, isso porque ao se considerar quaisquer normas de tratado internacional inaplicáveis por colidir com norma interna hierarquicamente superior às normas previstas no tratado firmado, estar-se-ia violando o princípio basilar do direito internacional do pacta sunt servanda.

Todavia, não foi esse o entendimento adotado pela jurisprudência brasileira. Isso porque o tema da hierarquia das normas de direitos humanos era extremamente controverso à época.

Em razão disso, no ano de 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional nº 45, a qual estabelece que os tratados de direitos humanos aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos por três quintos de seus membros, serão elevados à categoria de norma constitucional. Com essa emenda os legisladores acreditavam ter resolvido o problema da força normativa dos tratados de direitos humanos, sendo que todos os tratados não aprovados pelo quorum estabelecido e que não tratassem de direitos humanos seriam considerados como normas ordinárias e, portanto se submeteriam aos critérios de resolução de antinomia (especialidade, temporal, hierarquia etc.).

No entanto, outro problema surgiu, os demais tratados de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional 45/2004 possuiriam status de lei ordinária podendo ser derrogado por norma recente que conflitasse com os seus termos?

Esse impasse surgiu principalmente em razão do Pacto de San José da Costa Rica que impedia qualquer prisão por dívida, excetuando a prisão decorrente de dívida alimentícia, sendo que o Brasil possuía legislação permitindo a prisão do depositário infiel, inclusive o artigo 5º inciso LXVII da Constituição Federal.

Diante de várias ações judiciais em que se discutia a prevalência do tratado sobre a legislação ordinária, o Supremo Tribunal Federal se posicionou definindo o modo de resolução desse conflito técnico-jurídico.

No ano de 2008, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1 de São Paulo, o STF estabeleceu o entendimento de que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil sem o quorum previsto no §3º do artigo 5º da Constituição Federal seriam erigidos à categoria de norma supra-legal, uma situação diferente, pois a norma seria inferior a constituição, mas superior às leis ordinárias.

Segue trechos do voto do Min. Gilmar Mendes fundamentando a aplicação dos tratados de direitos humanos:

 

[...] Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos  interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.

É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos  supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.[...]( Rext. 466.343-1/RS – Ministro Gilmar Mendes. Tribunal Pleno - 03/12/2008)

Destarte, a corte suprema brasileira concluiu pela tese de que os tratados de direitos humanos não aprovados nos termos do §3º do artigo 5º da Constituição Federal tem condição de norma supralegal, em outros termos, é dizer que essas normas estão abaixo da constituição, mas acima da legislação ordinária. Não há que se falar, portanto, de que as normas de direitos humanos estão acima da constituição ou no mesmo patamar ou ainda que possuam a mesma força normativa das leis ordinária, pois isso seria mitigar a importância dos acordos e da proteção de direitos humanos.

De outra forma, dar-lhes a mesma aplicação que se dá à constituição não seria compatível com os princípios do ordenamento jurídico brasileiro.

Como consequência desse entendimento, a jurisprudência se firmou no sentido de proibir a prisão do depositário infiel. Não porque os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil que impediam a prisão do depositário infiel excluíram a eficácia do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição, mas sim porque as normas infraconstitucionais que contrariam esses tratados tiveram sua aplicação afastada, logo, por ausência de normas a regulamentar o dispositivo constitucional, a prisão do depositário infiel foi considerada ilegal.

Portanto, o impasse quanto à prisão do depositário infiel foi resolvida, dando-se prevalência ao tratado sendo julgada inconstitucional a prisão civil do depositário infiel.

6. CONCLUSÃO

Com a presente dissertação pode-se concluir que o marco principal para criação de organismos internacionais que tutelassem a criação e proteção de direitos fundamentais dos seres humanos foi a Segunda Grande Guerra mundial, em função da destruição causada no local onde esta ocorreu, além dos atos aterrorizantes realizados pelos Nazistas a determinado grupo de pessoas. Os Estados perceberam que tais atos não mais poderiam ocorrer e passaram a preocupar com os seres humanos elevando-os à categoria de sujeitos de direito internacional, surgindo, a partir disso a ONU.

A evolução no direito internacional público acarretou na criação de uma espécie de contrato entre Estados para dentre vários assuntos regerem a proteção de direitos humanos. Essas espécies de contratos podem ser chamados de acordos ou tratados internacionais.

Os tratados se formam entre dois ou mais Estados ou entre estes e um organismo internacional. O acordo se inicia com as negociações preliminares, em que as partes tratam de todo o conteúdo do contrato. Posteriormente se aprova o conteúdo do mesmo, passa-se a assinatura e posteriormente ratificação, a partir disso, pode-se dizer que o tratado está em vigor, salvo as exceções já apresentadas.

Todavia, os tratados de direitos humanos, passam a produzir seus efeitos a partir da assinatura por parte do Estado, o que torna a sua ratificação pelo executivo ato meramente homologatório.

Neste sentido, uma vez ratificado um tratado e preenchido todos os requisitos para que ele entre em vigor, os Estados não poderão deixar de cumpri-lo, ainda que seu direito interno conflita com o tratado, isso em razão do princípio do pacta sunt servanda que vincula os Estados ao cumprimento do que foi pactuado, sob pena de ser responsabilizado.

O Brasil adota o sistema de que antes da ratificação do acordo pelo Presidente da República, o Congresso Nacional deve referendar o tratado, após realizar um decreto legislativo, promulgá-lo e publicá-lo.

Por fim, no sistema jurídico brasileiro, os tratados internacionais de direitos humanos podem possuir duas formas de hierarquia jurídica, quais sejam, pode ser considerada uma norma constitucional, se aprovado conforme o determinado no artigo 5º §3º ou poderá ter uma força normativa supralegal, caso não seja aprovado com este quorum.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMERICANOS, Organização dos Estados.PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados Americanos, 1969.

BRASIL, República Federativa do.CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL, República Federativa do.CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS. Brasília: Ministério das Relações Exteriores, 1969.

BRASIL, República Federativa do.DECRETO Nº. 678/92. PROMULGA A CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS DE 22 DE NOVEMBRO DE 1969. Brasília: Presidência da República, 1992.

FEDERAL, Supremo Tribunal.RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº. 466373/SP. É ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer seja a modalidade de depósito. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2009. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf> Acessado em 08 de mai 2016.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional.8ªed.Revista dos Tribunais.2014.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar.15ªed. Saraiva.2014.

1Valério de Oliveira Mazzuoli.Curso de Direito Internacional Público,8ªed.São Paulo.RT, 2014,p.225.

 

 



[1] Ressalva-se os casos em que se tratar de direitos humanos, pois nessa situação o acordo já opera seus efeitos desde a assinatura.

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